商业贿赂(commercial bribery)虽然不是中国经济的“特色”，①但“透明国际“(Transparency International)近年公布的统计资料表明，中国已成为商业贿赂的重灾区，其中，尤以医疗、电信、金融和建筑行业领域中的商业贿赂现象最为猖撅。②商业贿赂在中国的迅速蔓延和泛滥成灾，固然是多种因素综合作用的结果，但法律规则的相对滞后却无疑起到了“推波助澜”的作用。因之，在2006年年初中国拉开反商业贿赂战役帷幕后不久，经长久酝酿并数易其稿的《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称《刑法修正案（六）》）即应声出台，内中针对商业贿赂犯罪刑法条文所作的修订，不仅表明了中国政府坚决治理商业贿赂的决心和意志，更为重要的是，为商业贿赂的有效惩治和防范提供了有力的制度供给和支持。但是，由商业贿赂的复杂性、多样性和立法的抽象性以及人的智识的有限性所决定，刑事立法没有也不可能对商业贿赂犯罪司法适用中的所有问题均一一予以明确详尽的规定。为此，本文拟以《刑法修正案（六）》）关于商业受贿罪的规定为依据，③对商业受贿罪的危害实质及其司法适用中所存在的主要争议问题进行阐释剖析，以期探求商业受贿罪的立法精神，实现刑事立法在司法实践中的准确适用。
　　一、危害实质：基于经验与实证的分析
　　无论是市场经济国家还是新兴市场国家抑或转轨经济国家，无论是政府官员还是普通民众，为何一提及商业受贿，喊打之声均不绝于耳？商业受贿罪的危害实质究竟何在？这与其说是一个纯价值观的、空泛抽象的象牙塔中的问题，毋宁说是关涉商业贿赂罪本质特征的理解和把握，进而影响乃至于决定行为性质认定的核心所在。对此，我国学界和实务部门少有异议的共识是，商业贿赂具有极大的社会危害性，具体而言，主要表现在以下几个方面：一是商业贿赂从根本上背离了平等、公平、诚信的市场竞争原则，破坏了正常的交易秩序；二是商业贿赂破坏了市场资源的合理配置，为假冒伪劣产品大开方便之门；三是商业贿赂特别是医院医疗器械和药品采购中的贿赂行为对社会保障体系构成严重冲击；四是商业贿赂已成为滋生经济犯罪、加剧腐败的温床。④
　　但无论是背离市场竞争法则，破坏市场资源的合理配置，还是破坏社会保障制度，加剧腐败和经济犯罪的滋生，都不过是对商业受贿社会危害结果的外在表现形式的描述和反映，因而上述观点对于商业受贿罪危害形式的归纳虽然具有一定的合理性，但却并未触及到商业受贿罪的危害实质。在笔者看来，商业受贿之所以成为各国法律严密规制和重拳防治的对象，关键在于其从根本上动摇了市场经济生存和发展的基石——商业信用。
　　世界经济发展的历史表明，信用是市场经济有效运行的根本前提。良好的信用不仅是建立和规范市场的重要保证，而且是有效化解市场风险、防范经济危机的重要条件。然而，由于我国市场经济建立的时间较短，信用基础十分薄弱，加之信用制度不健全，当发达国家随着金融全球化的推进而纷纷进入“信用经济时代”时，信用严重缺失的状况在我国却发展到了触目惊心的程度。2002年10月，商务部、中国外经贸企业协会调查结果显示：中国企业每年因信用问题造成的直接或间接损失达5,855亿元，相当于中国年财政收入的37%。具体而言，每年因逃避债务造成的直接损失约为1,800亿元，因合同欺诈造成的直接损失约为55亿元，至于产品质量低劣和制假售假造成的各种损失则至少有2,000亿元，由于三角债和现款交易增加的财务费用约为2,000亿元，由于不合理的税外收费和不必要的审批造成的各种费用约3,000亿元。⑤信用缺失的严峻态势对经济的可持续发展产生了严重的负面影响，其中，尤以对金融业的负面影响，以及由此导致的金融信用风险的激增最为令人担忧。
