【摘要】公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,在民法体系中占有重要地位。科学地界定公序良俗的概念,是本文论述的基点，也可以有效地防止其不确定性所带来的严重的负面效果。但要对其进行深入的解读,不能期望一个完美的概念界定,而应该变换视角,从该原则与道德、现行法秩序的区分来界定公序良俗的基本要素。为进一步认识公序良俗原则，应该明确公序良俗原则在经济社会发展中的适用范围。由于公序良俗原则在我国民法理论中与诚实信用原则、禁止权利滥用原则有很大的混同性，笔者将该原则与诚实信用原则、禁止权利滥用原则进行了全面的比较。公序良俗原则在我国民法中不仅仅具有其他基本原则共有的功能，更有自身独有的功能。这也为本文界定了论域。公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。当一个法律行为违背公序良俗的情况时，禁止发生当事人预期的法律后果。然而,由于该原则自身的因素和我国司法环境的原因也就决定了它潜藏着以维护伦理道德之名侵害私人自治的致命危险性,立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力销蚀而化为乌有。故, 公序良俗原则易被我国司法滥用，而一旦被滥用将产生严重的危害后果。为防止公序良俗原则的司法滥用，必然要求明确公序良俗原则的判断标准，进而实现其判断标准的客观化、具体化。为此，笔者从哲学、主体、地域角度全面地介绍了公序良俗原则判断标准的各种因素理论。那么，在实体法上怎么将这些判断标准应用于对公序良俗的判断来避免该原则被滥用呢？对此，我国学术界力主案件类型化理论来实现这一目标。笔者在明晰公序良俗原则案件类型化理论之后，明确提出：该方法由于自身的缺陷和我国司法环境的特殊性因素，案件类型化理论并不能担当此大任。既然实体法无法防止该原则被滥用，笔者考虑到公序良俗原则的高技术含量，将这一问题转化为程序问题加以解决。在程序法上，首先要解决的问题是在程序上防止借助公序良俗原则向一般条款逃避。对于公序良俗的认定的主体而言，难道一定要由法官来担任吗？对此，笔者认为法官并不能担当此大任，公序良俗的认定应由民众来完成，而人民的陪审团制度为此提供了制度的保障。在此理论基础上，笔者主张，在我国民事诉讼法改革的大背景下建立以陪审团制度为基础上公序良俗案件诉讼制度，从而在程序上确保该原则的功能和作用的实现。
【英文摘要】Principle of Public Policy and Good Morals is an important principle and concept of the civil law, and has the important status in the continental genealogy of law. Scientifically limiting the concept of the principle, it is basic point that this article elaborates. It also can effectively prevent its uncertainty bringing serious negative effect. However, if we want to unscramble the concept of Principle of Public Policy and Good Morals, we cannot expect perfect concept. We should transform the angle of view, and define the basic essential factor of the principle according to the discrimination of this principle and moral, the present law order. To further know the principle, we should make clear its applicable scope in the development of the economy and society. Because Principle of Public Policy and Good Morals is easily confused with Principle of Honest Credit and Principle of Right Prohibition in the theory of civil law, the author comprehensively compares the principle to other two principles. Principle of Public Policy and Good Morals has the common functions which other basic principles altogether have, but also it has its own unique functions. This has also limited the universe of discourse of this article. Principle of Public Policy and Good Morals can control personal autonomy in the civil law, and also is one of valves in inspection on legal act. When a legal act violates the principle, the law consequence that the litigant has anticipated would not be happen. However, the own original factor of the principle and our judicial circumstance decides that the principle is easily abused as the name to protect morals, so the principle has the fatal danger to personal autonomy, and the individual freedom which legislates safeguard would be corroded into thin air by the authority. Therefore, Principle of Public Policy and Good Morals is easily abused by the judicature of our country. Once the principle is abused, the serious harm result would happen. In order to prevent Principle of Public Policy and Good Morals being abused by the judicature, it inevitably requests to make clear the judgmental standard of the principle, and then makes judgmental standards objective and concrete. Therefore, the author will comprehensively introduce each kind of factor theory of the judgmental standard of the principle from the philosophy, the main body, the region. Then, how to apply these substantive judgmental standards in law to avoids to the principle being abused? Therefore, our academic is advocating strongly Case Type Theory to realize this goal. After defining Case Type Theory, the author explicitly proposes that, as a result of its own flaw and the special judicature environment of our country, Case Type Theory cannot take on this responsibility. Since the substantive law is unable to prevent this principle being abused, the author expects to transform this question into the procedural question to solve considering its high-tech nature. In the procedural law, the main question that must be solved first is to prevent evading to the general principle by the aid of Principle of Public Policy and Good Morals in the procedure. Which is more appropriate that the main body determines the principle, or the judge certainly has to hold the post? Regarding this, the author would advocate that judge cannot take this duty, and the principle can be recognized completely by the populace ，and the people's jury system can provide the systematic safeguard. In this rationale, the author proposes establishing our own jury system under the background of reforming civil procedure law in our country to improve judicial application of Principle of Public Policy and Good Morals and to guarantee realization of the functions of this principle in the procedure.
【关键词】公序良俗；善良风俗；公共秩序；道德；标准；滥用；陪审团
【英文关键词】Public Policy and Good Morals; Good Morals; Public Policy; Morals; Standard; Abuse; Jury
【写作年份】2007年
【正文】
引 言——中国公序良俗第一案引起的反思
案情：四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张学英的诉讼请求。一审判决后，张学英不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原判的终审判决。[1]
法院判决依据民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了婚姻法的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案的判决赢得旁听该案民众热烈的掌声，但却被很多法律界人士评价为“道德与法”、“情与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。[2]有人认为，这是“以道德为借口，首开以《民法通则》中的兜底条款侵蚀财产权之恶例，感叹财产权像一枝脆弱的芦苇”。[3]
那么，公序良俗原则为什么会被司法滥用而又如何防止该原则被司法滥用呢？要回答上述问题，就要对公序良俗原则进行深入的分析进而提出避免该原则司法滥用的解决方案。这也正是本文的写作目的所在。笔者希冀在界定清楚公序良俗原则的内涵、外延以及其功能的基础上，明晰公序良俗原则易被我国司法滥用的原因，进而在探讨各种防止该原则被司法滥用方案的可行性之后提出自己的解决方案。
第一章 公序良俗基本原则之再解读
《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益、破坏国家计划、扰乱社会经济秩序”。对于这一规定我国大部分学者（梁慧星、王利明等）都将这一条解释为实质上是公序良俗原则的规定[4]，当然也有一部分学者（如申卫星、李开国）同时又将该条解释为禁止权利滥用原则，也有一部分学者主张仅仅将该条解释为禁止权利滥用原则[5]。那么，究竟何谓公序良俗原则，其又有什么功能和作用，在我国制定未来民法典时又如何防止这种解释的混乱呢？
第一节 公序良俗原则的含义
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法的基本原则之一，是现代民法的渊源。公序良俗作为观念发端于罗马法，是外国民法典的一项基本原则。自确立以来，在实现法律正义，弘扬良好道德风尚，维护正常的社会公共生活秩序方面发挥了重要作用。同时，因其具有与所处时代保持相当同步性的能力，能够促进和保证民法在不断发展的社会面前具有较好的协调性和较宽的包容性，从而使民法成为一个开放的体系，使这一古老的法律部门历久弥新。其可细分为“公共秩序”（[英]Public Policy,[德]Offenttiche Ordnugn）与“善良风俗”（[拉]Boni mores,[英]Good morals,[法]Bonnes moeurs,[德]Gute sitten）。各国民法对此规定不一，有单用“善良风俗”的，如罗马法、德国民法（第138条第1项）、瑞士债务法（第20条第1项）；有只用“公共秩序”的，如泰国民法（第12条）；也有用“公共秩序”或“善良风俗”的，如法国民法（第6条）、日本民法（第90条）、中国台湾地区民法（第72条）。中国大陆《民法通则》没有使用这一概念，只在第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。为界定公序良俗原则的内涵，本文在介绍这是大部分大陆法系民法典对“公序良俗”的界定的基础上，对其从一个新的视角加以明确。
