【内容摘要】

受贿罪是指国家工作人员利用职务之便，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。它是职务犯罪中常见的多发的一种犯罪。在司法认定上存在颇多的疑难问题，本文从以下几方面进行论述：一、受贿罪的概念。二、受贿罪的主体，包括国家工作人员和准国家机关工作人员。准国家机关人员包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员、受委派从事公务的人员及其他依法从事公务的人员。三、受贿故意认定的构成要件，一必须具备用职务之便索取或收受财物的故意要件，二利用职务之便为他人谋取利益的故意是否是受贿罪的必备要件。四、利用职务上的便利是指根据利用法律、法令、政策以及国家工作人员这一特殊主体赋予的特定权力及方面条件。有如下特征：职务的合法性、职权的法定性、义务的法定性、履行的国家性。有五种具体的表现形式。五、受贿的基本形式中收受型受贿以为他人谋取利益为必要构成要件，索取型受贿本人以为也必须以为他人谋取利益为必要构成要件。六、贿赂主要认定动产与不动产、有形财产与无形财产，回扣、手续费、经济交往等问题。七、受贿罪的罪数主要从牵连犯问题上论述，处罚是刑法的具体规定，情节主要分为决定情节与酌定情节、从宽情节与从严情节。本文主要从以上几个方面展开论述。


【关键词】受贿 职务便利 索取 收受 处罚 情节


受贿罪是指国家工作人员利用职务之便，索取他人财物的或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。它是职务犯罪中常见多发的一种犯罪，在司法认定上存在颇多的疑难问题，本文试图予以解析。

一、受贿罪的立法考察

我国刑法中的受贿罪存在一个发展演变的过程。1952年公布的《惩治贪污条例》是将受贿罪作为贪污罪的一种表现形式加以规定的，强索他人贿物和收受贿赂都包括在贪污罪的概念之中，没有独立的受贿罪。1979年《刑法》首次在立法上将受贿罪作业种独立的犯罪加以规定，此外，还规定了行贿罪和介绍贿赂罪，从而形成了关于贿赂罪的罪名体系。1979年《刑法》第185条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，是受贿罪。可以看出，这一规定对于受贿罪的构成要件作出了简单描述，反映了当时简明扼要这样一种立法思想，随着经济体制改革进程的启动，现实生活中的受贿犯罪逐渐增加。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以立法的形式，规定了受贿罪的法定概念：“国家工作人员，集体经济组织工作人员或其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人的财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”这一规定反映了在受贿罪立法上的某些变化：首先是对索取他人财物构成受贿罪的不再要求为他人谋取利益。这些变化反映出立法者通过扩大受贿罪的范围以适应惩治受贿罪的立法意图。1995年全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法犯罪的决定》，该《决定》设立了商业受贿罪，从而在一定程度上，缩小了受贿罪的范围。根据《决定》第9条的规定，公司董事、监事或者职工以及其他，企业职工利用职务上的便利，收受贿赂的是商业受贿罪。而公司、企业中的国家工作人员实施上述行为的，以受贿罪论处。这样，就把1988年《补充规定》中的受贿罪主体限于国家工作人员。1997年《刑法》修订过程中，承受了上述规定，分别设立了受贿罪与公司、企业人员受贿罪，使我国刑法中关于受贿罪的规定更加完善。

二、受贿罪主体

受贿罪的主体是国家工作人员，具体包括国家机关工作人员、国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员和国有公司、企业、事业单位委派非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。下面分别加以论述：

（一）国家机关工作人员。

根据我国《刑法》第93条第一款之规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。这一款规定已经给国家工作人员在空间上划空了一个范围，即严格意义上的国家工作人员，就是指国家机关工作人员。

（二）准国家机关工作人员。

所谓准国家机关工作人员是指并非国家机关人员，而是在定罪量刑时按照国家工作人员对待的人员。《刑法》第93条第二款之规定，国有公司、企业、事业单位，人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位，社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这几种人员难以认定，下面分别加以论述。