　　从1994年至今，中国证券市场为经济发展所作的贡献可说是有目共睹的。⑥然而，与证券市场的高速发展极不相称的是，中国证券市场上的违规行为也屡屡发生：无法承兑企业债券的大量发行；炒壳游戏在上市公司和券商中的热衷和盛行；新股迅速“变脸”的频繁发生……。⑦近年来，中国股市更是屡屡爆出惊人黑幕与恶性事件，从王小石寻租案、德隆系事件、闽发证券事件到基金黑幕、蓝田事件以及银广厦事件，等等。
　　而探究这些重大违法违规案件发生的根源却发现，几乎无一例外地都与商业贿赂有着各种直接或者间接的关系。可以说，没有上市公司和证券监管机构工作人员之间的权钱交易，不会有蓝田股份的隆重上市、闪亮登场和王小石案的东窗事发；没有中介机构在商业贿赂驱使下的恶意包装、蓄意炒作，不会有琼民源、亿安科技、银广厦财务报表中的“骄人业绩”乃至于惊为天价的股票价格的现身。更为荒唐的是，因收受巨额中介回扣而为银广夏编制虚假财务报表，深圳市中天勤会计师事务所居然一夜之间成为业界的耀眼“新星”和“著名”事务所。
　　随着“梦幻”般的“绩优股”的一支支跌落，一个个大肆收受商业贿赂而为上市公司造假、违规操作助纣为虐的审计、会计师事务所、证券公司、证券监管机构的监管人员终于得以浮出水面。如果说，为了圈钱，上市公司的造假行贿已经到了疯狂的地步，那么，作为市场经济警察的会计师为了高额的中介回扣和商业贿赂而出卖良心和职业道德，则更为令人震惊忧愤。2001年1月至12月，由国家审计署牵头组织，对16家具有上市公司年度会计报表审计资格的会计师事务所2001年出具的32份审计报告，以及其中21份审计报告所涉及的上市公司进行了审计调查。结果发现，在抽查的16家会计师事务所中，居然有14家出具了23份严重失实的审计报告，造成财务会计信息虚假71.43亿元，涉及注册会计师41名。⑧
　　本来，优胜劣汰是市场竞争的一般法则，然而，当市场竞争环境恶化时，则会出现与之相反的结局。由“格雷欣法则”——劣币驱逐良币现象可以看出，两种实际价值不等但面额相同的货币在流通时，实际价值高的货币——良币，必然被融化、收藏或输出，从而退出流通；相反，实际价值低的货币即劣币则会继续保持流通，甚至充斥整个市场。在市场经济中，信用好的企业与信用差的企业无法区分，就会导致优良企业退出市场或者自动放弃优良原则。可见，以“优质”取胜并非市场经济无条件的当然逻辑，相反，优胜劣汰法则的正常运行，需要有扶优惩劣的制度——信用机制的保驾护航。
　　正是基于此，中国前国家主席江泽民一再强调，“没有信用，就没有秩序，市场经济就不能健康发展。”而对于投机性质浓厚的证券市场，信用则不仅是立命之本，更是发展之魂。因之，商业贿赂大行其道而引致的中国证券市场信用的严重缺失以及上市公司和中介机构公信力的下降乃至于丧失，⑨不仅使得证券市场信用危机四伏，而且必然导致证券市场融资功能的失效以至于市场失灵。⑩20世纪90年代末，俄罗斯和捷克因证券市场信用危机的引发而遭遇严重金融危机的惨痛教训，值得我们铭记和深思。(11)
　　所以，对于商业信用和市场竞争法则的破坏，才是商业受贿行为所直接侵害的法益，也才是商业受贿罪的社会危害实质所在。在这个意义上，笔者以为，将商业受贿罪置于刑法典分则第3章第8节“扰乱市场秩序罪”之中，较之于放在刑法典分则第3章第3节“妨害对公司、企业管理秩序罪”的现行立法结构安排，能够更加精当地揭示出商业受贿罪的危害实质及其侵害法益，进而更加准确地体现商业受贿罪的立法精神，从而为该罪的相关立法规定在司法实践中的正确适用奠定良好的基础。
　　二、司法适用：立足于合目的性的阐释
　　较之于原刑法条文，《刑法修正案（六）》对于商业受贿罪的修订，似乎只及于犯罪主体范围的扩大。但由于犯罪构成是由法定主、客观要件构成的一个有机联系的整体，其中一个要件的变化，必然会影响乃至于改变犯罪成立的界域及其相应的刑事责任。因而就修订后的商业受贿罪的司法适用而言，至少仍有三个问题有进一步认真研讨的必要。
