摘要：如果探究法官在法律适用问题的途径，就会发现有三大途径：它包括按照立法者的原意解释和适用法律，续造或者补充立法者有意留出的空间和法官违背法律的法。法官在这三个途径中的判决空间存在不同的视角。虽然德国基本法中包含着权力分立与立法优先于司法与行政的规则，导致司法修改法律的前提很严格，但是德国宪法法院的法官的司法空间很大，甚至已凌驾在议会之上，因而出现对德国式的法官法的争议。尽管如此，法官不但在判决空间中，而且在其它的司法实践中，必须保持实质与人员以及人格的独立性以及中立性，而这些也取决于法治的水平。然而，司法独立中，如何面对法官在法律的灰色地带推销其政治倾向，包括法官如何保持内心的独立以及受媒体与法官法的影响，仍然需要进一步研究。
 
关键词：解释法律；续造法律；法官违背法律的法；宪法诉讼；实质独立；人员独立；人格独立；司法中立；内心独立
 
　　一、导言
　　由于德国的历史教训与德国的法学经验，德国司法首先必须要表达的是宪法或者基本法框架下的国家的法律权利，而不是与国家的法律权利相偏离或相冲突的那部分政治权利。法官在适用法律时所面临的问题非常复杂。其中，法官司法发挥的空间在不同的视角与理论下，不能一目了然。与此有关的核心问题是：法官与司法系统如何更好地保持法官职能上的实质独立，如何保持法官就业条件与职业发展的独立，如何保持预算与人事编制独立和法官的人格独立，是一个法治国家面临的难题。一个英美法的学者或者法官也许会从各种不同的角度去研究司法行为或者法官任职与社会制度的关系，这些不但涉及法官的法的适用，也涉及司法独立，更涉及司法行为对社会制度的影响，比较典型的是2008年4月由哈佛大学出版社出版的理查德德·波斯纳法官的《法官如何思考》（How Judges Think）一书。可喜的是，此书已由苏力教授译为中文，并由北京大学出版社于2009年1月出版。相反，大陆法系的德国学者鉴于历史原因也喜欢去研究这些问题，以指导审判实践。他们会有许多想法与评论，以便探求法官面临的发挥空间以及法官在这个空间中，在这个法治条件下的法官独立与中立的问题。由于这个问题涉及三权之间的微妙关系，所以不同的法哲学与方法论的观点的争议烟如浩瀚，常常让人兴趣盎然，却常感力不从心、望洋兴叹。以下拙文，试图对德国的法官适用法律所面临的空间及其法治前提下的司法独立作一梳理与探讨，仅供参考，不妥之处，敬请指正。
　　二、适用法律所面临的途经
　　从法理学的角度，法官在法律适用问题上会面对三大途经：
　　（一）、解释和适用法律[1]
　　由于立法者没有留出立法空间或者漏洞，立法者自己本身对所有情况已作出利益上的斟酌，所以法官就是将事实与法律进行印证，通过推理（subsumieren）来适用法律，也即按立法者的原意解释和适用法律。
　　（二）、续造或者补充[2]
　　正如Larenz所说：续造（Rechtsfortbildung）或者补充（Rechtsergaenzung/Rechts- neubildung）立法者留下的空间，实质上“是对法律中揭示的新的法律思想的接受和发展，借助于司法判决来实现这种思想，就是超越了法律的最初计划，是对这个最初计划的或多或少的修改”[3].德国联邦宪法法院第34卷的Soraya判决中首次确立了法官拥有续造或者补充法律漏洞的权力。实际上，立法空间（往往是有意的）或者漏洞（往往是无意的）有不同的表现形式，比如：一个法条中缺少必要的成分；一个法规的许多法条中还缺少相应的条款（比如德国以前没将C.i.C纳入民法典，而仅仅作为一个习惯法），或者法典中多出相应的条款；又比如：法典中的法规之间发生了冲突，或者一个法典中的法条与另一个法典的法条发生了冲突；又如：立法者没有对一些法的领域（Rechtsluecke）或者领域漏洞（Gebietsluecke）作出规定[4].