一、“一般秩序、一般道德”论
在法国，理论界对公序良俗没有界定，但在具体司法实践中却形成了以公序为中心而设计公 序良俗制度的特点，换言之，以对“公序”概念的强化和扩张，形成了自己完整的“公序论”体系。按照法国学者的看法，公序可分为传统政治公序（Order public politique）和现代经济公序（Order public economique）两种存在形态。政治公序强调社会的优越地位，防卫无限制契约自由对社会主要组织、国家和家族利益的侵害的公序。由此可见，由传统政治公序向现代经济公序扩张，实现了公序良俗与社会的同步发展。在法国所强调的公序是经济公序，它是以法律上的公序为中心。
在日本， 以我妻荣先生为代表的学者们对公序良俗理论做出了突出的贡献是将违反公序良俗行为进行的较为科学的类型化总结，并正确区分和定义了公序良俗概念，为法官审理有关案件提供了一个可资借鉴的判断基准，这对于实现法的妥当性、安定性和可预测性具有重大作用。在所有关于公序良俗的划分标准中，最具代表性的是“我妻类型”，即由我妻荣先生确立的标准。“我妻荣对公序良俗的定义是：公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念。”[6]这两个观念都可归入“社会妥当性”之内。以第二次世界大战为界，相比战前的“我妻类型”，战后的“我妻类型”在“公序良俗”的定义和归类方面有所突破，但是，在“公序”方面更强调“裁判”上的“公序”，在“良俗”方面更强调“人伦道德”，没有达到与社会的同步发展。通过上述分析，推理得出“公序”和“良俗”并不是完全等同的概念，不可一概而论。由于公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念，所以，在一定程度上，“公序”与“权力”结合，“良俗”与“道德”结合。“权力在一定程度上与行政重叠，而道德有时又与习惯融为一体”。[7]
在台湾，“公共秩序者，国家社会之一般的利益也……善良风俗者，国民之一般的道德观念也”。[8]“公共秩序，系指社会之公安与公益而言，如就相对人犯罪之行为，约定与以报酬之契约，此项规定，即属违反公共秩序，其契约应归无效……善良风俗，其意义殊难确定。故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决定之，初不能囿于某一特殊情形也。”[9]“公共秩序，谓为社会国家之存在及其发展所必要之一般道德，非指谓现在风俗中之善良者而言，而系道德律，即道德的人民意识。”[10]以上诸说从不同层面揭示了“公序良俗”的内涵，史尚宽先生更是对其涵义做了扩充解释：“如何事项为违反公共秩序及善良风俗，难以一一列举。盖以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念，其具体的内容，随时代而变迁，应按时代需求而各别具体的决定。”[11]
二、“一切公平和正义的思想者之礼仪感”论
这是在德国司法实践中最为常用的对善良风俗的表述。
在《德国民法典》中，主要出现在两个地方。第138条：（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）特别是当法律行为系乘另一方穷困、没有经验、缺乏判断能力或者精神耗弱，使其为自己或者第三人的给付做出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效。第826条：以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。第138条的功能主要限制私法自治，第826条的宗旨主要保护他人的行为自由，那么，“善良风俗”并非在所有的地方都必须具有相同的含义。
在德国，民法典中未设“公序”概念，放弃了“公序”与“良俗”的概念之争。但是，由于“良俗”概念的多元结构性，导致法官的随意破坏法秩序的危险性，形成一种“黑洞现象”。“他几乎不能提供任何适合于第三人进行客观审核的结果，更加强了‘良俗’的不确定性”。[12]
三、概念评析以及本文的观点
通过上述分析，推理得出“公序”和“良俗”并不是完全等同的概念，不可一概而论，而且公序良俗原则的含义极其模糊。笔者认为，对于公序良俗这样内涵极其丰富且具有很强的流变性的概念而言，任何企图清晰地厘定其概念的努力都会劳而无获。但要使其逐渐清晰并可把握也是必要的和可能的。“善取不如善弃”，把其与易混淆的概念进行比较，将不属于公序良俗范畴的内容剥离出来，那么公序良俗的概念也就会逐渐清晰地呈现出来了！
（一）公共秩序与现行法秩序
我们都知道法律上有私法和公法的区分，民法属于私法，因此公法在民法领域不会直接适用。那么对于那些违反强制性的公法又会产生什么样的法律后果呢？有学者认为，所谓的公共秩序当指由现行法之具体规定及其基础原则、制度所构成之“规范秩序”。[13]依此观点，现行法中的法秩序通过公共秩序这一引致性原则而在民法中产生法律效果。在法国，判例和学说曾长期坚持只有违反法律明文规定时，才能认定违反公序；1929年法国最高上诉法院在法无明文禁止时，可以原因违反公序而判合意无效的判决后，学说一般认为，在与公序相关的法律不存在的情况下，也有公序的违反。
本文认为，公序违反不应包括现行法的违反的情形，公序应在现行法之外去探求。这一主张也并不是主张严格地隔离公法与私法，而是认为把现行法（特别是强行法）引致进民法的任务应交给“法律行为违反强行法的规则”来处理。这样一来，既避免了虚化公序的实践价值而使其仅仅成为价值宣誓的口号，也防止了法官“向一般条款逃避”而仅仅需要这一条款就可以判案的错误倾向。然而，公共秩序虽然区别现行法秩序，并不意味其与现行法没有丝毫的联系。“事实上，公共秩序应从法的一般精神和价值中进行探求。”[14]德国学者西米蒂斯认为，“这一对公共秩序的解释的出发点是实体法本身，但这并不能理解为所有的实体法的总和，而是法的一般原则和法的所有学说的概括，即作为秩序的结构”。[15]拉伦茨反对西米蒂斯引入公共秩序这一观点，认为善良风俗这一概念本身就包括了公共秩序的内容，“实际上《德国民法典》第138条既包括法制本身的伦理价值和原则，也包括了法制本身在内的伦理价值和原则，也包括了现今社会占统治地位的道德的行为原则”。[16] 从以上两位学者的论述来看，除了二人在使用词语的差别以外，他们将公共秩序定位为 “法律的一般原则和学说”“ 法制本身在内的伦理价值和原则”，对此他们都超脱了现行法的法条的规定，而进入了法的一般精神和价值的范畴。
基于对以上的分析，笔者认为公共秩序是指国家社会的一般利益，此种一般利益应该在现行法的具体规定之外去探求，而体现为法律的一般精神和价值。
（二） 善良风俗与道德
善良风俗其实就是人们的道德体现，那么这是否就意味着善良风俗成为将社会的道德赋予强制力，成为道德得以像法律一样实施的工具？梅迪库斯认为：“第138条并非旨在将法律秩序与道德秩序完全的协调。因为，第一，第138条所指的善良风俗，只是从道德秩序中裁剪下来的，在很大程度上被烙上法律印记的那一部分：法绝非接受某种崇高的伦理标准……” 。[17]法律为“中人”而设，并非为古圣先贤而设。所以作为法律概念的善良风俗应该是社会上存在的那种类似于法律的最一般的道德或者说是社会最低的伦理标准。善良风俗是扎根于民众的社会生活之中的，是可以被认识的客观存在事实。”按照德国民法制定时期的理解，善良风俗系指对私道德上的要求和交易上的诚实的流行意见。”[18]善良风俗是某个社会特定时期人们生活中所形成的最起码的伦理道德标准。而伦理道德又是随着社会的发展而发展的，在这一长期演变的过程中逐步形成了某一特定时期特定国度人们社会生活所赖以存在和发展所不可或缺的相对稳定的伦理秩序，对善良风俗的认定应该探求和参照社会中的习惯。
从以上的分析可见，善良风俗指社会的一般道德观念，它不是包含所有社会道德，而只是将维系社会存在和发展的最低伦理标准纳入其中，认定善良风俗需探求和参照社会中的习惯。
第二节 公序良俗原则的适用范围
公序良俗原则主要是对法律行为的检考，一旦法律行为违反了公序良俗原则就被宣告无效。《德国民法典》第1131条规定，“基于不法原因发生的债不发生效力”，第1133条规定“如原因为法律所禁止或违反善良风俗的法律行为无效”。《日本民法典》第91条规定，“以违反公共秩序或善良风俗为标的的法律行为，为无效。”我国台湾民法典第72条也规定“法律行为有背公共秩序和善良风俗者，无效”。由此可见，大陆法系民法典基本上都将公序良俗作为判断法律行为有效与否的要件，规范合同、遗嘱、离婚契约、权利的抛弃等法律行为。“在英国，与公序良俗相当的概念是PULIC POLICY, 这一概念最早出现在契约法上，其主要目的是为了讨论契约的不法性（Illegality）。18世纪后半期，以公序良俗（或与之相当的概念）为理由而否定契约上的救济的判例大量出现，其基本的表述是‘不法的约定’、‘对法的一般原则的违反’、‘对善良风俗的违反’（Contra boni mores）等，以上这些契约不具有法律效力。”[19]我国民法通则第7条、第58条，合同法第7条也有类似的规定。值得一提的是：德国学理认为，在民法典第138条中，要评判的并不是当事人的行为，而是他们从事的法律行为。联邦最高法院在一些判例中（特别是新近的判例中），也支持了这一看法。联邦最高法院就被继承人在剥夺其妻子继承权的情况下，立他的情妇为单独继承人的遗嘱行为，指出：在民法典第138条的框架下，关键的问题不在于对某一个人的行为进行评判，并对某种不道德的行为进行制裁，而仅仅在于判断某项法律行为是否违反善良风俗。因此，联邦最高法院认为，被继承人优先列其情妇为继承人，而不立其兄弟姐妹为继承人的做法是有效的（联邦最高法院不必就剥夺其妻子继承权的行为做出裁判）。由于是否违反善良风俗之判断涉及的对象是法律行为，因此，即使当事人的行为是应该受到指责的，但其从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要法律行为的后果表现为不可忍受，该法律行为也可能是违反善良风俗的。帝国法院的一项判例正是这样。然而，从公序良俗第一案的判决来看，该案的一审和二审法院都将判断的对象扩大到了事实行为，这也正是法学界所普遍批判该案的主要理由。
公序良俗还是判定侵权行为的基准之一，这就使得侵权行为得以发展开放，而与社会道德相联接，以适应社会价值的变迁。我国台湾民法典第184条第1项前段规定，“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”，后段规定“故意以背于善良风俗之方法，加害于他人者亦同”。德国民法典第82条规定，“以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人负赔偿损害义务”。而在我国大陆的司法实践中也已经出现了以违反善良风俗为由的侵权赔偿判决，如长宁法院以违反善良风俗为由判决祖父母赔偿孙子精神抚慰金人民币4万元的案子[20]。
此外，我国《民法通则》第150条规定，“依照本章使用外国法律或国际惯例，不得违反中华人民和国的社会利益”。该条款一般被看作我国公序良俗的保留条款。并且公序良俗还指导着民事权利的行使，如行使留置权不得违背公序良俗。
值得一提的是公序良俗原则作为民法的一项基本原则对司法活动具有指导意义。诸如民事司法的强制执行也应遵循公序良俗原则。2004年，有关媒体报道了一起下岗女工讨工资讨得骨灰盒的事件，最后检察院认为，以骨灰盒抵工资违反善良风俗，建议重新执行。
总之，公序良俗原则作为民法的一项基本原则具有广泛的适用范围，已经远远地超出了法国民法典最先确立该原则的时代。正如史尚宽先生所言，“不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行为的解释等均属于公序良俗的支配范围”。鉴于公序良俗原则主要是对法律行为的检考，故本文以下的论述在没有特别说明情况下是指审视法律行为意义上的公序良俗原则。
第三节 公序良俗与诚实信用、禁止权利滥用的关系
正如本文开始谈到的那样，我国民法理论界对公序良俗原则与诚实信用原则和禁止权利滥用原则在解释上存在冲突和矛盾。对于公序良俗原则同这两个原则的区分，也是对公序良俗概念的进一步界定，也可以看作是对该原则认识的深化。
一、 公序良俗与诚实信用的关系
诚实信用原则是市场经济中形成的规则。他要求人们在市场活动中讲信用，恪守诺言，诚实不欺诈，在不损害他人和社会利益的前提下追求自己的利益。[21]诚实信用原则是民法的基本原则，同公序良俗原则具有很多的相似之处。二者都是民法由单纯的以个人本位思想为指导转变为以个人本位为主并且以社会本位加以修正的大背景下，具有限制民事主体滥用契约自由损害他人、社会利益的功能，并逐步成为支配整个私法领域的基本原则。两者都是市民社会和市场经济活动中道德规范上升为民事规范的反映，体现了民法规范和整个社会道德规范的统一。但两者又具有明显的区别：
（一）公序良俗与诚实信用所考量的利益侧重点不同：公序良俗所调整的范围主要在于国家社会利益维护，是为了防止私法活动损害国家、社会利益以及良好的家庭伦理关系；而诚实信用原则主要通过调整市场经济关系来实现对当事人利益的平衡。
（二）公序良俗与诚实信用基于对当事人行为的道德水准要求不一样，以致产生了不同法律效果和机能。公序良俗原则主要从行为的客观上来检视其社会妥当性的，必要时才考虑行为人的主观目的。而诚实信用原则要求行为人不仅要符合客观诚信，还要符合主观诚信，做到内外一致，其道德水准已经超过了社会最起码的道德要求，而是以契约精神履行，尤其契约的目的实现为宗旨。所以当适用诚诚实信用原则时，实际上适用的是 “上人道德”。当适用公序良俗时，则适用的是“中人道德”标准。日本学者山本敬三认为，“两原则所指向的共同体规范的层次不同。“前者（公序良俗）必须是共同体中最低限度的规范；后者（诚实信用）则指共同体今后所应采取的新规范，前者是‘否定不公正行为’，后者则是‘积极地实现公正’。”[22]也正是这种法律行为反社会性的强弱不同，两个原则产生了不同的法律效果和机能：违反公序良俗的法律行为，因其反社会性强，可利用该原则否定法律行为的效力；而反社会性较弱的，可利用诚实信用原则在肯定法律行为的效力的基础上，限定当事人的某种具体权利的行使或义务行使方式。