1、关于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员的认定。这类人员作为受贿罪的主体，其特点在于：其所在的是国有公司、企业、事业单位、人民团体，并且在这些单位中从事公务活动。只有上述两个条件同时具备，才能成为受贿罪的腐朽 。如果不是在上述单位，而 在非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事管理活动，则不能成为受贿罪主体。而且，在国有公司、企业、事业单位、人民团体中工作的人员，还必须是从事公务活动的，才能成为受贿罪主体。如果虽然在上述单位工作，但并非从事公务活动，而是从事劳务的，仍然不能成为受贿罪的主体。

2、关于受委派从事公务人员的认定。这类人员的特点是受国家机关、国有公司、企业、事业确立的委派，到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务活动。从其所从事活动的所在单位来看，是非国有公司、企业、事业单位、社会团体，但之所以这类人员能够成为受贿罪的主体，是因为他们是受委派去上述单位从事公务活动的。这里的委派，主要是指在一些具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业当中，国有公司、企业或者其他有关国有单位为了行使对所参与的国有资产的管理权，而派驻的管理人员。这里也包括有的国家机关、国家事业单位委派一些人员到非国有企事业单位、社会团体中从事公务的人员。从这种委派关系来看，其权力来源在于国家机关、国有企业、事业单位、人民团体，因而属于国家工作人员。应当指出，这些受委派的人员，在委派之前，既可以是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的工作人员，也可以是非上述单位人员而从社会上招聘的。同时，委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体以后，既可能直接任职，也可能被上述单位聘任，这些都不影响其国家工作人员的性质。最后，受委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中必须是从事公务。如果虽是受委派，但并非从事公务而是从事劳务，同样也不能成为受贿罪的主体。因此，在上述非国有公司、企业、事业单位、社会团体中，只有受委派从事公务的人员才能成为受贿罪的主体，其他人员则只能成为公司、企业人员受贿罪的主体。

在认定受委派从事公务的人员时，应当注意将委派与委托加以区分。委派是委任、派遣，而委托是指基于信任或者其他关系而产生的权利义务关系。在1997年《刑法》中，受委托从事公务的人员只能构成贪污罪。这就是《刑法》第382条第2款的规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。这是刑法的一种特别规定，根据这一规定，受委托从事公务的人员可以成为贪污罪主体。

3、关于其他依法从事公务人员的认定。这里的其他依法从事公务的人员，是刑法的一种兜底性规定，防止有所遗漏。在刑法理论上，对此应当作出严格解释，不得任意地把有关人员解释进来。

值得注意的是，关于村委会、居委会等群众性自治组织的组成人员是否可以视为其他依照法律从事公务的人员，因而可以成为受贿罪的主体关于这个问题，2000年4月29日全国人大常委会颁布了《关于<刑法>第93条第2款的解释》，该《解释》规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”： (1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(2)社会捐助公益事业款物的管理；(3)国有土地的经营和管理；(4)土地征用补偿费用的管理；(5)代征、代缴税款；(6)有关计划生育、户籍、征兵工作；(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。这一立法解释，采纳了上述折衷说，区分是否从事行政管理工作，以确定是否属于其他依照法律从事公务的人员。但该立法解释只对村民委员会等基层组织人员作了规定，而未涉及居民委员会的组成人员，这是一个缺憾。

三、受贿罪故意的认定

（一）受贿故意。

受贿罪的主观方面 要是指受贿故意。受贿故意只能是指直接故意，其内容表现为行为人明知利用职务上的便利为他人谋取利益而索取或者收受贿赂的行为是一种损害，其职务行为廉洁性的行为，仍然故意地实施这种行为。