　　实际上，在德国立法者“有意”留给法官续造或者补充的途经一般有以下几种：
　　1、授权法理与司法
　　比如在劳工罢工法（Arbeitskampfrecht）领域，部分经济行政法领域。在这些方面，立法者不做极为详尽的规定[5]；而其它的一些传统法律领域，德国法已规定得很逻辑，理论与司法也解释的很系统、很科学。因而许多教授与法官希望在上面这些立法空间的领域中，去体现他们的法学意志力与想象力。当然，在没有授权时，或者立法者已明示不可介入时，就不能违反立法者的意志。
　　2、不确定条款或者一般条款
　　比如“社会合理性”条款，民法典第626条第1款中的“具备重要原因” 的条款。这些条款是立法者有意为了适应复杂的法律生活的发展而设定的。并让法官去续造或者补充，以服务于不同时期法的政策的目的[6].
　　3、立法者有思考的沉默
　　这一点似乎与上面的第一点相似。但是这一点与第一点不一样，它是一种已有决定的沉默，不愿司法修法的沉默，是立法的无形界限。但这些仅出现在规范漏洞（Normluecke，lacunas de regulamenta？？o）中，而往往不出现在立法者忽视的整部法律中的漏洞与法的领域漏洞。比如，德国法经思考故意不规定兄弟姐妹间的抚养义务，但是如果法院认为这里存在漏洞去进行补充或续造，那么就违反了立法者的无形界限。[7]与上面讲到的第一点（授权法理与法官填补立法空间或者漏洞）不一样，“授权法理与法官填补立法空间或者漏洞”是放任法学与判例对这些领域的创造，这也就是为什么许多法学家与法官醉心于劳工法、行政法以及经济法的一些领域的一部分原因。当然这样的放任也受到基本法第20条第3款相关的规定的限制[8].但是这里的立法者有思考的沉默实际上是一种反向推理（argumentum e silentio， argumentum e contrario），它的沉默在规范漏洞（Normluecke， lacunas de regulamenta？？o）的情况下是一种反对的表示。当然在法律漏洞（Gestzesluecke， lacunas da lei）的领域和法的漏洞（Rechtsluecke，lacunas do direito）或者部门法漏洞（Gebietsluecke）时，这种立法者的沉默不能看作为是深思熟虑的沉默，而应该看作为立法者在立法当时，无法预见或者没能预见的情况。
　　（三）、法官违背法律的法（contra legem）
　　法官在探究文义、立法背景、法律目的与体系后发现，法律不是存在空间或者漏洞，而是存在错误。但是由于德国基本法中包含着权力分立与立法优先于司法的规则，所以司法修改法律的前提很严。按照德国基本法第100条第1款，法院有义务向宪法法院提交违宪的法律。[9]在德国，宪法法院的违宪审
查的范围不但包括案件中涉及的违宪法规，也可涉及与案件无关的违宪法规[10].按照基本法第97条第1款法院也受到限制。因而在德国，法院仍然是立法的助手，它只能对法律的秩序进行美化，而不能改变或者主宰法律秩序。德国著名法学家威斯特曼（Harry Westermann）有一句名言，即：“司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判”[11].这里法律对于法官的约束是强制的，它有助于通过事先表述的法律，使具体的判决事先可以预测，同时由于事先的法律规范的统一性，使得可以平等与统一地对不同的案件作出判决，其中隐含着法律原则的具体法律规范，又可将一种指引内涵传给判决、影响判决[12]，而这样的法律规法的编篡也有利于法律学教育。然而， 在法典约束法官的同时，大陆法系的现代司法又要求法官的独立性[13].拉伦茨说：没有法律能决定法院司法的发展，一旦法律被颁布，法律的指令便受法官行为的支配[14].当然，这在英美法系并不存在问题。按照波斯纳（Richard Allen Posner）在《法理学问题》中的观点，普通法就是法官制定的法律，法官就是立法者。波斯纳在《法官如何思考》（How Judges Think）[15]一书中表明，尽管大多数（常规）司法决定似乎都是法条主义驱动的，但法官绝不是“自动售货机”，只是机械地适用已有规则或按既定法理推理模式决策的法条主义者，相反，其政治偏好或法律以外的其它个人性因素，例如，法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接影响其对案件的判断。因而英美法的司法实践及法治历史已为法官跨越三权分立的界限提供了证词。