（三）公序良俗与诚实信用所体现道德的范围不同：公序良俗原则调整的主要是个人与社会的关系，通过对这种关系的评价进而实现对个人间关系的反射调整与保护，就行为本身而言，一个符合实定法规定的行为是有可能违背公序良俗的，法律通过对此“合法”行为与特定社会利益、公共秩序要求的比较，最终决定其在法律上的效力。因此，公序良俗调整的行为不限于双方法律行为，有可能是单方行为，也有可能是事实行为。如某人从事一项有伤风化的表演，虽从个人权利行使的角度而言，难谓其非法，但法律往往会以违反公序良俗的理由宣布其违法。而诚实信用调整的则主要是民事活动当事人之间的关系，由于涉及到行为过程中的主观心态，所以一般对事实行为无法调整。通过诚实信用的纽带，往往使当事人进入一个结合紧密的所谓“利益共同体”，以减少双方当事人权利、义务的绝对对立。且由于诚实信用关注行为时的主观心态和行为的过程，故其得以与法律行为相结合，使得诚实信用这样的道德要求融入法律行为体系，并衍生出若干具体的民事义务，确立了大量的诚信条款，这既适应了现代市场经济交易秩序的要求，又推动了现代民法的发展，这一点在合同法领域的表现尤为明显。公序良俗原则不仅体现交易中的公共秩序和道德标准，而且特别体现家庭、家族关系中的道德准则如性道德、家庭道德；诚实信用原则是体现了市场交易中的契约道德规范。
（四）公序良俗与诚实信用的功能不同：公序良俗原则主要将国家现行法律秩序的精神价值和社会最起码的道德转化为法律规范以达到对契约自由的限制，限制法律行为的效力，并对达到侵权行为标准的行为进行制裁，从而最终实现保护基本权实现社会和谐有序的目的；而诚实信用原则重在引导交易当事人在行使权利、履行义务时以契约精神为指导以实现契约固有的目的、宗旨，所以重在调整当事人行使权利、履行义务的行为。
二、 公序良俗与禁止权利滥用的关系
权利滥用是指权利人在行使权利时超越了正当的界限，故意有损他人或社会利益的情形。禁止权利的观念最早出现在罗马时期，其目的是为了限制所有权，尤其是为了便于相邻关系的确立。自由资本主义时期奉行的所有权绝对思想，到19世纪后半期，法学界有识之士才开始对权利绝对的思想进行批判和反思，逐步形成了所有权社会化的新思潮，进而在立法上确立了禁止权利滥用原则。1900年《德国民法典》第22条规定“权利之行使不得专以损害他人为目的”，此后各国立法竞相仿效。大陆法系民法理论大多认为“禁止权利滥用原则是诚实信用的当然内容，或者说是诚实信用原则的反面规定，即权利行使有违反诚实信用者为权利滥用”。[23]但笔者不这样认为，禁止权利滥用原则具有独特的内涵和功能，同公序良俗原则一样都体现了对个人利益和社会利益的平衡，并且在一定的情况下权利滥用也可能构成违反公序良俗原则。然而，公序良俗原则与禁止权利滥用原则也有一定的区别：
（一）公序良俗和禁止权利滥用适用范围有别：“在诚信原则调整当事人利益与社会利益关系以及当事人的利益关系之中，权利不能滥用原则主要调节前一关系，适用范围主要是在绝对权行使方面，换而言之，就是将绝对权限制在社会利益许可的范围内行使。”[24]我们看来，这就是使权利的行使与其社会目的相符合的权利“内在”限制的深层含义。而公序良俗具有广泛的调整范围（对此本文已有论述），即不限于绝对权的行使，也不以其为主要范围。
（二）公序良俗与禁止权利滥用在构成要件上不同：权利滥用的构成一般要求权利人具有主观上损人不利己的故意方可构成；而对公序良俗的违背的认定不必然要求行为人具有主观上的过错，只要行为人的行为在客观上违背了公序良俗即可。
（三）从层次上来讲，禁止权利滥用原则是对权利不当行使的否定性评价，公序良俗原则是作为衡量权利不当行使的判断标准。因此在法律适用上，公序良俗原则应该优先适用。
（四）公序良俗与禁止权利滥用所担当的功能不同：禁止权利滥用主要在于对权利行使主要是所有权的行使的限制，而公序良俗原则则还担当着维护社会最起码的一般道德，保护人权，维护社会和谐的功能。公序良俗原则关注的是对当事人行使权利、履行义务的效力的评价，违反公序良俗原则的法律行为无效；禁止权利滥用原则更多的是关注当事人行使权利、履行义务的方式和目的，明确权利行使的范围，达到权利行使范围缩小化的功能，违反禁止权利滥用原则的法律行为可能仍然有效。
第二章 公序良俗原则的功能
公序良俗作为限制法律行为内容的观念，发端于罗马法，近现代各国相继仿效发展。以《法国民法典》第6条的规定，公序良俗不过是对契约自由的限制而已。“到《德国民法典》，公序良俗的观点成为支配司法全部领域的原则。”[25]对于公序良俗的功能，笔者认为应该从两个层面上去认识。一个层面上是作为民法基本原则所共有的功能，另一个层面上是自身不同于其他基本原则所特有的功能。
第一节 与其他民法基本原则所共有的功能
一、克服规则模式的僵化
一个法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范，在形式上是极为不同的。一如博登海默所言，它们可能“表现为典型的规则形式，这种形式可以被描述为规范控制的方式，其特征是它们具有很高程度的精确性、具体性和明确性。它们也可采取原则形式，亦即旨在确保公正执行法律的一般准则。这些原则与规则相比，范围更广泛、阐述也更模糊。”这说明法律条文可以呈现为规则或原则等不同形式。不可否认，法律条文主要表现为具有明确逻辑结构的法律规则，但是，“由于社会变迁过分快速，立法机关也经常藉一般性条款来立法。而且由于法官负有论证其裁判理由的义务，这些因素使得一个纯粹的规则模式不适用于宪法乃至一切法领域。原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”[26]徐国栋教授在阐述民法基本原则的特点时指出，“其贯穿于这个法律的始终，是立法政策上的权宜之计，同时也构成了克服既有法律规则的缺陷的作用的一个核心原则。”[27]这句话明确地揭示了呈现为原则的各种概括条款相较于规则的价值之所在。就法律行为的有效要件而言，由于“社会现象变化无穷，法律无从规范靡遗”，[28]法律上不可能将各种违反作为法律基础的社会价值理念的行为悉数列举，因此，立法者只得诉诸公共秩序和善良风俗这些不确定概念、概括条款甚或抽象的法律原则，对法律行为有效的公序良俗要件而言，其判断法律行为无效者，不是具体的法律规范，而是存在于法律本身的价值体系（公共秩序），或法律外的伦理秩序（善良风俗），这就有助于克服法律体系机械性的弊端，使得私法不至于捉襟见肘。
二、克服法律的局限性
客观世界是复杂多样的并富有变化性，而人的认识能力却是有限的，这也就决定了法律不可能全面覆盖其所调整的社会生活的全部，在法律中存在着星罗棋布的漏洞和盲点。亚里士多德说过，“完全按照成文法统治的政体不会是最优良的政体，因为法律只能制定一些通则，不能完全无遗解决，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去……”[29]然而在法律不周延之处，社会道德规范却无处不在、也无处不发挥着作用。法律作为社会治理的手段，用来指挥和调整人与人之间的社会关系，同道德相比固然有太多的优势，但道德与法律相比更深入人心，更本土化，更能从人们的心灵深处发挥作用。因为法律毕竟是对人类行为要求的最底线，有些行为虽然从表面上或者制定法律之时来看不具有违法性，但而今实际上与人们所持有的一般道德观念存在极大的冲突，而这样的行为一旦获得了法律的保护和支持，久而久之人们对这样的法律作为恶法加以抵制。“只有当法律被认为表达了公众信仰的原则的时候，只有当思考应当信仰什么原则以及在新形势下需要什么原则的时候，法律才能得到最好的解释。”[30]而善良风俗原则就是这种原则，它能够使人们的最一般道德受到像法律一样的保护和支持，从另一种意义上来说也就弥补了法律的漏洞克服了法律的局限性。
三、授予法官自由裁量权
“几乎所有宪法规范，关于其效力范围都有不同见解，特别是所谓概括条款和善良风俗、诚实信用、公共福祉等概念，也具有相同的命运，需要以价值概念来填补而不具备任何统一客观标准。此固然规范本身受到高度质疑，因为它暗示在法律的基本问题上存有深度的不安定性和矛盾；然而在既有关系下却必须予以采认。法律安定性的要求，即使在法治国中，也绝不可能以几乎毫无漏洞的实证立法全然实现，因为鉴于构成要件的多样性，始终必须保留给司法对概括条款的裁量空间和价值补充空间。”[31]不仅如此，“非常个别而详尽地揭示权利应是什么的枚举式规范，虽确保一个高度的法律安定性，却可能在个案中违反实质的正义。”[32]转而公序良俗要件中的“公序良俗”的不确定性，具有赋予司法裁量权的功效，法院据此可以进行创造性司法活动，以克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。从公共权力分配的角度来看，近代以来的政治哲学通过公法将法官的角色定位为执行立法者的意志，而不得僭越立法权，公序良俗要件通过在一定程度上牺牲法之安定性而追求个案裁判的妥当性，在此过程中，司法者俨然分享了立法权，“因此，私法表面上不承担权力分配的任务，似乎只关注私权利在民事主体之间的分配，但客观上，私法也在运用自身独特的运作机制来涉足权力分配的问题。”[33]
第二节 公序良俗原则所特有的功能
一、转化功能
民法是与民众生活联系最为紧密的法律，不仅仅满足于自身的规范。而公序良俗原则就像一个转化器一样将民法之外的规范引入民法，以弥补民法自身规范相对于社会生活的漏洞。被引入的规范大致包括二种：法律的精神价值、沉淀了人民最一般道德的习惯。这样一来，民法规范的内容就扩展到其他法律规范的精神价值和道德规范，这就从民法规范之外推动了民法适应社会生活和国家秩序的变迁。同时，也为一国民法典的长期稳定和发展提供了制度保障，使得人们一方面能对自己的行为有可靠的预期；另一方面，也防止了一部分人钻法律的漏洞而侵害公共秩序或善良风俗。毫无疑问，自从法律成文化以来，特别是在受实证主义影响的西方近代社会，制定法一直是各个社会的主要的甚或是惟一的法源。公序良俗原则可以藉通过社会既存的醇风美俗判断法律行为的效力而将社会风俗习惯引入私法，使得判断法律行为效力的依据不限于实体法的规定，而且还包括实体法外的不背于善良风俗的习惯。对此，博登海默指出，包括公序良俗在内的社会习惯与伦理标准，以“道德信念、社会取向和正义标准”为标题来进行法律渊源的概括。[34]在美国，公共政策“主要是指尚未纳入法律中的政府政策和惯例”，已经起着裁判案件的独立法源作用。[35]当然，并非任何习惯皆可成为私法的法源，在习惯成为私法法源的过程中，公序良俗发挥着评价的功能，即只有不违背公序良俗的习惯才能成为私法的法源。如《日本民法》第92条规定：“习惯如与法令中无关公共秩序之规定有异，关于法律行为，依其情况，得认当事人有依习惯者，从其惯习。”我国“台湾地区民法”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序和善良风俗者为限。”均揭示了此种意义。
二、正当化的功能
由于社会生活的变迁，社会道德的多元化，人们之间的最起码的一般道德也随时代改变。同时，也会时常发生一些对这种人们所依赖生活的平和、稳定的社会秩序和纯朴、善良的社会风俗挑战的私法活动。面对这些新问题、新的疑难案件，加快立法进程一方面永远无济于事，另一方面也会影响法律的预期效力。而借助公序良俗将社会上已经存在的社会价值观念上升为法律，从而实现民法规范的宁静革命。需要特别指出的是，公序良俗不是将所有的道德规范赋予法律规范的强制执行力以执行道德规范，而只是将人们最起码的一般道德规范在实质上升为法律规范。并且立法的不完备性和人们语言表达的局限性，也会出现法规和人们的立法的初衷自相矛盾之处，此时，借助于公序良俗原则加以调整，以确保法的最一般的价值和精神得以合法地贯彻落实。这样一来，法律的尊严、社会的最低伦理标准也具有了正当合法的依据。
三、保护公民新的人权的功能
宪法是一国的根本大法，是母法，也是民法的渊源。在我国，宪法虽然非常完美地规定了公民的基本权利，但不能直接适用于私法活动。宪法所规定的基本权利，一方面通过民事立法使之成为具体的权利加以保障；另一方面，通过法律行为违法强行法的规则将基本权利的内涵纳入民法加以保障。此外，人权与宪法规定的基本权利相比具有更加广泛的外延，并且随着社会的发展而发展。在当今国际社会加强人权保护的趋势下，国内外理论界早已形成了人权的话语霸权，通过公序良俗把我国国内形成的公认的人权纳入民法保障，这无疑会大大地促进我国的法治进程，这也是公序良俗原则在新世纪所担负的新的职能所在。正如山本敬三所言，公序良俗“本来是作为一种维护秩序的例外手段，但今天，它应该承担起更为积极的保护的使命。”[36]
四、塑造和谐社会的功能
个人主义和自由市场的发展虽未在我国为达到极盛，但绝对的个人主义、追逐个人利益损害别人利益特别是危害弱势群体的利益，会造成环境和资源的破坏，引起社会不公，激化社会矛盾。不但如此，那些为追逐个人幸福而不惜践踏社会民众的最起码的道德伦理和利用法律的漏洞逃避法律制裁的案件也是屡见不鲜。只有限制这种极其不道德的私法行为，才能维护人们和平、纯朴、善良的社会风俗，从而从侧面引导人们对真善美的追求，并舍弃不当的幸福观，最终实现塑造和谐社会的美好愿望。从这种意义上讲，公序良俗代表了一种和谐美满的社会秩序。
从以上公序良俗的四点功能，我们不难看出善良风俗所承载的功能正从单一的对契约自由限制功能走向多元化，从消极限制走向对人权的积极保护，这也体现了现代民法发展的时代特色。“一般认为公序良俗具有克服规则模式僵化，授予法官自由裁量权，追求正义，扩展私法法源，沟通司法与外部法律秩序及伦理秩序等重要功能。”[37]
第三章 公序良俗原则的司法滥用：如何可能？
