三、司法的独立
　　欧洲各国的法官在历史上无独立可言。在法国大革命之前，欧洲的许多国家，包括德国还没有废除官职买卖制。与深受人们尊敬的英国法官比较，他们的信誉如同政府的高级官员[16].法官的司法独立开始于文艺复兴（Aufklaerung）和理性法学（Vernunftsrecht）。当时的德国的司法独立受到法国与英国的影响。而孟德斯鸠（Montesquieu，1689-1755）用27年的时间在1748年出版了他的著作：《法意》（De I‘ésprit des lois） （或译为《论法的精神》），全面分析了三权分立的原则，从而为司法独立奠定了理论基础。法兰西思想之父伏尔泰（Voltaire，原名：Fran？ois-Marie Arouet，1694年11月21日－1778年5月30日）夸赞《论法的精神》这本着作是「理性和自由的法典」。但是，德国司法独立与法国等国家一样，在司法独立方面是有一个历史的发展过程[17].当时虽然有了三权分立，但是法典体系的建立目的就是为了建立统一的价值和清晰的规则，避免判例的繁多与混乱，其中最为重要的目的也是为了限制法官的权力。孟德斯鸠当时还主张：法官只不过是“法律的宣示者”（“Les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi”），而罗伯斯比尔所主张的“制定明确的法律，判例就会归于无用”的说法广为流传，使之法国等国轻视判例[18].虽然现代欧洲各国已都非常重视判例，从法官创造法律的权限角度，英美法系的法官造法的独立自由度比大陆法系的法官还是要更大些。然而，德国是欧洲国家中非常重视判例的国家之一，编辑判例集一直可以追溯到12至15世纪的城市法时期。仅仅是1879年设立的帝国最高法院的民事与刑事判例集就延续了66年（1879-1945）。而西德建国之后的各个基本法律部门的判例集[19]均有164年的历史。除上述提到的所谓“官方判例”外，在德国，还有法学杂志收集的所谓“民间判例”，其中最为著名的是《新法学学周刊》（Neue Juristische Wochenschrift），简称NJW.按照德国外国与国际刑法马普学院院长Albrecht教授前几年的判断：“在法律和法院系统的关系问题上，当今德国的主流看法是孟德斯鸠太机械了，而没能反映在司法决策过程中要做的事”。目前大陆法系的德国法官不是仅仅是法律次序的维护者与执行者。司法不仅仅受成文法律的拘束，而且可以超越成文法而受法的约束[20]，他们可以将法律、法的价值次序之中隐含的一般规则加以发挥，并加以续造[21].甚至他们追求独立创造法律的自由度在某些时候也已到了被怀疑攫取立法权的程度。然而仔细观察司法独立，除了法官的自由度，还有自由度的限制，也就是说司法独立的含义不但并不限于以上的含义，而且也并不能超过正当的前提。以下，我们来探求一下司法独立的前提、法官独立裁判的空间以及法官的独立性与中立性问题。
　　（一）、条件
　　1、法治
　　没有法制，自然不必浪费时间谈及司法独立，因为这样的司法独立是失控的。但是仅仅有法制，也并不一定就自然会有良好的司法独立。原因是这样法制的存在，并不一定是符合其社会状况或者它并没有实际上的运作，因而也并不一定能达到基本的法治。所以，司法独立的首要前提条件应该是有法制又有法治。只有在法治的条件下，真正的良好的司法独立才有可能建立起来。
　　当然，从广义上讲，法治也包括良好的法学教育体系。德国法学制度的特点主要是培养有优良基本功的法官。教授主要任务是进行学术研究，并在国家考试制度[22]的范围中培养法学专业人士。然而，就培养高素质的法官而言，它显然不但成为法官独立判断的资本，而且也是德国法治中的重要一环。
　　2、禁止拒绝作出裁判