1、必须具备利用职务之便索取或者收受财物的故意。

受贿人在主观上必须明知索取或者收受贿赂与其利用职务之便为他人谋取利益有着“等价交换”的关系。作为受贿罪在主观上的故意，即权与利的肮脏交易，行为人应当认识到自己索取、收受财物的贿赂性。所谓认识财物的贿赂性，就是认识到自己索取或者收受的财物是与其职务行为有关的不正当报酬，与职务行为存在着某种对价关系，亦即认识到索取、收受贿赂必须以其一定的职务行为交换。这种对价关系的认识，只需能够意识到是一种权利与利益相互交换即可。台湾刑法学者林山田对受贿罪的主观不法要素表述为：“行为人主观上必须明知其行为系属于职务之范围，且对其要求，期约或收受之贿赂或其他不法利益系对其职务行为之对等给付有所认识……否则，如欠缺此等主观之不法要素，自不负本罪之刑责”。行为人收受他人财物时，对其所收受的财物具有贿赂性质必须是明知的。行为人在收受财物时，必须具有接受贿赂的故意，否则，就不得视为收受贿赂，如果行为人没有接受贿赂的意图；或者行贿人虽然将财物送给行为人，但行为人根本不知财物具有贿赂性质；或者没有接受贿赂的意图，只是不得己暂收下，准备立即交给组织处理或退还行贿人，那么，就不能将其认定为具有受贿罪的故意。

2、是否具有利用职务之便为他人谋取利益的故意。

根据刑 法第385条的规定，国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物的，必须“为他人谋取利益”才构成受贿罪。行贿人和受贿人之间是一种“权钱交易”的肮脏关系，行贿人之所以主动给予受贿人财物，就是希望受贿人为其谋取某种利益。如果没有任何利益要求，其行为的性质就是合法的赠与而非贿赂。因此，在收受贿赂的情况下，为行贿人谋取利益是构成受贿罪的必备要件之一，在索贿的情形中，是否也必须以为他人谋取利益为成立受贿罪的条件，理论上与立法上存有争议，后文将就此详细论述。

（二）受贿罪“事后故意”之质疑。

刑法学界根据行为人收受贿赂时间的不同，将受贿罪分为事前受贿罪与事后受贿罪。事前受贿罪是指行为与行贿人约定，在为他们谋取利益之前收受他人财物。事后受贿罪一般谋取利益之前收受他人财物。事后受贿罪一般是指行为人与行贿人约定在为某谋取利益以后收受某财物。无论是事前受贿还是事后受贿，某社会危害性都是一样的，都应以受贿罪论处。

对于事后受贿是否必须以事前约定为条件，在刑法界存在争论。对此主要观点有：第一种观点认为，国家工作人员即使事先没有商定，但实施有利于他人的行为后，收取他人财物的行为，仍应按有关受贿罪的规定惩处。这种观点显然是肯定受贿罪存在事后故意。第二种观点认为，在这种情况下，财物不是实施某种行为的动机。国家机关工作人员没有事先约定，收取财物，不是按贪利的想法行事，而是因其法定职责的缘故执行公务，所以不能把这种行为视为是受贿。我个人认为，行为人收受财物的故意不能简单地等同于受贿的故意。事前没有约定，事后收受他人财物的行为，收受财物者主观上并没有受贿的故意，对方也没有要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益的故意，因此，此种情况下的收受财物与刑法受贿罪构成要件的规定不尽一致，进而不宜将此行为受贿。

（三）索贿是否要求为他人谋取利益的要件的问题。

1985年两高《解答》将为他人谋取利益置于索贿与受贿之前，说明无论是索贿还是受贿都以为他人谋取利益为要件。但1988年《补充规定》则将为他人谋取利益置于索贿之后受贿之前，说明受贿以为他人谋取利益为要件而索贿则并不以为他人谋取利益为要件。因此，1989年两高《解答》对此作了确认，并且应该说是符合立法原意的。1997年《刑法》第385条作了同样的规定。问题在于：这一立法原意本身是否正确?立法者之所以对索取贿赂与收受贿赂是否要求为他人谋取利益作出不同的规定，主要是表明立法者对索贿从严、受贿从宽的态度，这本来是无可非议的。但值得考虑的是：索贿不以为他人谋取利益为要件，它是否还属于受贿罪的范畴?因为索贿与受贿都是受贿罪的客观表现形式，就其本质而言，都是利用职务上的便利为本人谋取私利。但它又不同于一般的渎职罪，其特点在于货币与权力的交易。正是在这个意义上，才把收受的财物称为贿赂，把交付这种财物的行为规定为行贿罪，一并予以惩处。如果索贿人主观上根本没有为他人谋取利益的意图，而是凭借职务上的便利，勒索他人财物，那就超出了受贿罪的范围，属于敲诈勒索的问题。在这种情况下，被勒索的财物不是贿赂，被勒索的人也根本不构成行贿罪。因此，我个人认为无论是索贿还是受贿，都应以为他人谋取利益为要件。