公序良俗的功能固然应悉尽发挥，但同样不可忽视的是，它也潜藏着不稳定和破坏的因子。如果任其发挥，则会完全背离立法者欲以国家强力和道德恰当来调控私人自治的预期，使既有的法律秩序遭受重创。在我国的司法实践中，私人自治在推行醇风美俗的良好心理预期下被践踏的现象频频发生，公序良俗能否承载上述诸如“恢复固有道德”之类如此神圣的使命其实值得怀疑。按照多数法学家的观点，被称作公序良俗第一案四川泸州遗赠案就是对公序良俗原则的滥用。正是出于对以公序良俗之名不当干涉私人自治的悚惕之心，笔者期冀从以下层面揭示——在对私人自治进行控制的过程中，公序良俗为什么会具有危险性及其危险性究竟何在。然而，公序良俗原则一旦被滥用，其危害是十分严重的。私法自治之原则在民法中居于龙头之地位。[38]借用德国学者梅施麦克的说法，私人自治乃是“私法体系的恒星”，将永久地放出光芒。[39]毫无疑问，在私人自治原则下，当事人可借助法律行为自主地从事交易活动，法律的任务仅止于赋予法律行为以当事人自主的意思表示所期许的法律效果。而公序良俗原则被滥用以后，私法自治将成为妄谈，失去私法自治的民法的命运也可以想象。而从民法的理论上来看，自由主义，个人主义是民法理论的支撑，契约自由是民法的基石。纵然，现代民法中出现社会本位思想的抬头，但个人本位仍然是基本，社会本位仅仅起到辅助作用和修正作用。完全的个人主义自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且也是社会进步的主要因素之一（约翰。密尔语）。自由感驱动着人类从事那些发展其能力和促进个人幸福的有目的的活动。一旦公序良俗原则被滥用，使得个人的行为动辄被否认，甚至承担侵权责任，人们就会变得非常谨慎地言行，自由和个性的发展也就无从谈起，个人的才智，更是无法被激发应用。这样一来经济和社会发展的动力丢失了，最大多数人的最大幸福目标也就难以实现了。公序良俗原则在我国之所以具有被滥用的巨大危险性，笔者主要基于下文的考虑。
第一节 公序良俗原则自身体现的非理性因素
公序良俗原则将民法之外法律规范内在的法律精神、价值以及社会最起码的道德规范转换成民事规则来检视人们的私法行为。民法之外的法律规范内在的法律精神和价值，是一种非规范化的抽象的理念，所以就更显得十分模糊。同样，社会最起码的道德规范其本身形成并存在于民间，所以缺乏明确性。这样一来，法官在适用公序良俗原则进行司法审判推理时，由于大前提的模糊性，也就赋予较大地自由裁量权。“公序良俗是俗成而非‘约定’。因其俗成，感性地存在于民间意识之中，要以法律理性将之总结可能会因角度不同而得出不同地结论；因其并未明文规定，要以明确地语言加以总结之，难免会因人不同而产生差异。”[40]更何况语言本身的模糊性，而道德人权的观念又随时代的变迁而变迁，又因国度的不同而不同。所以，公序良俗原则实际上给予法官一个空白的委任状，这也正是其技术含量所在。
从另一方面来看，包括公序良俗在内的道德标准是私法中的非理性因素。道德判断中包含着价值判断的因素是无法否认的。作为价值判断，道德纯粹是每个人发自内心的感受和选择，是一种“非常个人化的实践”。人们对自己行为的欣慰和不安，即是道德力量之所在。[41]由于公序良俗要件的存在，使得当事人所实施的法律行为虽尚未违背法律明定的某一强制性规范，但其也有可能被裁判者确认为无效，[42]亦即即使尚无法之禁令，行为人也不得随心所欲地实施行为，这当然会影响到行为的安全性。公序良俗条款的适用，“不能透过传统的逻辑三段论，将具体法律行为或契约，直接认定为违背公共秩序善良风俗，而导出无效的法律效果，”[43]反而需要法官在个案中进行价值补充，这就使得当事人难以获得稳定的预期。此种非理性因素的存在极易导致法官在法律行为有效与否的判决上恣意妄为。
法官要运用公序良俗条款去判断法律行为的效力，首要的问题是确定公序良俗的内涵。虽然“一个概念必定具有无争议的意义的核心，因为要不然，就没有理由认为许多解释针对的是同一事物”，[44]但“当人们着手使某一术语更加精确时，结果发现，他用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的，因此，消除一个给定术语的所有模糊性，这是一个不切实际的目标。我们所希望做到的，至多渐渐地接近于消除模糊性”。[45]公共政策一词，本身并没有十分确定的含义，“有时候它所包含的内容，完全就是法律演变过程中，立法或司法功能上，最根本的伦理、政治和社会等诸原则和概念；而某些时候，它本身就只是一法律名词，而意味着‘公共利益的好处’，意即任何合法行为，若有侵害大众或违反公共利益之虞时，即应加禁止。”[46]正是由于这一原因，各国的法官们都不遗余力地努力着，将善良风俗或者公共政策的概念尽可能清晰地演化为法律的原则，将各种不同的案件分门别类并发展出具体的界限和标准，以便在将此原则当成合同的一般条款时避免出现错误的理解。[47]然而，虽然长期以来，许多学者就试图清晰地界定公共秩序的范围（内涵和外延），但是界定公共秩序的尝试却从未成功过。我国民法学的通说将公共秩序理解为社会一般利益，但这种界定其实是差强人意的。因为对一个“爱国”的法官而言，任何一个契约，均有可能因自身意识形态的偏差，在违背公益的大帽子下，被宣告无效。[48]民法学的通说将善良风俗界定为“社会一般道德观念”，[49]而实际上，将善良风俗诠释为“社会一般道德观念”，忽略了“善良”二字的评价功能。[50]因为社会规范或尚未被普遍接受的集体价值观念，只有与法律的基本价值理念相符时，才有法律上的意义。即使如德国判决那样将之诠释为“所有公平合理思考者的正当感受”，但也诚如黄立所言：“传统上就公序良俗具体化因素的描述，对于一法律行为是否与法律规范的基础评价相符，并无太大助益，因此‘所有公平合理思考者之正当感受’，还要找寻一个‘判断准则’，才能适当运用。判断准则就是‘现行经济及社会规范中存在之法律伦理’。德国联邦宪法法院判决认为，于决定个案时，公序良俗的要求，‘首应以其国民在特定时点，符合其文明发展并于宪法中确认价值观之整体，为其出发点’……此一方式，多少有以抽象程序代替另一抽象程序的危险。”[51]
第二节 我国特有的司法环境
一、法官与民众在价值判断和道德水准的分野
在中国的传统中，官员的录用特别重视道德水准。在当今的法官选拔中更是突出了德才兼备的“德”，这样也就无形地将法官的道德水准提高了。同时，从司法与社会的关系来看，法官理应与社会自觉不自觉的保持一定的距离，这也就使法官的天然保守性不言而喻了。加之中国社会从未真正地经历过理性和自由主义的洗礼，传统的德治教化思维模式仍然严重存在，法官会自觉不自觉地将自己打扮成一个卫道士的形象，对不符合自己道德水准的私法行为，会轻易地宣告其违背公序良俗，而使其无效或加以制裁。这样一来，法官无意或有意地以个人的道德观取代公序良俗，即以公序良俗控制法律行为之名来行以自己的道德观干涉私人自治之实，难免发生法官的擅权，妨碍法律生活的安定。对公序良俗而言，任何人都无法给出一个确定的标准，“它只是为法官提出一个方向，要他朝着这个方向进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去裁判。”[52]这种完全将裁判的正当性寄托于法官个人品格与素质的制度设计极易导致案件裁判过程中的恣意。由此，法官可能扮演道德卫士的角色，在裁判中推行自己的道德观，从而将那些有异于己的思想作为不公平的和非正义的思想予以铲除。在纳粹德国时期，法官就曾将善良风俗等同于“人民的健康感受”，而又将“人民的健康感受”等同于“国家社会主义的世界观”，这导致了人类史上的浩劫。诚如德国学者库勒尔所言：“这些技术的长处是法律的灵活性：它能够与价值观念的变化结合起来。但它的长处也是它的短处，如果法官也在为某种意识形态效劳的话，如纳粹时代所表现的那样，那么一般性条款也能为不公正的意识形态打开一扇方便之门。”[53]对此，正朝着以法治国之道快速前进的我国不能不警惕。
二、法官适用公序良俗原则进行判案契合了我国传统非科学的思维方式
“在中国文化中，理性思维的独立性一直未受充分的重视，人们往往将一些应分、可分的观念混为一谈，或以自信之理充当必然法则，以强烈的价值态度去处理实际事务。”[54]中国的职业法律人大都患有“情绪化”的毛病，不注重进行严格的建立在对相关事实的细致分析和严密的法律规则运用之上的法律推理。我国人民法院判决书中经常使用“手段残忍”、“罪大恶极”、“民愤极大”、“不杀不足以平民愤”等用语，以打动听众情感，并为判决寻求道义根据。[55]公序良俗的规定既未能为当事人提供明确的行为模式，也未能为法官提供可操作的裁判依据，并且极易助长法官在此种传统思维惯性的主导下进行不慎重裁判的风气。
三、我国社会监督体制不规范和法学界的社会学方法也助长了公序良俗原则的滥用
由于我国法制建设起步较晚，对于社会监督特别是新闻监督也没有走上真正的规范化之路。大多数情况下，一些未判决的具有重大影响的案件被新闻媒体大肆炒作，法官在判案之前新闻媒体已经对案件进行了一边倒的“判决”，而此时的法院几乎无一例外地顺从媒体的舆论导向。在我国的司法实践中，长期以来，我国法院比较注重判决的社会效果，往往被认为是法院面对某种政治、政策或局部眼前的利益，变通明确的法律标准以求赢得当事人所在的社会或社区的好评的做法。换言之，社会效果往往被视为以牺牲法律的确定性和程序公正性而换来的功利性结果。这实际上是混淆了两种不同的问题：一个是法律应有的对社会效果——即法律的目的和目标的追求；另一个则是以趋炎附势式的迎合来自权力的干预、媒体炒作或自身的媚俗心理的习惯做法。后者被称之为重视社会效果，实乃一种误解或曲解，实际上，法律实施的社会效果是一种检验法律调整机制的价值及其功能的一种科学指标，而具体判决的社会效果则是这种指标体系中不能忽视的组成部分。
根据法社会学的方法，判决的社会效果属于一种社会对法律的反馈。如果说，法律和判决必须符合法律的目的或目标，那么，法的社会效果特别是法的“有益性”，正是检验法律目的实现与否以及实现程度的一种标准。而法的发展和完善恰恰应该在这样一种反馈和反思的机制中实现。要使判决和法的社会效果成为一种科学、客观的指标，首先应该确立一个指标体系，例如我们应该通过哪些途径了解、掌握社会的法律需求和法律运作的情况；哪些数据和指标能够相对准确地反映法律的实际效果，以及法律实施的法律效果与社会效果之间的关系；怎样对相关数据及其关系进行科学的分析，等等。其次，还必须建立一整套方法和制度，以及时准确地了解和跟踪社会的法律需求和法律运作的实际效果，通过量化的方式和指标体系加以分析，为法学研究和立法机关提供法律运作的科学数据。这就需要进行大量细致认真的调研和统计工作。然而遗憾的是，近年来，法学界崇尚形而上学之风甚浓，始终未形成一个社会学的研究氛围。学者们热衷于用哲学理念建构法治的制度框架，却很少深入到基层社会进行实证性的调研；我们的研究课题仍集中在宏观课题的探讨、意识形态的批判和应然命题的分析上，而往往忽略对社会与法律实际运作之间的关系及其实态研究，缺少微观第一手资料的收集分析；对法律规则的逻辑和体系的研究与相应的社会背景及条件的研究相互脱节；对西方的制度和理念的介绍也始终难与本土化问题的研究路径形成有机的结合。学者们的这种态度，也表现在他们对法官关注判决社会效果的不以为然的态度上。
毋庸置疑，法院并非剧场，法官当然不应追求轰动效果；媒体的炒作也不应该影响他们的法律思维和判决。然而，关注社会、关注民众的声音则是每一个法学家的责任。实际上，掌声只是一种现象，我们更应该关注的是掌声背后的深刻内涵。对法学界而言，规范对法院的社会监督特别新闻监督固然是很重要的外部因素，而从另一方面而言注重社会需求及效果的调研，建立科学的指标体系和司法判决的统计分析体系，应该被视为当务之急——其意义不仅有利于立法和司法，也会使法学界获得生机，并为公序良俗原则的适用提供一个良好的司法环境。
第四章 在实体法上防止公序良俗原则司法滥用
我们怎样才能较有效率地防止裁判者滥用公序良俗以尽可能保障私人自治不受僭越、戕害之虞？法院在判断法律行为的内容是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首先，确认现实生活中存在着相应的公序良俗，即需要查明公序良俗的内容；其次，在确定公序良俗的内容之后，认定系争法律行为是否违反公序良俗，进而决定其效力如何。两者之中，最为重要也最为棘手的问题，就是如何查明公序良俗的内容。实际上查明公序良俗的内容的问题也就是对一个法律行为是否违反公序良俗的问题的判断。对于这一问题，笔者认为，这不是一个法律问题，而是一个事实认定的问题。在一个多元化的社会中，人们对道德价值及其位阶的共同看法越少，查明公序良俗内容的任务也就越难。[56]不过，虽然判断公序良俗内容的权力操持于法院之手，但法官并不能根据个人的好恶乃至一时的情绪来进行判断，而必须在除去法官个人因素的情况下，尽可能地使其判断结果真实地反映出社会大众的良好要求。在判断的过程中，要想找到一个绝对权威、绝对精确的标准，使得法官据此即可做出正确的结论，实际上是不可能的。在这方面，理论研究能够做到的是，尽量将影响法院判断公序良俗的相关因素揭示出来，以便能够有一个大致的参考标准，进而以这些因素为基础设计出一定的方法来采用相对比较客观的标准来判断公序良俗原则违反与否，防止法官完全以个人的主观性标准取代客观的判断（公序良俗原则滥用的主要表现）。所以首要的问题是解决公序良俗原则的判断标准问题。
第一节 公序良俗原则的判断标准
一、法国对善良风俗的判断标准：经验主义标准与唯心主义标准
在法国，关于善良风俗的判断标准，学说上有经验主义和唯心主义的对立。经验主义的观点认为，应当根据具体的时间和地点，考察某一行为是否正常和符合习惯。对善良风俗标准的确定，“不应根据宗教的或哲学的思想，而只能根据事实和公众舆论。”这一主张遭到了唯心主义观点的反对，后者认为经验主义的观点只能使善良风俗成为空洞的概念，因为法官不应当“服从”于公众舆论，而应当在必要时“抵制”这种舆论。因此，唯心主义的观点主张：应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德；对行为是否合乎道德无须作具体考察，而只须做出判断即可。[57]
笔者认为，经验主义标准主张根据具体的时间和地点、根据事实和公众舆论来判断善良风俗的内容，体现出对社会大众的感受和要求的尊重，有其合理之处。因为善良风俗主要是有关婚姻家庭、伦理道德等私人生活方面的，普通人对此往往有着直接的体验和认识。如果完全忽略普通人在日常生活中的真实感受，仅仅根据抽象的道德准则来判断善良风俗的内容，最终得到的很可能是理想化的而非生活中的善良风俗。这样的善良风俗虽然在舆论导向上有其意义，但却容易因脱离现实生活而违反人们的一般观念，得不到人们的尊重，由此难免使善良风俗失去应有的规范作用。当然，唯心主义标准的支持者对经验主义标准的批评也有一定的道理，因为普通人之中的某些主张尽管“流行”，却未必是“善良”的。有学者早已指出，生活中的不少迷信和荒诞，就是由“流行主张”在历史上保存下来的。因此，在谈及善良风俗这一概念时，不仅要注意“风俗”二字，更要注意“善良”二字。[58]不过，唯心主义的观点所主张的“社会生活中居主导地位的道德准则”，仍然是一个过于宽泛的判断标准，需要法官进一步充实其内容。由于道德准则存在于具体的社会生活之中，因此在确定道德准则的内容时，必然要根据相应的时间和地点，适当考虑有关的社会事实和公众舆论，而不可能像哲学家那样坐在书斋里冥思苦想。可见，在判断善良风俗的内容方面，经验主义和唯心主义这两种判断标准之间的差别，远没有人们想象的那么大。实际上，取两种标准之所长，根据具体的时间、地点、事实、人群、民族、宗教、公众舆论等情况，综合确定“居主导地位的道德准则”所包含的内容，或许更为可取。
