民法通则第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第五十八条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”学者通说认为，我国现行法所谓的“社会公共利益”及“社会公德”在地位和作用上相当于公序良俗。公序良俗原则性质上为授权性规定，在复杂的社会生活中，立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为，因此遇到此类行为而又缺乏相应的禁止性规定时，法官可行使自由裁量权适用公序良俗原则去处理。  

    对公序良俗的要件而言，不仅立法者，而且任何人都无法给出一个确定标准，但这种完全将裁判的正当性寄托于法官个人品格与素质的制度设计极容易导致案件裁判过程中的恣意。因此，裁判者在运用这个工具时应当慎之又慎，要充分考虑案件的具体情况和细节，作出准确裁断，以免在自由裁量时造成法律原则的误用。

    笔者认为，为了防止法官自由裁量权的滥用，应将认定公序良俗的技术问题转化为程序问题。比如在审理案件时，对何谓公序良俗进行“司法听证”或者规定涉及公序良俗的案件，必须有人民陪审员参加审理等，在很多情况下，程序正当性更能使裁判获得合法性与权威性。

薛 萍