　　（一）商业贿赂的认定
　　公司、企业之间的业务往来，正常公共费用的发生在所难免，而实践中的商业贿赂案件又大多是以公关之名堂皇进行的，加之正常公关和商业贿赂其实常常也就一步之隔，致使商业贿赂、正常公共和服务费之间的区分，颇为令人困惑。
　　美国《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act,1977)对此做了明确的界定。按照该法的规定，为了得到某位官员的接见或确保货物能通过海关而支付的费用是正常的公关费，但为了影响别人的决定或得到相对于竞争对手的优势而支付的费用则将被认定为商业贿赂。1988年，美国国会通过的《全面贸易与竞争法》，在对《反海外腐败法》所作的修订中，将向国外政府官员的支付分成两类：一类称为腐败性支付(corrupt payment)即商业贿赂，此种支付的目的在于诱导该官员滥用或偏离其职责，从而获得或者保留某些合同、特权等；另一种支付为加速费(facilitating or expediting payment)即正常的公关费用，支付目的仅在于完成或加快政府例行职权的行使。(12)
　　联合国正在制定的新规定则显得更为苛刻。据透露，规定将强制高级工作人员报告任何超过250美元的礼品，而不是现有的一万美元的报告起始点。违反上述规定的工作人员，将受到纪律处罚。(13)我国《反不正当竞争法》第8条同样规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”
　　据此，笔者以为，司法实践中对于商业贿赂的认定及其与正常公关的区分，应注意查明以下几方面的情况予以综合考虑：一是要查明支付的目的，是开展正常业务的例行支付，还是为了影响交易的机会抑或取得竞争的优势；二是要查明支付的数额，是否超出正常公关或者正常社交礼仪的范围；三是要查明支付的方式，是明示给予并入实如账，还是账外暗中支付收受；四是要查明付受双方的关系，是否有着较好的业务合作基础或者存在亲朋好友关系；五是要查明支付的后果，是否影响、改变或者足以影响、改变交易正常预期的发展方向。
　　（二）主体范围的界分
　　由《刑法修正案（六）》第7条的规定可知，无论是公司、企业还是其他单位的工作人员，只要具备刑事责任能力，实施了商业贿赂行为，都有构成商业受贿罪的可能。对此，有两个问题值得研究。
　　1.关于“其他单位的工作人员”认定
　　显然，这一问题的解决，关键在于“其他单位”的界定，而理论界和实务部门对此则是歧见纷纭，莫衷一是。笔者以为，虽然修订后的刑法典第163条扩大了商业受贿罪的主体范围，但从其依然保留商业受贿罪身份犯的立法模式以及将“其他单位”与“公司、企业”并列加以规定的立法技术不难看出，这里的其他单位，至少应当具备以下基本特征：(1)形式合法性。即单位必须依照法律、法规的规定，经过法定主管部门的依法审批而设立。至于设立的目的是否合法即实质合法性是否具备，仅对单位犯罪中的犯罪主体单位的认定有意义，对于商业受贿行为人所在单位的认定，则不生任何影响。”(14)(2)组织性。即“其他单位”作为一种与公司、企业相并列的社会组织，不仅应由相当数量的基本固定的工作人员组成，而且应具有一定的组织机构。(3)有一定的经费和财产。这是单位开展社会活动的物质基础，也是单位履行法定义务的物质保证。至于单位经费或者财产的具体来源如何，只要不是全部来自国家财政拨款或者国有资产，在所不问。(4)有一定的独立性。完全没有独立性的社会组织不能称之为刑法中的单位，而作为刑法中的单位，也无须是享有完全独立决策权的组织，否则，即是混淆了单位与法人之间的区别界限。(15)所以，刑法中的单位应当具有一定的独立性，即在一定的范围内，能够以自己组织的名义独立地进行社会活动，并独立地享有权利、承担义务。