二、不同主体的判断标准
在中国传统哲学中内在地把人区分为普通人和精英主义者，对公序良俗原则的判断上对于不同的主体之间也会出现标准的差别，而这种差别主要体现在普通人和专家标准的差别上。
在立法者怎样确定社会的道德判断的问题上，曾任英国高等法院法官的德富林认为，根据大多数人的观点得出社会的道德判断是不够的，但要求每个公民都同意又太过分了。英国法发展了并经常使用一种计算理智健全和有正义感的人的标准，这种计算不同于人头计算。德富林说，不要把理智健全和有正义感的人同有理性的人混淆，不要期望他对每件事情都进行推理，他的判断可能主要是一个感情问题。他就是街头上或公共汽车或陪审团里有理智和常识的人。我们希望在随便凑在一起的理智健全的和有正义感的人们中间找到社会流行的道德，从而确定社会的道德判断。如果他们毫不迟疑地说，某一种行为是可憎的，并以强烈的感情表达他们的态度，这就证明，这种行为被社会认作是不道德的。因此，就法的目的来说，不道德行为就是理智正常和有正义感的人认为是不道德的行为。[59]显然，在判断社会道德的标准上，德富林提出的所谓“理智健全和有正义感的人”的标准，实际上就是一个有着喜怒哀乐的普通人的标准，而不是只会冷冰冰地进行算计的理性之人的标准。此类人士做出的道德判断，应当更接近于现实生活中的真实的道德。不过，德富林所使用的“理智健全和有正义感的人”的概念，却是一个容易被误用的概念。原因在于，一个人是否“理智健全”，在客观上相对容易判断，只要他在法律上属于完全民事行为能力人，就可以认定为理智健全。然而，一个人是否“有正义感”，却难以找到明确的衡量标准，因为正义感通常存在于人的内心，仅从外观上或者法律上是无法把握的。如果允许由立法者、法官或者其他主体来判断人们是否具有正义感，就难免把判断者的正义观强加给被判断者。因此，将判断社会道德的标准限定为“有正义感”的人的标准，蕴藏着被滥用的危险。当然，尽管德富林使用了“理智健全和有正义感的人”的概念，但因他将这种人理解为“街头上或公共汽车或陪审团里有理智和常识的人”，所以在判断社会道德的问题上，德富林所主张的其实仍然是普通人的标准。
德富林主张的道德观和判断社会道德的方法，遭到了牛津大学法理学教授哈特的强烈批评。哈特指出，德富林把道德看作主要是感情问题，是不容忍、义愤和憎恨的结合，确定一个社会道德感情的方法则是询问随便凑在一起的理智健全和有正义感的普通人，这是反理性的。他认为，简单地询问街头上杂乱的人群怎样看待某种行为，观察、听取他们的反应，不可能给人们提供检查这些反应是不是建立在癖好、偏见或其他非理性基础之上的任何根据。他主张，我们应当使用我们的理性、共同理解和批评所有的智能资源，在把一般的道德感情转变为法律之前，使之进行冷却、分类和提纯，以防普遍的道德建立在愚昧、迷信或误解之上。[60]由此不难看出，根据哈特的观点，普通人的道德判断是不可靠的，可能是建立在个人癖好或者偏见等非理性的基础之上的，因而必须运用理性的手段对之进行整理和鉴别。由于这一任务不会由公众来完成，而只能交给立法者进行，因此立法者的道德标准就可能取代普通人的道德标准。相对于德富林提出的普通人的标准，哈特所主张的立法者的标准无疑是一种专家的标准。作为哈特理论的支持者，美国拉特格斯大学法理学教授柯恩进一步指出，德富林确定社会道德的方法有很大的局限性、不精确性和虚假性。他说，假如一个人在美国，特别是在南部各州，向街头上的人提问：“黑人应同白人一样平等吗？”很可能大部分人还会坚定地说：NO!“并带有明显的厌恶、愤怒和发呕的动作。但是，由此假定美国南部大多数人的这些反应代表了美国社会的基本道德原则，显然是不正确的。柯恩认为，社会道德原则的探讨和确定不能由一般观察和民意测验来决定，因为这两种方法很可能建立在偏见或虚假情况之上，而应由比这更认真的思考来决定。如果街头上的人没有能力进行深刻的思考，那么这个任务就应该交给别人。正像有医药专家和工程专家一样，也有思想家。思想家是不会把偏见或虚假情况作为道德原则的基础来接受的。当他确定一个社会的道德原则时，他不大可能受到乌合之众的左右，也不大可能接受善于以激情和狂热来煽动听众，并利用听众的偏见和情绪实现自己目的的宣传家的影响。[61]可见，在柯恩看来，判断社会道德原则的任务非专家莫属，也即应当采纳专家的标准而非普通人的标准来判断社会道德。因此，德富林和哈特等人关于判断社会道德的标准的争论，实际上就是普通人的标准与专家的标准之争。
由于公序良俗乃是社会一般利益和一般道德观念的表现，其内容反映了社会上不特定多数人的利益、趣味和爱好，所以在判断社会道德问题上的普通人的标准与专家的标准之争，也可以适用于对公序良俗内容的判断。那么，法官在个案中判断公序良俗的内容时，究竟是应当采纳普通人的标准，还是应追随专家的意见？必须看到，作为社会生活之基础的公序良俗的形成、发展及其变迁，离不开无数普通人的行为、习惯和思想观念，离不开他们长期的生活积累和历史积淀。完全抛开普通人的感受，用专家的意见取代普通人的认识，难免会因过于理想化而脱离现实生活的要求。因此，在判断公序良俗的内容时，必须重视普通人的想法，绝不能忽视公共舆论的呼声。当然，普通人对于生活的认识以及在此基础上形成的道德判断，通常是个人的知识、经验、情绪、好恶等理性因素和非理性因素综合作用的结果，可能会受到历史传统的束缚，不符合社会发展的方向，甚至不适合现实生活的需要。完全按照普通人的标准来判断公序良俗的内容，或者机械地将普通人中间的流行意见上升为公序良俗，就可能导致那些陈规陋习代代相传，乃至产生“多数人的暴政”。与普通人不同，由于专家们经受过专门的训练，在判断问题时往往理性多于感性，所以能够相对容易地超越于流行意见之上，探寻并发现社会发展的真正需要。在看待问题的前瞻性方面，专家的理性意见很可能比普通人的直观感受更为可取。不过，专家的认识也有其局限，因为专家们相互之间也会存在争论，也可能形成主流群体与边缘群体的区分，所以其代表性就不如普通人的标准那样明显。而且，如果在选择专家时存在着先入之见，或者将专家的选择变成一个排除异己的价值判断过程，那么被挑选出来的专家就难免沦为执行他人意志的工具，成为所谓的“御用专家”。由此，专家的标准就会变成选择专家的人的判断标准，其结果更为危险。
由此可见，在公序良俗内容的判断上，无论是尊重普通人的感受还是听从专家的意见，都具有相应的优势和不足。笔者认为，考虑到公共秩序和善良风俗的内容以及适用领域毕竟存在着差别，所以对二者分别运用不同的判断标准，或许可以较好地解决这个矛盾。就善良风俗的内容来看，通常是指一般道德观念，主要包括婚姻家庭、性关系等私人生活领域中的伦理道德。由于善良风俗所反映的内容与普通人的生活密切相关，并且存在于普通人之中的流行意见，往往是人们在长期的社会生活中达成的最低限度的共识。所以在善良风俗的判断上，采用普通人的标准而非专家的标准，应当更能够贴近并反映人们的生活。当然，普通人中间的流行意见未必是善良的，如果无条件地予以服从，也可能带来不适当的结果。因此，在善良风俗的判断方面，首先确认普通人中间的流行意见，再辅之以专家的价值评判，就可以较好地把“风俗”与“善良”结合在一起，最终得出善良风俗的具体内容。与善良风俗不同，公共秩序主要反映了存在于政治和经济领域中的社会一般利益，其内容往往带有全局性、整体性的特征，并不是个人凭借其日常生活经验可以感受得到的。由于人们对部门利益、地区利益和国家利益的认识有时并不相同乃至截然相反，故若坚持以普通人的标准来确定公共秩序的内容，显然是不合适的。因此，在判断公共秩序的内容时，有必要重视有关领域专家的意见，因为他们对那些涉及社会公共利益的问题往往有着专门的研究，通常具有全局性的、更为长远的眼光，因而更适于判断什么是社会公共利益。当然，专家们在进行判断时，应当尽可能地考虑和吸收普通人中间的流行意见，因为公共秩序的维护最终是为每一个普通人的正常生活服务的。
三、民族、地域标准的差别
在如何判断善良风俗的内容这一问题上，梅仲协先生认为，应当根据整个民族的意志来决定，而不能局限于某一特殊情形。[62]在德国，恩内克策鲁斯和尼佩代尔也认为，《德国民法典》第138条规定的善良风俗，是“由今天的德意志民族实施的法律道德”。[63]可见，这些学者似乎主张以民族标准来认定公序良俗的内容。应当看到，在现代市场经济社会中，尽管各民族之间在生活方式、思想观念等方面的差别日益缩小，但每个民族仍然或多或少地保留着本民族的风俗习惯、历史传统等民族特征，尤其是对有着悠久历史的中华民族而言。在认定公序良俗的内容时，如果完全无视民族差异而采纳统一的判断标准，或者以某一民族的标准来代替另一民族的标准，很可能会造成不适当的乃至严重的政治后果。因此，在公序良俗的内容涉及到具有民族特性的问题时，适当采用民族标准无疑是必要且有益的。不过，在由多民族组成的现代民主国家里，所谓的民族标准并不是统一的，不是指当权者所属的民族或者拥有多数人口的民族所持有的认识标准，而应当是具体案件中的双方当事人所属民族的认识标准。在判断公序良俗的内容时，除了民族标准之外，还有国家标准和地方标准之争。所谓国家标准，是指根据在全国人民中占据主导地位的流行意见来判断公序良俗的内容。所谓地方标准，则是指根据在特定地区的人民中占据主导地位的流行意见来判断公序良俗的内容。这两种判断标准各有优劣。托克维尔曾经指出，在中央集权的大国，立法者必须使各项法律具有一致性，而不能带有地方和习俗的差异。这种做法的一个恶果是，人民必须服从立法的需要。与此不同，在联邦制国家，就不存在这样的弊端，因为国会只制定全国性的主要法令，而法令的细目则留给地方立法机构去规定。[64]托克维尔针对全国性立法的缺点和地方性立法的优点所作的评论，也有助于我们认识在判断公序良俗方面的国家标准与地方标准的优劣。就国家标准来说，其优点是在全国各地具有统一性，能够维护全国的而非某一地区的社会公共利益和一般道德观念；但其缺点在于可能会忽略特定地区的特殊情况，牺牲了某些群体的利益和要求。就地方标准而言，虽然具有因地制宜、适应实际的优点，但却可能因过分局限于地方利益而忽略了其他地区乃至全国的一般利益。因此，如何妥善协调全国标准与地方标准之间的关系就十分重要。
笔者认为，鉴于善良风俗的内容主要反映了婚姻家庭以及性关系等私人生活领域中的伦理道德观念，这种观念在不同的地区之间、民族之间可能存在着较大的差异，所以在不违反既有法律秩序的范围内，可以考虑主要采用地方标准和民族标准来判断善良风俗的内容。在我国，由于实行单一制的国家结构模式，而且地域广大，全国性的立法难以照顾到各个地域和各个民族的具体情况，因此在判断善良风俗的内容时，更有必要考虑采用地方标准和民族标准。当然，为防止采用这些判断标准可能带来的不当后果，还应将国家标准作为一个总阀门来发挥控制作用。至于公共秩序，因其内容主要涉及政治和经济领域，地域性和民族性的色彩比较淡薄，而且关系到整个国家的存在和发展，所以就不宜采用地方标准或者民族标准，而应当采用国家标准来进行判断。不过，在我国，考虑到不少地区之间在经济政策方面还存在着相当大的差异，在判断公共秩序中有关经济秩序的内容时，也可以适当考虑地方标准，以便照顾到各地的实际情况。
第二节 案件类型化理论：中国的选择？
在明确公序良俗原则的判断标准的各种因素以后，如何将这些因素恰当地体现在对公序良俗内容的判断上，又如何实现公序良俗原则的判断标准客观化，进而防止公序良俗原则的滥用，对此国内外早有探索，其中案件类型化理论最具代表性。
一、我国学界防止公序良俗原则滥用的方法：案件类型化理论
具体适用公序良俗的一般方法，就是法官如何将公序良俗的内涵与社会生活的实际需求联系起来，进而实现公序良俗原则判断标准的具体化客观化。如前所述，由于公序良俗的外延十分不确定，其具体内涵没有统一的界说，亦即对何为公序良俗并不存在着客观的标准，无法设计一个符合公序良俗的理想的社会生活图景，因此，判定个案中的情形是否符合这一社会生活图景也就无从下手了，即传统的演绎推理的方法（三段论推理）在适用公序良俗时是行不通的。于是，法学家放弃了自上而下的逻辑推理，转而先采用了自下而上的逻辑判断，在此基础上才进行善良风俗违反与否的判断，这种方法被称为“案件类型化”。借此理论，我们可透过该判例本身，来观察其采用的方法，它先从个案中引申出社会生活的应然形态，再与之和公序良俗相对应，来认定其合法（或合理）与否。对于将公序良俗原则具体化来防止其被滥用，案件类型化理论也是我国理论界所大力倡导的。[65]
从另一方面来看，如何合理和客观地设计一个应然的社会生活模型，是这种方法面临的最大的问题。于是，各国学者在积累大量判例的基础上，将本质相同的社会生活归类合并，将这种方法称之为“类型化”。正如梅迪库斯所言：“我们大概必须放弃对善良风俗作统一定义的尝试，而应当满足于描述同样类型的，可以认定存在违反善良风俗性的案例。”王泽鉴先生也认为，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型化，对法律适用的安定性及法律的进步与发展，助益甚巨，实为民法学研究的重大课题。因此，这也是各国学者所普遍承认并采纳的方法。在大陆法系国家和地区，包括法、德、日及我国台湾地区，大致有以下几种类型：第一，违反家庭人伦的行为；第二，违反正义观念的行为；第三，剥夺或极端限制个人自由的行为；第四，限制营业自由的行为；第五，侥幸行为；第六，暴利行为；第七，违反不正当竞争行为；第八，违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用的行为等[66]。在英美法系国家，主要类型有：第一，有损家庭关系、不道德两性关系的行为；第二，限制人身自由的行为；第三，限制贸易的行为；第四，侥幸行为；第五，妨害公务的行为；第六，妨害司法审判、排除法院审判权的行为；第七，违反公共政策的行为等[67]。在我国大陆民法学界，梁慧星先生把违反公序良俗的行为归纳为十种类型。也有学者主张在归纳我国违反公序良俗的行为时应首先区分为违反公序和违反良俗两个部分。基于以上的分析，世界各国（地区）目前普遍采用确立违反公序良俗行为的具体判例类型，对公序良俗进行类型化考察的做法，来指导司法实践，以尽可能地消弭该概念适用所导致的不安定性。
二、案件类型化理论的无奈
然而，笔者认为案件类型化理论不适合我国大陆，也无法在实体法上防止公序良俗原则的滥用。这一主张主要基于以下几点：
（一）我国缺少案件类型化的司法前提