　　古典时代的罗马陪审法官可以拒绝做出裁判。但是现代各国法官无权拒绝作出裁判。因此，法官的独立裁判，并不能独立到可以拒绝做出裁判。法官之所以不能因为没有法律依据就不裁判，是因为如下的考虑：即裁判的必要性与紧迫性大于对立法的指责和大于因判决的暂时性所带来的影响。法官必须遵守“禁止拒绝作出判决”（Rechtsverweigerungsverbot）的原则，这在欧洲已是通例了。不管是规范漏洞（Normluecke， lacunas de regulamenta？？o）、法律漏洞（Gesetzesluecke， lacunas da lei）和法漏洞（Rechtsluecke， lacunas do direito）或者领域漏洞（Gebietsluecke），也不管上述的这些漏洞是属于初始的（没认识到的）和延后的（以认识到的），对法院而言，在任何情况下都须适用禁止拒绝作出判决的规则。
　　此外，在私法中不禁止类推，但是基本法第103条第2款禁止刑法上的类推，其两大原因众所周知，即：法律无明文规定不为罪（nulla poena sine lege）和有疑问时有利于被告（in dubio pro reo）。其中的法律无明文规定不为罪，实际上与禁止拒绝裁判一样，从反面禁止法官在刑法明文规定之外的判决权力。
　　（二）、裁判的空间
　　基本法第20条第三款规定：“行政与司法受法律和法的拘束”，因此司法的空间显然不仅仅存在成文法中，也存在法之中，而“法”显然不仅仅是成文法的全部[23].但是在德国问题并没有这么简单，它需要作进一步的论证。
　　1、解释法律
　　任何法律在需要结合案情进行正确的适用或者执行时，均需要借助于法律解释。而法官作出法律解释的目的，主要是需要符合立法者的规范目标。如果偏离立法者所制定的规范目标，那么法官必须陈述此案为特殊情况，并作出可接收的合宪的法律方法论的解释。否则，法官就会违反了基本法第20条第三款的规定。德国的宪法的系列内涵表明，德国是一个权力分立，并以立法优先行政与司法的民主法治国家，因此，在解释法律方法就变成了宪法问题，也即所有的各种解释方法（philologische，systematische，historischeund teleologische Auslegung）均需要合宪。
　　从上述可以发现，法官在适用或者执行法律时，需要借助于解释，但在解释时，法官至少两个有空间：
　　第一、规范目的限制下的空间：由于法律的概念与数理逻辑及科学语言不同，在外延上并不非常明确，它是取决于许多因素的：比如，当时的情况、所涉及的人与事、表达的顺序、标点符号，甚至在句中所担当的句子成分等等都会有所不同，从而为法官提供了解释空间，而生活关系的变化多端，消除了某时空的“绝对正确的解释”[24]，从而使法官不断地有机会认识法律解释的内涵空间，提出某时空的正确解释。这里主观的解释就是探求最初的规范目的，它实际上是客观的。相反，“客观解释”反而是主观的，在此具有非常大的争议[25].总之，语义、体系解释是有一定限制意义的，但是当他们有矛盾时，甚至用历史的解释也不能解决问题时，应优先采用立法者的规范目的论解释[26].
　　第二、规范目的不具有拘束力时，合宪性标准下的空间：那个空间就是：如法官判决背离规范目的时，就需要强制作出可接收的合宪的法律方法论的解释。法律解释与法官造法是需要区分的。区分的目的就是为了坚持立法优先的民主法治国。否则，法官如果把自己想象为立法者，并借助于“大众的意志”或者所谓的“客观-目的标准”（在此似乎larenz[27] 与Ruethers[28]的观点并不一致）、预见、事物本质、各种正义理论去排除现有的法律评价，并在方法上违背立法者的规范目的和合宪的解释，那么就不能得到支持的空间。因为只有法律保障的议会意志相对于其它而言，不容易被操纵，而上述提到的其它东西不如有法律保障的议会意志更可靠一些。