　　个体工商户和农村的个体经营户是否属于单位？有学者在肯定单位不受所有制性质限制的同时，认为个体经济也可以成为刑法中的单位。笔者认为，虽然法律规定，个体工商户可以请3个帮手，但在现实生活中，个体工商户和农村个体经营户在生产经营中的一切事项，均由个体经营者自行决定，既没有一定的组织机构，更没有组织性可言，自不能以刑法上的单位视之。无论是个体工商户、农村个体经营户本人，还是其所请的帮工、学徒，均不能成为商业受贿罪的主体。
　　2.关于商业受贿罪与受贿罪的主体区分
　　根据刑法典第163条和第385条的规定，行为人是否具有国家工作人员的身份，是区分商业受贿罪与受贿罪的主要标准之一。而所谓国家工作人员，根据刑法典第93条的规定，是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。据此，可将国家工作人员分为以下三种类型：一是在国有单位中从事公务的人员；二是国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；三是其他依照法律从事公务的人员。不难看出，国家工作人员的本质特征并不在于其任职单位的性质如何，而在于其是否“从事公务”，即代表国家行使组织、领导、监督等公共事务的管理职能。由此决定，“从事公务”须具有以下两个特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理。这里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务，其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理；二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，是一种国家管理性质的行为，而不是代表某个人、某个集体、某个团体的行为。简言之，这种活动是国家权力的一种体现，或者是国家权力的派生权力的一种体现，既有别于私力活动，也与劳务和社会一般服务性质的活动有别。凡是实施商业受贿行为时不具备国家公务职责的公司、企业或者其他单位的工作人员，无论其身份如何，工作性质怎样，都不能认定为国家工作人员，当然也就没有成立受贿罪的可能，而只可能以商业受贿罪追究其刑事责任。
　　（三）客观行为的解构
　　按照《刑法修正案（六）》的规定，一个完整的商业受贿行为的成立，必须同时具备以下四个要素，即：一是利用职务之便，二是索取他人财物或者非法收受他人财物，三是为他人谋取利益，四是索取或者非法收受的财物数额较大。其中，尤以“利用职务之便”和“为他人谋取利益”的认定，在理论和实践中的争论最为激烈。
　　1.利用职务之便的理解
　　何谓利用职务之便？对此，学界的通说主张，是指利用本人职务范围内的权力，即主管、经营、管理某项公共事务的职权，可见，这里的职务应限于管理性质的活动，至于劳务之便、工作之便，则不应涵盖在内。笔者以为，这一观点值得商讨。
　　以黑哨裁判行为性质的认定为例。对于黑哨裁判的行为，按照修订后的刑法典第163条的规定，以商业受贿罪定性处理当不会再生异议。而就足球比赛来看，由于足球裁判员对场上足球比赛的整个活动过程按照足球比赛规则起着裁断作用，因而足球裁判的行为也似乎确实具有一种管理的性质。但其实，参赛球队在足球比赛中之所以听从足球裁判员的指挥，是由足球比赛的规则所决定的。道理很简单，任何一场正规的足球比赛，都必须由两支参赛球队和裁判员组成，只有参赛球队而没有裁判员或者只有裁判员而没有参赛球队的足球比赛，都是不可能发生的。