案件类型化是建立在法治社会长期健全的基础上的，在一个长期的法治社会中，出现了大量的公序良俗案件的裁判，而这些判决经过法学家和社会公众不断的鞭打，一部分判决获得了一致的认同。在此基础上将这些案件按照一定标准进行归纳整理进而呈现一些类型，而每一种类型总结出相对客观的判断标准。这些标准为法官以后的判案也就提供了具体的指导标准，这在一定程度上实现了公序良俗原则具体化，从而也就防止了其被滥用。然而，我国法治进程起步较晚，到2002年才出现了公序良俗第一案，并且在现实中为数不多的司法判决中也存在大量的争议。对此，我国学者提出了借鉴国外的经验的案件类型来指导我国公序良俗案件的审判。然而，公序良俗又与一国的历史，地理，宗教，民族个性等密切相关，加之中华文明的个殊性，要以国外的司法案例类型指导我国的司法还面临着一个长期甚至完全不可能的本土化过程。这是我国快速的法治进程所不允许的。
（二）案件类型化理论难以适合我国的国情
中国是世界四大文明古国之一，幅员辽阔、地域广大，人口全世界第一拥有全世界近四分之一的人口，有五十多个民族，又是一个采取民族区域自治和一国两制的发展中的社会主义大国。她不同于西方人口较少、民族单一、文化相对单纯的国家，而具有十分特殊的国情。在这样的国度里，公序良俗特别是善良风俗都比较趋于地方化。要从庞大的一审二审案件中进行长期的案件类型化工作也无异是十分浩大艰难甚至是妄想的工程。
（三）案件类型化理论会使公序良俗原则落后于时代的现实
由于道德，习惯，人权等观念随着时代变化而异，这也就注定了公序良俗类型化的做法始终是落后于时代前进的步伐不止一拍二拍。正如曾在日本创制了着名的公序良俗的“我妻荣型”的学者我妻荣先生认为的那样，“一味地跟在判例的后面追随判例的轨迹，并不能把握判例法的全貌；长此以往，公序良俗的研究不能以一种杂货店排列在商品的形式排列的违反公序良俗类型而告终。”[68]类型化失之过窄，则不能发挥公序良俗应有的功用，失之过宽，则使日常生活受阻，“实在使人无法拂去这样—种印象：杂乱的东西被毫无章法地罗列在一起”[69]。而公序良俗原则一旦落后于时代，其自身的功能也就实现了。
第五章 在程序设计上防止公序良俗原则的滥用
既然我们无法借助案件类型化理论在实体法上将公序良俗原则的判断标准客观化，进而有效防止该原则被司法滥用，同时，我们也不能依靠简单的提醒法官在公序良俗原则时“切切慎之又慎”[70]来实现恰当司法，来防止公序良俗原则的滥用，那么就必须将认定公序良俗的技术问题转化为程序问题，从而实现依靠程序实现保障公序良俗案件司法裁判的合法性和权威性，防止公序良俗被司法滥用。由于存在公权力任意妄为的可能性，因此正当程序性[71]必然作为公序良俗的基本要素。“具体而言，作为公序良俗基本要素的正当程序意味着公序良俗必须通过一定的步骤、采取一定的方式、经历一定的过程发现和实现。因为只有通过正当程序来决定公序良俗的范畴，才可以使公共的意志，得以真正发挥影响力，不为国家公权力所控制。尤其在当今多元社会中，弥漫在社会中的多元价值观念，必须通过充分的公共意思沟通，方可寻出一个符合多数价值理念的具体之公序良俗。”[72]
第一节 在程序上防止借助公序良俗原则向一般条款逃避
对于某类案件，有具体民法规范的，不得适用公序良俗原则，而应适用该具体民法规范。这种逻辑关系在法律解释学上叫做“向一般条款的逃避”。换言之，在适用民法具体规范与适用公序良俗原则均可获得同一结果时，应适用该具体规范，而不得适用公序良俗原则。此外，对于某类案件，如果没有具体民法规范，但能类推适用得出合理结论的，不得适用公序良俗原则，而应类推适用。在这种情形下，如果不依类推适用等方法补充法律漏洞，而直接适用公序良俗原则，也属于“向一般条款的逃避”。禁止借助公序良俗原则向一般条款逃避是基于以下因素的考虑：
（1） 法律的适用以其具体化为逻辑前提，放弃具体化法律规定转而去适用极其抽象的法律原则的做法必然会费力不讨好。“法律原则之内容通常相当抽象，只有将其具体化，才能作为其他法律规定之解释或补充的基础，不能直接适用，作为请求权之规范基础。”[73]民法的基本原则正是民法的最上位的法律原则，即使被法条明确宣示，一般也不能直接适用于裁判个案。公序良俗原则作为民法的基本原则，立法者在立法时，就已经以明确的文字，将其精神表现于法条规定之上。在某种意义上，现行法的规定是公序良俗原则的具体化。亦即立法者依据公序良俗原则，对各种典型案例进行利益衡量和价值判断，确定构成要件及法律后果，这样形成个别规范或制度。（2） 借助公序良俗原则向一般条款逃避会降低法律以及法律解释方法的权威。如果有具体民法规范情形下，允许直接适用公序良俗原则而不适用具体法律规范，必将导致法律的权威降低，严重损害法律的尊严。而且公序良俗原则问题在某种程度上还是一个道德伦理问题，随意使用该原则，实际上导致道德代替法律，这是与法治的根本宗旨相违背的。另一方面，依类推适用等方法补充法律漏洞能够解决问题却不采用，而适用公序良俗原则，必然降低这些法律补充方法的权威，并进而损害与这些方法密切相关的法律的权威。（3） 借助公序良俗原则向一般条款逃避会导致公序良俗原则的滥用。动辄适用公序良俗原则进行判案，实际上赋予了法官无限的自由裁量权，是法官个人的判断代替法律的规定。另一方面，如果没有具体民法规范，但能类推适用得出合理结论的，应类推适用。这样运用类推的方法处理案时，其价值断判过程显得十分清楚，合适与否容易判断；同时，也可以防止解释的随意性及公序良俗原则的滥用。
那么，如何防止借助公序良俗原则向一般条款逃避呢？在我国理论法学中没有涉及，而在我国程序法中也并没有司法程序的控制。一般认为，这是司法适用的问题，可以借助法官自身法律素养的提高从而实现自我控制。笔者认为，这实际上是一种司法的放任，任何期望一个权力主体自我约束和自我的控制都是十分的危险的；可以依靠程序的设计依赖权力的外在控制和制约来消除这危险。这种程序性的设计从根本上属于后文所论述的公序良俗案件特别程序的一部分。鉴于，在程序上避免向一般条款逃避也是所有民法基本原则所面临的问题，这样一来这一问题也就带有一定的普遍性。我国正在进行的司法改革贯穿的其中一项原则就是“大立案小审判，立审分离”，按照这一原则，在案件立案时立案庭法官富有审查的义务。对于当事人纠纷，如果有具体的法律规定或是没有具体民法规范但能类推适用得出合理结论的，那么该案就进入一般的审判程序；反之，只有当该案所涉及判案依据只有依赖公序良俗原则解决时，该案才能进入公序良俗案件特别程序解决。
第二节 在程序设计上将公序良俗原则判断标准客观化的制度：陪审团
一、引入陪审团制度的理论基础
查明公序良俗的内容的问题也就是对一个法律行为是否违反公序良俗的问题的判断，这是一个事实判断的问题而不是法律问题。而对这一事实问题的认定的权力或者说判断公序良俗内容的权力一般认为应该赋予法官，笔者认为这是一种思维惰性的体现，而应该将这一权力赋予民众。这一主张主要是基于以下考虑：
（一）法官能否正确地判定公序良俗的内容
公序良俗作为一种法律上的概念，所关注的主要不是历史上的或者现实的社会事实，而是法官如何以这一概念去裁量社会事实。由于公序良俗旨在维护社会一般利益和一般道德观念，所以法官在判断公序良俗的内容时，虽然可以参考当事人及其律师的意见，但是并没有必须采纳的义务。当然，法官在做出判断时，不能根据个人的道德观念恣意地判断，也不能根据一党一派的观念进行判断，而应当根据在全体国民中起支配作用的平均的伦理观念、支配的国民意识，公正地考虑人的道义感情等方面来确定公序良俗的内容。[74]然而，所有这些都只能作为法官进行判断时的参考因素，都需要经过法官的甄别和筛选，而不能直接成为法官的判断标准，因为判决毕竟是由法官做出的。正因法官在公序良俗内容的判断上拥有相当大的自由裁量权，所以探究影响法官做出判断的种种因素，力求使法官在判断的过程中祛除个人色彩和党派意见，就显得十分重要。毫无疑问，法官作为社会生活中的一员，在其做出判决之前，必定对生活有着一定的认识，对社会一般利益和一般道德观念有着一定的理解。这种认识和理解便构成了法官所默认的社会理论观念，也即施泰讷所说的“社会图像”。法官在论证其判决时，这种社会图像就构成了他确定事实并把事实与规范相连接的语境。施泰讷认为，所谓社会图像，就是指法院关于社会的经济结构、社会互动方式、道德目标和政治意识形态的感受，关于社会行动者的性格、行为和能力的感受，以及关于意外事故的原因、规模和损失等等的感受。[75]法官在判断公序良俗的内容时，这种社会图像必然会潜移默化地影响着法官的决策。实际上，在具体的审判过程中，法官作为生活在现实中的活生生的人，不可能完全做到去个性化。法官的利益状况、社会化过程、阶级隶属关系、政治态度、人格结构、意识形态传统、权力格局以及法律体系内外的经济因素和其他因素等等，都会影响法官的判断。[76]由于不同的法官在心目中保有不同的社会图像，处于不同的社会关系之中，所以对公序良俗内容的判断就可能发生不尽一致或者彼此冲突的情况。心理学家指出，人们的实际决定很少是通过某种正式而精确的演绎推理方式做出的，更为一般的方式是瞬间的直觉——跳跃性地直接得出解决问题的结论。即使是在司法过程中，身穿貂皮长袍的法官也不会采用这样一种人工的推理方法，很大程度也是靠直觉判断，特别是当演绎推理的大前提的缺失而适用公序良俗原则时。应当看到，法官判断公序良俗的过程，往往是综合运用其知识、经验、人生感悟等等智力资源进行抉择的过程。然而，在我国法官与民众在价值判断和道德水准存在较大的分野，并且伴随着当今社会的快速发展人民的价值观变化也较快，然而法官则极具保守性，那种完全将裁判的正当性寄托于法官个人品格与素质的制度设计极易导致公序良俗案件裁判过程中的恣意。[77]对此前文已经有了比较详尽的论述。
（二）民众自身能否正确认定公序良俗
公序良俗的生成特性在一定程度上决定了民众能正确认知其内容。
其一，公序良俗生成中民众的参与性决定了对其判断的民众的参与性。生成于其间的一系列惯例或道德，乃是经由选择过程演化出来的。在此过程中，那些利益受到直接影响的主体，有着平等而充分的机会参与到规范的生成当中，道德主体地位受到充分的尊重，个体的诉求得以展现和协调，作为经验知识的实践者，制度的生成是成员论证和交涉的结果，个人发挥着积极而富有成效的影响。广泛而平等的参与，能产生强烈的公正感，取得制度存在的合法性，进而获得社会成员的广泛认同和尊重。参与性特征同时表明，制度的确定性是理性生活的一部分，只有参与其间的人才拥有发言权，判断的基准也只能由共同体在利益均衡的基础上内部生成。作为一种社会协调的“规矩”，制度的拘束力主要来自成员的内在接受态度，真正发挥法律确定性功能的，乃是法律内涵的明确性和正义感，而不是“物化”的形态。缺乏这种参与性，由权威当局强加的规则未必能激发人们的情感、进而由衷地信奉和遵守，也未必是民众一般利益和价值的体现。
其二，公序良俗的内生性决定了由民众认定的可行性分析。由于习俗和道德源于千百万人的行动，是人类交往伴随经验演化而来的，它从产生时就已无意识地深入人的情感深处，犹如流淌在人体中的血液，构成了人们须臾不可脱离其间的文化的一部分，发挥着“文化的粘合剂”的功能。“价值的功能在于规导行为”，[78]群体的共通价值表征着社会的共同精神特质，为每个时代设定了不同的基调，指引着行为的方向，正如德国哲学家卡西尔认为的，人是“符号”的动物，借助于符号表达生活，语言、神话、宗教等经验的传承与继受，使人从出生一开始就生活在由人类思想和经验交织而成的精巧和牢固之网中。[79]也如哈耶克指出的，在一个特定文化中成长起来的每一个人都会在自己身上发现“规则的影子”。[80]一定文化中的人，为特定的习惯所控驭，维持着群体的整合，保证个人行为与群体利益的合拍，在分化的社会多元化的行动中，正是这种价值整合，分散的个人行动获得了可预见性和确定性。公序良俗也就是这种规则影子的体现，那么由民众本身去认定这种规则可以说是最原汁原味的了。
其三，价值和道德的自律性决定了由民众认定公序良俗的内容有助于判决的执行。在当今我国执行难一直是困扰我国司法的重要问题，其原因固然很多，但判决在一定程度上缺乏民众自身的价值和伦理支撑也是一方面原因。制度是社会关系的协调器，根据科斯定律，若交易成本为零，任何制度具有等价性，制度的选择并不重要；但当交易成本存在时，制度的安排就变得至为重要。制度的确定性在很大程度上取决于制度的学习、监督和执行成本，当制度来自外部他律性的安排时，高昂的学习成本、监督和实施成本足以阻碍制度作为公共知识的传播和接受，进而导致不可预期的后果。为此，制度的确定性在一定程度上还要取决于其协调与实施成本。道德和习惯可以被视为是人类实践理性的累积和筛选的过程，经验的反复传诵、验证和纠错，会演化为人的一种记忆，这种记忆一旦获得其社会性特征成为公共知识的一部分，便会成为一种“自来的”副产品，而法官对公序良俗内容的判断在一定意义上也是一种相对民众的“外来品”。由民众自身来认定公序良俗的内容，将民众生活中的一般价值和伦理写进判决，实际上是对民众原有生活秩序的尊重和支持，自然能够得到当事人双方的接受和民众的行动上的响应。
二、陪审团制度的供给和有效性分析
虽然只有民众才能更好地认定公序公序良俗的内容，然而法院审判还要有一定的效率和成本的考量。建立在这一考量基础之上，笔者发现：在程序法上，由民众自身来认定案件的事实问题的制度也只有陪审团制度。
（一）陪审团制度
1066年，威廉把审判中设立陪审团的古老习惯带到了英格兰，在英国逐步确立了陪审团制度。英国在向外扩张的同时，又把该制度带到了其他国家，但运作最好的要数美国，美国人民对之表现出了极大的尊重，到现在，即使在其他国家纷纷放弃的时候，美国仍不放弃。下面以美国为例对陪审团制度作如下阐述。
1.选择陪审团是当事人的权利。在美国，当事人几乎都有权获得陪审团的审判。在刑事诉讼中，美国联邦宪法第3条规定，所有刑事案的审判，除弹劾案外，都必须有陪审团出庭。在民事诉讼中，联邦宪法和许多州的宪法都规定有这项权利。选择陪审团审理是当事人的一项宪法权利。
2.陪审员来源广泛，选拔严格。陪审团随机组成，来源于当事人所在社区的各个阶层。挑选陪审员有两个步骤：一是预先审核，即法官和律师向陪审员候选人提问，陪审员候选人回答[81],以此确定他们是否符合陪审员的条件；二是无因排除，即双方当事人还可不经法官同意排除候选人，而不需要说明理由。
3.陪审团的职责在于事实认定，其裁决是秘密独立地进行的。陪审团的职责就是对案件事实做出认定，法官不能指示陪审团就有关事实的裁决，也不能剥夺陪审团对被告人意见的考虑。法官宣布休庭，陪审团就进入裁决阶段。裁决是秘密独立进行的，他们被暂时隔离起来，掐断与外界的任何联系，直至做出裁决。
