1997年4月7日，时任河南省安阳市郊区粮食分局北郊粮管所业务员的司运生，受单位委托往山西省销售面粉598袋，价值2.7万元。1997年6月18日，司运生将收回的5000元货款交到单位，剩余的2.2万元占为己有。2004年北郊粮管所与司运生解除劳动合同时，扣除司运生5000元作为折抵面粉款。2008年3月14日司运生因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，后被提起公诉。

■分歧

  　　对被告人司运生如何定罪有两种意见，第一种意见认为，司运生的行为构成职务侵占罪。第二种意见认为，司运生的行为构成贪污罪。

■评析

  　　新刑法于1997年10月1日起开始实施，本案发生时间是1997年4月至6月，故第二种意见认为应当适用1979年旧刑法规定予以处罚。当时被告人司运生是北郊粮管所的正式职工，北郊粮管所是国营单位，所以，应当对司运生按照挪用公款的罪名定罪处罚，如司运生挪用拒不退还的，则应按贪污罪定罪处罚。但该案于2008年才被公诉到法院进行审判。根据新刑法第十二条规定，应当追诉的，按照当时的法律规定追究刑事责任，但是如果新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。故第一种意见认为，本案审判时北郊粮管所已改为企业，司运生的身份已经转变成了企业职工，按照新刑法的规定，司运生是挪用了公司企业的钱款，应按挪用资金罪定罪处罚，拒不退还的，按职务侵占罪定罪处罚。

  　　笔者认为，本案关键是从旧兼从轻原则的司法适用问题。对司运生究竟是应该适用旧刑法按贪污罪处罚，还是按新刑法以职务侵占罪处罚，按照从旧兼从轻原则，应该看哪一个规定对被告人有利，就按照哪一个执行。按旧刑法贪污罪的规定，应对司运生处5年以上有期徒刑，并处没收财产；按新刑法职务侵占罪的规定，应对司运生处5年以下有期徒刑或者拘役。显然，按照新刑法对司运生以职务侵占罪定罪量刑要轻，本案应该适用新刑法。

河南省安阳市龙安区法院、鹤壁市山城区人民法院：张琰成 齐金萍