因而足球裁判员也好，两支参赛球队也罢，其实都是足球比赛活动的参与者。只不过，他们在足球比赛中的具体分工不同罢了。而整个足球比赛活动的组织管理活动，例如，由谁担任这场足球比赛的裁判员，比赛在何时、何地，以什么样的方式举行，是采取商业比赛的形式还是举办公益赛事，裁判员的执法结果是否公正，等等，实际上都是由中国足协而不是由足球裁判员来负责的。(16)申言之，足球裁判的行为并不具有管理性。这样一来，对于“利用职务之便”的理解继续沿用学界传统的通说，势必难以将黑哨裁判的行为按照商业受贿罪定性处理。显然，传统的理论已经滞后于司法实践惩治商业受贿罪的需要，因而本着商业受贿罪的立法精神，秉承公正的刑事司法理念，更新传统见解，将“利用职务之便”诠释为“利用从业之便”，不仅严密了商业受贿罪的刑事法网，而且也并未背离罪刑法定原则的精神，故在笔者看来，无疑更为科学、合理。
　　2.为他人谋取利益的辨析
　　与受贿罪一样，商业受贿罪在客观方面有主动索取型和被动收受型两种形式。显然，主动索取型受贿对于法益的侵害，本质上虽与被动收受型受贿并无二致，但无论是行为人的主观恶性大小还是客观危害程度，均不可完全等量齐观。囿于此，为他人谋取利益只是被动收受型受贿所必备的要件，对于主动索取型受贿的成立，刑法并不要求该要件的必须具备。
　　受其影响，有学者认为，商业受贿罪的成立也同样如此。但实际上，从修订后的刑法典第163条的规定来看，无论是主动索取型受贿还是被动收受型受贿，商业受贿罪的成立，均要求行为人客观上有为他人谋取利益的事实，即利用职务上的便利，实施或者许诺实施为行贿人办事。显然，刑法对于商业受贿罪成立要件的规定，较之于受贿罪更为严格。之所以如此，是因为受贿罪的主体是国家工作人员，商业受贿罪的主体则是除国家工作人员以外的公司、企业和其他单位的工作人员，因而对两罪设置不同的客观行为构成要件以在定罪标准上区别对待，不仅是从严治吏的法律文化传统使然，更是践行罪刑均衡原则的理性选择。
　　（四）法律责任的解读
　　在美国《反海外腐败法》中，商业贿赂行为人的法律责任不仅限于刑事责任，而且还及于民事责任和行政责任。例如，对公司或其他商业实体处以最高200万美元的罚金，对官员、董事、股东、雇员和代理人处以最高10美元的罚金和最高5年的监禁。并且，根据选择性罚金法案的规定，这些罚金可能在实际上更高，最高可达被告方通过支付腐败付款寻求的违法所得的两倍，对个人判处的罚金不能由其雇主或负责人支付。而从我国《刑法修正案（六）》的规定来看，对于商业受贿罪的处罚，似乎只限于刑事责任，具体分为两个档次，即：基本量刑幅度和加重量刑幅度，前者的法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役，后者的法定刑则为5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。那么，这是否意味着，司法人员在对商业受贿罪的行为人进行法律制裁时，只能考虑适用刑事处罚呢？当然不是。
　　众所周知，刑法典由总则和分则组成。总则是分则的灵魂和统帅，分则不过是总则规定的具体运用而已。而在我国刑法典第 36条、第37条中，早已明确规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉，赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”故在笔者看来，司法部门在确定商业受贿罪行为人的法律责任时，也应根据案件具体情况，有针对性地适用刑事制裁、民事制裁以及行政制裁，以最大限度地实现制裁方式和司法资源的优化配置，提高司法效益。为此，特别需要注意以下两点。
　　1.关于民事责任的强化