4.组成成员的人民性。陪审团在古英语中的解释至少是一组与自己同等地位的人，自己的同辈，所以17、18世纪和19世纪时英国人受同一阶级的人们的审判，如一个有世袭爵位的人被指控犯罪，他有权由从上院选出来的人组成的陪审团进行审判，否则，就不由陪审团审判。但美国被认为是没有阶级的社会，没有世袭爵位，不具备属于陪审团成员的专有资格。因此，如果说英国那时陪审团还有阶级性，那么自美国独立时，美国陪审团就具有了超越阶级的人民性。现代美国法规定陪审员应是21岁至70岁的美国公民；陪审员应是每年纳税250美元以上的有财者；还要求能阅读和书写英语；还有一些不得担任陪审员的人。早期妇女不能担任陪审员，但现在妇女也可以担任陪审员，美国现有学者主张陪审员的挑选应不受贫富、经济地位、国籍等状况的影响，[82]从而在法律上确定了陪审团的人民性。同时为确保陪审团的人民性，建立了陪审员召集制度。美国对陪审员的选任由法官召集，具体由陪审团选审官或法院办事员负责，一般在受理案件法院的辖区内选任，最初是从电话号码簿上挑选陪审员，这一做法被一些指责是以不公正的方式选定陪审团名单，它排除了那些装不起电话的人。近年来通常联合使用选民名单、电话号码簿名单、汽车登记名单以及其他程序进行挑选。目的是使陪审团能够超越种族、经济方面的偏见，使审判公正，同时也使更多的人有机会参加到司法民主中。
5.组成人数的人民性。从数量上说，人民总是代表多数，也只有多数才能代表人民。而合议庭一般人数较少，如我国民事诉讼中合议庭一般由三人组成，刑事诉讼中一般由三人、五人或七人组成，司法实践中多是三人，而美国陪审团一般由12人组成，是我国合议庭组成的二倍甚至四倍。这样一来，要影响甚至收买12个人，比影响甚至收买1个人要困难得多，陪审团人数的众多性进而使其不易腐败。人数的人民性是裁判人民性的根本保障。
6.裁判的人民性。美国的陪审团负责事实审，判决实行多数同意制度，即12名陪审员的多数意见作为陪审团的裁决，相对于法官的裁决，更有人民性。这是因为陪审团裁决是多人数的裁决，陪审员通过对证人证供之可信性和可靠性而进行综合判断而取得一致意见，比法官一己的判断更为稳当；其次是因为陪审团裁决是来自普通民众的裁决，美国认为某种程度上法官必然与杂乱无章的社会脱节，常误认一切的人都像他们一样的合逻辑，而陪审员来自普通民众，他们常常比较明了普通人的混乱和谬误。所以，陪审团进行事实审，法官进行法律审，法官和陪审团相互影响、交流，很可能比法官单独工作更能取得健全的结果，从而使司法更贴近社会生活，反映民意。
正是因为陪审团审判的人民性，相对于合议庭制度，即完全由专业法官组成法庭进行审判，其组成成员的身份不是普通民众，而是社会的管理者，是与普通民众相对的人，这种身份的非认同性使得人们对他们的审判心存芥蒂。而陪审团由普通民众组成，与被审判者、社会公众身份认同，是自己人的审判，而且人数众多。因此，陪审团审判相对于完全的专业法官审判在民众中有更强的公信力，可以促进公众对司法程序的信心。陪审团制度使人民成为真正的审判者，也只有人民的审判才会得到人民的信任。
7.陪审团制度的理念。美国运用陪审团制合议庭的原因在于它被视为是宪政民主的关键部分之一。在美国人看来，除了选举之外，他们还拥有极大的控制政府的权力，这就是陪审团。“陪审团传统上被视为一个政治机构，不仅有职权在个案中分配正义，而且有义务实施《权利法案》，恰恰就像三个常设的政府机构，它对具体的法律拥有否决权。”[83]
（二）利用陪审团制度判定公序良俗原则内容的有效性
由普通民众组成陪审团来判断法律行为是否违反公序良俗原则，然后法官依据陪审团的判断进行判案。这一制度的设计的意义如下：
1.陪审团制度使公序良俗的内容符合民众最起码的道德标准
陪审团组成成员的人民性、组成人数的人民性、判断的人民性，在一定程度上也就保障了对公序良俗内容的判定体现了民众最起码的道德标准。陪审团成员来自各个阶层，而且人数众多，要让所有的成员达成一致或三分之二以上多数的认同并非易事，也只有这种法律行为为民众最起码的道德所难以容忍时才会判定该法律行为违反公序良俗原则。
2.由陪审团来判定公序良俗原则的内容符合专业化分工的理念
我们知道，法官是法律的精英，他们在法律的适用方面的优势是他人不能代替的和比拟的。然而，就事实判断而言就在一定程度上不那么专业了，尤其是对于像对公序良俗原则内容的认定。对这样一个深深地来自复杂多变的民众生活的不断沉淀产物——公序良俗判定，对于一个和民众相对脱离和极其保守的法官群体而言，法官可谓门外汉；而对于每天都在体会着甚至运用着公序良俗的普通的民众而言，他们是见证人是公序良俗生成的直接参与者。可见，由来自民众生活的陪审团来认定公序良俗的内容而由法官负责对公序良俗判定后的法律适用，这样会更能发挥他们各自的优势和专长。
3.陪审团制度可以减轻法官对公序良俗案件的办案压力
公序良俗案件一般易引起社会各方面的关注，尤其是新闻界对此往往不断的炒作，对于这类案子法官在进行判案时往往是承受着各种各样的压力和影响，以致法官在进行案件的审判时畏首畏足。[84]而由陪审团对公序良俗的内容进行认定时，由于陪审团一旦确定就对外封闭，这样一来陪审团成员就不易受外界的影响，而一旦完成陪审团对公序良俗的内容认定，法官就必须依此适用法律。这样的程序设计，使外界对法官的压力和影响减少到极小程度，并在一定程度上，也有助于增强司法的独立。
4.由陪审团来认定公序良俗的内容可以增强人们的程序正义观念
对于公序良俗内容的认定由程序上设置的人民陪审团来实现，并且排除了法官对于十分棘手的道德事实的裁剪，将实体的正义交由程序来实现和保证，这在一定程度上避免了法官滥用过大司法裁量权，也彰显了程序正义的重要性。这样的设置对于我们这样一个长期偏重实体正义而忽视程序正义的国度而言，不能不说可以增强人们的程序正义观念。
5.陪审团制度可以起到良好的法制宣传教育的作用并加强我国的道德建设
民众自身作为陪审团成员参与公序良俗案件的整个庭审程序，这一切身审判的历程无疑是对众多的陪审团成员最好的法制宣传教育。从另一方面来看，将民众自身的最起码的道德规则上升为判案的依据，这样制度设计无疑会更好地维护人们有序的生活，并且惩罚那些试图钻法律的空子唯利是图的狡诈者和缺德者，从而保护社会的善德和美俗。
6.陪审团制度可以增强公序良俗案件判决的主观认同感
由人民的陪审团来认定公序良俗的内容，法官只是依此认定进行判案，这样一来就拉近了审判者和当事人以及民众的距离。法院的判决不再被看作国家对私人活动控制的产物，另一方面也是人民自治的产物。那么，对公序良俗案件的判决义务的履行，实际上也是民众自身的要求，这种主观的认同感会促使当事人自觉履行法院对公序良俗案件的判决书中确认的义务，这对于目前法院判决执行难的我国无疑会是好消息。
第三节 公序良俗案件特别诉讼程序的设计
基于以上的考虑，从长远角度来讲，笔者主张借鉴英美国家的陪审团制度并结合中国司法现实创建具有中国特色的陪审团制度来解决公序良俗案件审判的症结所在。以下简述这一制度：
首先，第一阶段，由立案庭确定某一案件为公序良俗案件，并组成合议庭和陪审团。立案庭对已立案的案件根据原告的起诉进行严格的审查，以确定某一案件是否属于公序良俗案件。此项工作须由专人负责，坚决防止可以适用民法其他规定或虽无法律规定可以类推补充解释来解决的案件而企图适用公序良俗原则解决的情况，即防止 “向一般条款规避的现象”。一旦案件被确定属于公序良俗案件，立案庭应当对双方当事人提供的材料进行审查，并清除那些不合法的证据材料并可以要求当事人对各种材料进行补充，组织和证据交换。第二阶段，并用立案庭随机选出三名法官组成合议庭。同时随机（借助计算机技术）从本辖区的陪审员[85]中选出20――30人左右的陪审员，并对这些陪审员进行审查，使与案件当事人有联系和利益关系以及其他影响其公正判断的陪审员回避，必要时也可以对那些对此类案件已有了解的陪审员也要回避，最终确定其中12人组成陪审团，并将他们与社会隔离。这一安排也是符合我国司法审判改革的 “大立案，小审判”的大趋势。
此后，由合议庭组织审判，并由陪审团判断案件中的法律行为是否符合公序良俗。准备工作完成后，由合议庭按照立案庭安排的地点，时间进行审判。并将审判的过程以现场直播的方式让陪审团观看，或者在法官座椅后面设置12个座位并由一种只能从中向外看的玻璃相隔，为陪审员保密，这也体现了对其权益的保护，毕竟陪审员来自社会还要回归社会。庭审结束，由审判长宣布休庭，并等待陪审团的判断结果。陪审团成员须在30到90分钟[86]内做出判断并且不得弃权。最后达到三分之二以上认为违反公序良俗时，即可判定该行为违反了公序良俗；否则视为符合公序良俗。获得结果后，合议庭根据该结果进行判决。
另外，陪审团一旦做出判断即可解散，并且陪审团的判断属于不可上诉的事由，当事人只能就该审判中的程序违法和基于陪审团判断的法律适用进行上诉。该制度是建立在公序良俗原则的判断标准为社会一般道德和一般利益基础上的，而陪审团成员则来自社会自然对包括社会秩序内在的人们最起码的道德有切身的理解和体会，其道德判断标准也基本上接近与社会的一般标准，并且，三分之二以上才可认定违反善良风俗的比例较高也有利保证公序良俗的正确适用。另一方面，充当陪审员是公民的一项义务，公民一旦被选作陪审员不能拒绝履行该义务。在陪审员的报酬方面可由原工作单位按原有工资支付，没有工作的由法院按法官工作的三分之二比例按天支付。这样，一方面保障了陪审员的积极性，另一方面也避免了陪审团的费用过高而难以实行该制度。
从目前来看，建立有中国特色的陪审团制度来处理公序良俗案件立法、司法成本相对较高，可在这一制度理念的指导下完善中国现有诉讼法中的陪审制度。在具体制度构建上，公序良俗案件在立案庭进行程序审查阶段，由立案庭随机选出两名民事审判法官和十名陪审员（或八名陪审员）组成合议庭，其他程序均按现行诉讼法进行。
结 语
公序良俗原则是民法至高无上的原则，通过对个人利益与社会利益的平衡来实现两者的和谐统一。公序良俗原则作为民法的转换器将其法律规范内在的伦理价值和社会最起码的道德规范反映到民法中，以达到防止契约自由的滥用，保护人权，实现民法的目标和构建和谐社会的目的。鉴于我国现行民法受苏联民事立法和民法理论的影响而采用了公共利益、公共道德等不规范的用语，笔者建议，在我国制定民法典的契机下，应采用公序良俗这一国际通用语，并建立完善的公序良俗制度。然而，由于公序良俗原则自身的高技术含量和我国的司法环境，该原则极易被滥用，并且一旦被滥用其危害巨大。为避免公序良俗原则被滥用，笔者在明确公序良俗的判断标准的基础上，主张在民事司法中以建立有中国特色的陪审团为基础的公序良俗案件特别诉讼制度，以充分发挥公序良俗的功能，并防止其滥用造成的严重危害。
【作者简介】
程远省，男，全日制法学硕士，研究生学历，民商法学专业，中华全国律师协会会员，河南省律师协会会员，中共党员。
【注释】
[1] 关于本案，媒体曾作过大量报道，其中一些报道在本案的具体细节上与法院查明的事实有一定出入，许多学者曾围绕这一案例展开过讨论。参见《“第三者”继承遗产案一石激浪》，载《南方周末》2001年11月15日；《第三者是否有权接受遗赠》，载《北京青年报》2001年11月20日；《“二奶”与情人的遗产》，载《法律与生活》2002年第2期；《二奶持遗嘱要分遗产 引用道德断案的界限在哪？》，载《中国青年报》2002年1月18日。
[2] 杨立新教授认为：“一个获得热烈掌声的判决，就是符合法律的判决吗？就是这个获得了热烈掌声的案件，在事后得到了那么多的批评，不能不给人以深深的思考。看起来，判决认定黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为有一定的道理，但是这些道理是经不起推敲的。将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为——这就是黄某遗赠行为的性质。在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而无效。法院维护的应当是法律，而不是道德。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法律的尊严。”《2001年热点民事案件点评》，载《检察日报》2002年1月4日
[3] 赵小芹：《论公序良俗原则》吉林大学硕士毕业论文，CNKI:CDMD:2.2004.099653，2004年。
[4]徐国栋著《民法基本原则解释》（增删本），中国政法大学出版社， 2004年，第160页也有此主张。
[5]《民法通则配套规定》，中国法制出版社， 2004年。
[6]赵万一、 吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，载《现代法学》，2003年，第03期。
[7] [美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年。
[8]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年，第20页。
[9]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年，第119页。
[10]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第336页。
[11]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第336页。
[12] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2001年，第512-513页。
[13] 黄茂荣：《民法总则》，第539页。转引自粱慧星：《市场经济与公序良俗》，载粱慧星主编：《民商法论丛》（第I卷），法律出版社，1994年版。
[14]于飞：《公序良俗原则——以基本原则具体化为中心》，北京大学出版社，2006年，第20页。
[15] [日] 穗积重远：《民法总论》（下），第28页。转自于飞：《公序良俗原则——以基本原则具体化为中心》，北京大学出版社，2006年版，第22页。
[16] [德]卡尔·拉伦茨：《德国公民法通论》（下）王晓晔、绍建东等译，法律出版社2003年版，第598页。
[17] [德]梅蒂库斯：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社，2003年版，第510页。
[18] 沈达明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》，对外经贸教育出版社，1992年版，第180页。
[19] GIRARDY V·RICHARDSON(1793)1 ESP13。LOWEV PEERS(1768)4 BURR 2225，AT2233. 转引自注释赵万一吴晓锋《契约自由与公序良俗》 载于《现代法学》 2003年03期
[20] //www.east124.com/epublish/gb/paper4/8/class000400005/hwz612647.htm,2007-03-27.