　　与受贿罪这种无被害人犯罪所不同的是，商业受贿行为的实施，因对商业信用和市场竞争机制的破坏，常常导致除商业行贿人以外的其他竞争对手和社会公众合法利益的损失，实践中，有的竞争对手因交易机会的丧失而失去了预期的应得经济利益，有的投资者则因投资决策的被误导而遭受惨重的损失，等等。因而给予商业受贿被害人必要的民事救济，不仅是现代刑事法治的应有之义，而且有利于从经济角度进一步威慑、预防商业受贿犯罪的发生。正是缘于此，在《美国反腐败法》中，因为违法者的非法行为而丧失了交易机会的竞争对手，可以根据《不正敛财及不正犯罪组织法》，或者其他联邦和州的法律，对违法者提起民事诉讼。而在我国《反不正当竞争法》第20条中也规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然，刑法典第36条、第37条以及反不正当竞争法的上述规定，为司法实务部门对商业受贿罪行为人民事赔偿责任的追究，提供了明确的法律依据。
　　2.关于行政责任的跟进
　　世界各国预防和惩治商业贿赂犯罪的实践表明，商业贿赂犯罪的发生，是经济、政治、法律、文化等多种因素综合作用的结果，不仅与刑事法网的严密和惩治力度的大小有一定的关系，而且与国家经济政策的失误、管理体制的不健全、监管措施的乏力有密切关系，更与人的贪欲、自私本性被诱发从而极度膨胀有着不可分割的紧密联系。因之，预防和遏制商业受贿犯罪的有效方略，强调刑罚在刑事司法中的必然性和及时性，严密商业贿赂犯罪的刑事法网固然不可偏废，但至为关键的还在于各项财经管理制度的加强和商业贿赂监管体制的完善。这是因为，前者有利于打消行为人逃避法律制裁的侥幸心理，从而借助趋乐避苦的人的自然本性法则收治标之效；后者则可以最大限度地减少外在环境对行为人贪欲的诱发和刺激，进而通过犯罪意念的遏制而见治本之功。两者的有机结合，才能形成防治商业贿赂犯罪的综合合力，最终实现对商业贿赂犯罪的标本兼治。所以，严管胜于重罚，已是经济发达国家近乎常识性的预防和遏制商业贿赂犯罪的基本共识。凡是经济发达，预防和惩治商业贿赂犯罪较为成功的国家，无不建立有严密的监管制度体系，同时辅之以相应的行政制裁措施，从而因犯罪诱因的减少而在商业贿赂犯罪的防治中取得良好的成效。
　　因之，面对商业贿赂犯罪日益猖獗之势，在严密刑事法网，加大商业受贿犯罪行为刑事责任追究的同时，还应辅之以行政制裁措施的及时跟进，包括依法吊销行为人的职业资格证，禁止或者限制行为人终身或者在一定期限内从事一定职业，或者进入某一行业的资格等。这样，既可以巩固对商业受贿犯罪行为人的改造效果，防止其利用专业知识和从业经验再次实施商业受贿犯罪，以收刑罚适用特殊预防之效，又可以对其他从业人员起到一定的警戒作用，从而收一般预防之功，还可以满足谦抑性和经济性等现代刑事政策的要求，进而增强我国商业受贿犯罪处罚措施的人性化色彩。
　　三、结论：超越刑法客观主义
　　诚然，“当年，语词的精确是至高无上的法宝，每一次失足都可能丧命……。”(17)然而，真正意义上的现代刑事法治，应当是形式合理性与价值合理性的有机融合。(18)由此决定，刑法适用解释在强调控权，防止因刑事司法权的滥用而侵犯公民人权的同时，还应通过合目的性的刑法解释方法的运用，激励刑事司法权的能动高效行使，以最大限度地提高刑法的制度质量和适用效益，实现刑事司法对社会失范行为的有限而有效的控制，取得社会保卫与人权保障、公正与效率预期目标的双赢。　　


【注释】