[21]梁慧星：《民法总论》，法律出版社， 2004年， 第288页。
[22] 转引自王利明、崔建远：《合同法总论》，中国政法大学出版社,2000年，第 110-112页。
[23]王先林：《论知识产权滥用及其法律规制》，//www.it-law.cn/data/2006/0201/article_9276.htm。2007－03－05
[24]徐国栋：《民法基本原则解释》（增订版），中国政法大学出版社，2004年，第132页。
[25]马俊驹、 余延满：《民法原论》（第2版）， 法制出版社， 2005年， 第44页。
[26] 转引自颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第67页。
[27] 徐国栋：《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》(增订版)，中国政法大学出版社，2001年，第8-38页。
[28] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年，第143页。
[29] [美]梅里曼：《大陆法系》(中文译本)，西南政法学院出版社，1983年， 第48页。
[30]杰弗里·爱布拉姆森：《罗纳德·德沃金和法律与政治的聚合》，《法学译从》，1989年4期。
[31]易军：《论私法上公序良俗条款的基本功能》，载于《比较法研究 》， 2006年 05期 。
[32]〔德〕亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,中国政法大学出版社，2000年，第192页。
[33] 熊谞龙：《缠绕的法律与道德》，中国人民大学2003年硕士论文。
[34] 〔美〕博登海默：《法理学———法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987年,第448页。
[35] 同注２引书,第449页。
[36]渠涛：《民法理论与制度比较研究》，中国政法大学出版社， 2004年， 第221页。
[37]易军：《民法上公序良俗条款的政治哲学思考》，《法商研究》，2005年，第06期。
[38] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年版，第19页,第28页。
[39] 参见李非：《富与德——亚当·斯密的无形之手市场社会的架构》，天津人民出版社，2001年，第165页。
[40] 博登海默《法理学－法律哲学与法律方法》邓正来译 中国政法大学出版社 1999 作者至中文版前言VI
[41] 张曙光：《经济学(家)如何讲道德》，生活·读书·新知三联书店出版社，2001年版，第40页。
[42] 陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第150页。
[43] 陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第150页。
[44] [美]约翰·凯克斯：《为保守主义辩护》，应奇、葛水林译，江苏人民出版社，2003年，第189页。
[45] [英]阿尔斯顿：《语言哲学》，牟博、刘鸿辉译，生活·读书·新知三联书店出版社，1988年，第206页。
[46] 邓衍森：《法律哲学上司法造法的若干问题》，《东吴大学法律学报》，1977年，第2期。
[47] [德]茨威格特、克茨：《违背法律和善良风俗的法律行为后果比较》，孙宪忠译，《环球法律评论》，2003年，第6期。
[48] 陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社，2002年，第150页。
[49] 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社，2003年，第335页。
[50] 参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社，2002年，第335页。
[51] 参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社，2002年，第336页。
[52] 沈敏荣：《法律的不确定性———反垄断法规则分析》，法律出版社，2001年版，第107页。
[53] [德]海尔穆特·库勒尔：《德国民法典的过去与现在》，孙宪忠译，《外国法译评》，1995年，第2期。
[54] 唐逸：《中国文化中的理性思维》，载甘阳编:《文化:世界与中国》，第5辑，生活·读书·新知三联书店出版社，1988年，第12页。
[55] 梁治平：《法律解释问题》，法律出版社，1998年，第264页。
[56][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，王晓晔、邵建东等译，北京:法律出版社，2000年， 第169页。
[57]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社， 1995年， 第169页。
[58] [德]司丹木拉：《现代法学之根本趋势》张季忻译，中国政法大学出版社,，2003年，第117页。
[59]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社， 1996年，第424页 。
[60]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社， 1996年，第431页 。
[61]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社， 1996年， 第431－432页。
[62] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年，第119页。
[63] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册）王晓晔、邵建东等译.北京:法律出版社， 2003年，第597页。
[64] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆,，1988年，第182页。
[65]梁慧星：《市场经济与善良风俗》，载于梁慧星主编《民法学说判例与判例研究》，国家行政学院出版社，1999年。于飞《公序良俗原则研究-以基本原则的具体化为中心》，北京大学出社，2006年
[66] 李双元、温世扬：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年，第71-73页。
[67] [英]P·S·阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社，2002年，第337-365页。
[68] 转引自渠涛：《民法理论与制度比较研究》，中国政法大学出版社，2004年，第219页。
[69] [日]山本敬三：《民法讲义I总则》，解亘译，北京大学出版社， 2004年，第181页。
[70] 易军：《民法上公序良俗条款的政治哲学思考——以私人自治的维护为中心》，《法商研究》，2005年，第6期。
[71]正当(法律)程序最初是英美法系的概念，从最一般的意义上，可以把正当程序看成是法律为了保障个人权利所规定的公权力的行使必须经过的步骤、应当采取的方式、不可缺少的过程等。
[72] 陆一：《公序良俗原则的适用体系》，《河南省政法管理干部学院学报》，2006年，第 06期。
[73] 黄茂荣：法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年，第509页。
[74] [日]川岛武宜：《注释民法（3）总则（3）》，有斐阁出版社，1973年，第55页。
[75][日]川岛武宜：《注释民法（3）总则（3）》，有斐阁出版社, 1973年，第486页。
[76] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店出版社，2003年，第248页。
[77] [美]卢埃林著：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社，2002年版，第9页。
[78][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000年，第120页。
[79] [德]恩思特·卡西尔著：《人论》，甘阳译，上海译文出版社，1985年，第35页。
[80] [美]查尔斯·霍顿·库利著：《社会过程》，华夏出版社，2000年版，第262页。
[81] TrueorFalse?AQuickQuizforProspectiveJurors,//www.fija.org[Z],2006-12-2.
[82] 中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼法》(选编)，中国政法大学出版社，2001年，第64页。
[83] Don Doig: the Independent Jury`s Secret Power,//www.fija.org[Z],2007-3-27.
[84]被誉为公序良俗第一案的泸州继承案件的审判就是明证。
[85] 为增加陪团的人民性应该放宽选拔标准，而且要一案一组，根据案情的不同在选任陪审员时应有所差别。比如 对于涉及公共秩序的案件要注意适当吸收专家陪审员的参加陪审团，而在对少数民族当事人之间的家庭继承纠纷，应当较多地吸收少数民族陪审员参与。
[86] 在这一时间段中，允许充分的讨论，并允许他们向法官提问法律问题。
程远省
【参考文献】
一、著作类
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[22]沈敏荣:《法律的不确定性———反垄断法规则分析》,法律出版社，2001年。
[23][日]山本敬三：《民法讲义I·总则》，解亘译，北京大学出版社, 2004年。
[24]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社, 2003年。
[25]王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社, 2001。
[26]王利明、崔建远：《合同法总论》，中国政法大学出版社,2000年。
[27]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社, 1999年。
[28]杨桢：《英美契约法论(第三版)》，北京大学出版社, 2003年。
[29]于飞：《公序良俗原则——以基本原则具体化为中心》，北京大学出版社，2006年。
[30]尹田：法国现代合同法》，法律出版社, 1995年。
[31]周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆, 2001年
[32]中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼法》(选编)，中国政法大学出版社，2001年。
[33]林达：《历史深处的忧虑》，生活·读书·新知三联书店出版社，1997年。
二、论文类
[1] 黄江东：《公序良俗原则的规范功能》，《法律适用》，2002 年第 3 期。
[2][德]海尔穆特·库勒尔：《德国民法典的过去与现在》，孙宪忠译，《外国法译评》，1995年，第2期。
[3]焦富民：《论公序良俗》，《江海学刊》，2003 年第 4 期。
[4][德]康·茨威格特、海·克茨：《违背法律和善良风俗的法律行为后果比较》，宪忠译，《环球法律评论》，2003 年冬季号。
[5]粱慧星：《市场经济与公序良俗》，载粱慧星主编：《民商法论丛》（第I卷），法律出版社，1994年版。
[6]刘旭东：《论公序良俗》，《新余高专学报》，2002 年第 4 期。
[7]刘银良：《公序良俗原则的价值定位》，《内蒙古社会科学（汉文版）》，2004 年第 4 期。
[8]刘银良：《“公序良俗”概念解析》，《内蒙古社会科学（人文社会科学版）》，2004 年第 6 期。
[9]汪渊智：《论禁止权利滥用原则》，《法学研究》，1995 年第 5 期。
[10]易军：《民法上公序良俗条款的政治哲学思考——以私人自治的维护为中心》，《法商研究》，2005 年第 6 期。
[11]于强：《简述公序良俗》，《延安大学学报（社会科学版）》，2002 年第 2 期。
[12]赵小芹：《论公序良俗原则》吉林大学硕士毕业论文，CNKI:CDMD:2.2004.099653，2004年。
[13]赵小芹：《我国民法典中公序良俗原则的确立》，《社会科学战线》，2005年第 2 期。
[14]赵万一、吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，《现代法学》，2003 年第 3 期。
[15]赵兴军、时小云：《违反公序良俗的民事行为无效》，载于《法律适用》，2002年第 3 期。
三、法典类：
[1]《德国民法典》， 杜景林 卢谌 译，中国政法大学出版社，1999年。
[2]《法国民法典》， 罗结珍译 中国法制出版社，1999年。
[3]《日本民法典》，王书江译，中国政法大学出版社，2000年
[4]《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社，2004年。
[5]《中华人民共和国民法通则》
[6]《中华人民共和国合同法》
四、外文类：
[1]Don Doig: the IndependentJury`sSecretPower,//www.fija.org[Z].2007-3-27.
[2]TrueorFalse?AQuickQuizforProspectiveJurors,//www.fija.org[Z].2006-12-2.