　　①英国学者保罗·哈里森曾经指出：行贿受贿是大多数转轨经济国家内部的恶性肿瘤，它蚕食着公众与政府之间相互信任的基础，加重了转轨经济国家所具有的两个关键性弱点：一个是政治势力与经济势力不光彩的联姻，通过这种联姻，金钱买到影响力，权势吸收金钱；另一个是国家的软弱性，无力实施自己的法律、法规。而研究转轨经济国家经济全球化进程及其效应的经济学、政治学和法学学者们，则从不同角度说明了商业贿赂在拉美国家和俄罗斯等转轨经济国家的猖獗，及其给政治民主化、经济全球化以及法治秩序建构所带来的危害与后果，并把它理解为转轨经济国家“权力结构的特点。”但实际上，商业贿赂在经济全球化程度较高的市场经济国家同样是普遍存在的现象。在这些国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿赂有关，如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元，导致日本对田中提起刑事指控，并因而牵连及三名国会议员，震动了日、美朝野。美国1977《海外反腐败法》的出台则是源于水门事件的浮出水面，尼克松总统去职后，基于公众的强烈要求而由美国证券交易委员会对非法政治捐献和洗钱活动进行调查后的副产品。此次调查结果显示，400多家美国公司承认其在海外存在非法的或有问题的交易，仅此而向外国政府官员、政治家和政治团体支付的费用就高达30亿美元之巨。更为令人惊讶的是，在这些借助海外商业贿赂而在全球大力拓展业务的美国公司中，仅在《财富》杂志世界500强排行中榜上有名的就达117家之多。参见张彬：“谁来终结商业贿赂潜规则”，载《police》2006年第7期；［英］保罗·哈里森：《第三世界苦难、曲折、希望》（中译本），新华出版社1984年版，第423页；韩大元：《东亚法治的历史与理念》，法律出版杜2000年7月版，第251页。
　　②根据“透明国际”2000年至2005年的廉洁指数排行榜，我国已从2000年排名第63降至2005年排名第78。仅在最近三年，经媒体曝光并在社会上产生较大影响的商业贿赂案件就有：2003年12月，昆明沃尔玛行贿云南省外经贸厅事件；2004年“朗讯风波”；2005年“建行张恩照个人事件”以及著名的天津“德普回扣门事件”；等等。
　　③应当说明的是，在“两高”关于罪名的司法解释中，1997年刑法典第163条所规制的犯罪的罪名被确定为“公司、企业人员受贿罪”。但由于《刑法修正案（六）》）将该罪的主体扩展至公司、企业或者其他单位的工作人员，继续沿用公司、企业人员受贿罪显已不能准确反映该罪的本质特征。所以在有权机关关于罪名的新的司法解释出台之前，结合现行立法规定，借鉴其他国家和地区的罪名设置经验，笔者以为，将现行刑法典第163备规定的犯罪定名为“商业受贿罪”更为妥造。另据《法制日报》2006年8月22日报道，最高人民检察院已就商业贿赂犯罪刑法适用问题司法解释的制定召开研讨会，预计不久即有相关司法解释的出台。
　　④参见“治理商业贿赂实用手册”编写组编：《治理商业贿赂实用手册》，中国检察出版社2006年8月版，第16-20页；程宝库、林楠南：“关于我国反商业贿赂立法的反思”，载《求是学刊》2006第2期。
　　⑤参见侯慧君：“我国金融信用的缺失与监管问题研究”，载《上海金融》2005年第8期。
　　⑥1994年，中国有上市公司291家，股票流通市值为969亿元。经过十几年发展，截至2003年底，中国上市公司已达1，287家，股票总市值约4.246万亿元，其中流通市值约1.318万亿元。据统计，自1990年以来，国内证券市场通过A股市场共筹集资金（包括发行新股、配股、增发）8430.3亿元。参见王元龙：《中国金融安全论》，中国金融出版社2003年11月版，第175页。
　　⑦新股“变脸”可说是中国证券市场独具的风险特色了。某些上市公司上市还未满月，就频频发布业绩预警或预亏公告，大玩变脸戏法，愚弄广大投资者；伴随着新股业绩的迅速滑坡，新股次新股接二连三的跌破发行价，已成沪深股市积重难返的弊端；至于新公司的股权转让，更是令人目不暇接，惠泉啤酒在上市不到半年的时间，就发生了控制权转移。新股迅速“变脸”的频繁发生，表明新股包装上市和违法审批的现象仍然存在，而为这些“违规操作之火”添加“利益之油”的，正是商业贿赂的大肆进行。
　　⑧参见顾雷、王宝杰：《证券市场违规犯罪透视与法律遏制》，中国检察出版社2004年1月版，第22-23页。
　　⑨根据上海证券交易所的一份调查报告，投资者对上市公司披露的财务数据信心不足，个人投资者与机构投资者相比，认为基本不可信或完全不可信的比例更高，表明在当前投资者心目中，财务数据的失真已到了非常严重的地步。而在把经国际会计师事务所审计的财务会计报告与经国内会计师事务所审计的财务会计报告相比较时，73.65%的个人投资者认为前者更可信，机构投资者认为前者更可信的比例高达96.87%，这反映了当前我国会计信息严重失真，国际会计师事务所在中国投资者心目中的信任度明显超过国内同行。参见贺小勇：《金融全球化趋势下金融监管的法律问题》，法律出版社2002年11月版，第170页。
　　⑩来自中国人民银行公布的数据显示，企业股市筹资额剧减，2002年前三季度，中国非金融企业部门（包括住户、企业和政府部门）以贷款融资、国债融资和股票融资这三种方式共融入资金16,832亿元（本外币合计），占总融资的比重分别为83%、13%、4%，其中，以股票方式融资同比下降了 28.7%，其占总融资的比重同比下降了4个百分点，表明股票市场上的可利用资金趋于减少。2000年以来中国股票市场的状况也说明了这个问题，2002年末，沪、深两市股票共成交1,735亿元，仅为2000年的10.8%；2002年末，两市流通市值为12,485亿元，比2001年末减少1,978亿元，比2000年末减少 3,630亿元。参见王元龙：《中国金融安全论》，中国金融出版社2003年11月版，第171页。
　　(11)20世纪90年代末，因社会公众尤其是中小投资者对证券市场发生信任危机而纷纷远离股市，俄罗斯证券交易所的股价指数不断下挫，1998年比前一年下降了90%，证券交易极度萎缩，证券市场的融资功能丧失殆尽，大量企业衰败倒闭。在捷克，布拉格证券交易所1995年有1,716个公司挂牌上市，而到1999年初只剩下301家，其50种主要股票指数的投资价值也下降了60%。参见国务院发展研究中心金融改革与金融安全系列研究报告之七：“有关我国证券市场的监管转向、整顿和软着陆的政策建议”。
　　(12)参见卢建平：“详解美国《反海外腐败法》”，载《上海国资》2006年第4期。
　　(13)参见李萌：“遏制商业贿赂泛滥还需专业立法”，载《中国经济周刊》2005年第29期。
　　(14)对于单位犯罪中作为犯罪主体的单位，之所以要求其不仅具备形式合法性，还应具备实质合法性，是基于现代刑法的谦抑精神，将从设立之初，即把单位当作犯罪工具，以达到借单位之名，而行自然人犯罪之实的情形排除在单位犯罪的范围之外，以防止因单位犯罪主体范围的不适当扩大而放纵自然人犯罪，从而确保罪责刑相适应原则的落实。1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》已经明确昭示了这一点。
　　(15)参见王作富：“刑法中的‘单位’研究”，载《刑法评论》（第2卷），法律出版社2003年9月版。
　　(16)参见王作富、田宏杰：“黑哨行为不能以犯罪论处”，载《政法论坛》2002年第3期。
　　(17)［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第61页。
　　(18)参见田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年1月版，第50页。

【出处】
法律适用
田宏杰