（四）为他人谋取利益在主观要件中的性质及其认定。

为他人谋取利益是受贿罪的主观要件，但它在主观要件中属于什么性质呢？对此，我国刑法学界鲜有论及，同时这也是一个难度较大的问题。我个人认为，为他人谋取利益，在受贿罪的构成要件中只是一种主观上的“意图”。目的犯之目的，通常超越构成要件的客观要素的范围，所以也叫作超越的内心倾向。通常，目的犯可以分为两种：一是断绝的结果犯，这种目的是根据行为本身，或作为附带现象，由自己来实现，特别是在其实现上，不需要新的其他行为。例如阴谋犯之意图就是断绝的结果犯的适例。二是短缩的二行为犯，根据这个构成要件的行为本身，不能达到目的，于是，行为人又要通过第三者的其他行为才能实现其目的。例如伪造货币罪之供行使之用的意图，就是短缩的二行为犯的适例。显然，受贿罪由为他人谋取利益之意图而构成，是短缩的二行为犯。这里的二行为，一是指受贿行为，二是指为他人谋取利益的行为。为他人谋取利益并不能由受贿行为本身实现，而有赖于将这一意图付诸实施。但为他人谋取利益这一行为又不是受贿罪本身的构成要件之行为，因而称为短缩的二行为犯，以与纯正的二行为犯相区别。立法者之所以规定短缩的二行为犯是为了防止其他违法犯罪的发生。也就是说，根据法律的规定，不待其他违法犯罪发生(即只有其他违法犯罪之意图)，就足以构成本罪。这里所谓目的，相对于本罪的构成要件的行为来说是动机，是立法者想要防止的那个犯罪的目的。例如，伪造货币罪之行使意图，对于伪造行为采说是动机，对于将来的行使行为来说是目的。在受贿罪时，为他人谋取利益之意图，对于受贿行为来说是动机；而对于为他人谋取利益的行为采说则是目的。应该指出，大陆法系国家在目的犯的立法例中鲜有使用目的一词的，一般使用意图这一概念。在刑法理论上一般概括为目的犯，实际上应该是动机犯，只是因为在大陆法系刑法理论中，动机和目的没有严格意义上的区别，一般没有动机的概念，对于犯罪人的主观心理状态除故意以外，就用目的概括之。综上所述，我个人认为受贿罪是短缩的二行为犯，为他人谋取利益是受贿罪的动机。

（五）关于谋取不正当利益。

对于普通受贿罪来说，为他人谋取的利益是否正当，并不影响犯罪的成立。但对于间接受贿来说，根据《刑法》第388条的规定，只有为请托人谋取不正当利益的，才能构成犯罪。从行为人主观上来说，具有为请托人谋取不正当利益的目的，那么，对于这里的不正当利益如何理解呢？对此，司法解释作了明文规定。1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）附则（五）指出：本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”，即指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，是指这各种利益本身是违法的，理应属于不正当利益。这里所谓违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件而谋取利益，是指利益本身并不违法，但获取这种利益的手段是违法的。在这个意义上，司法解释对不正当利益作了扩大解释。尽管对此学理上存在争议，但司法机关应当照此办理。

四、利用职务上的便利

“利用职务上的便利”是受贿罪的重要构成要件之一。如正确理解受贿罪的利用职务上的便昨，是认定受贿罪的一个重要问题。

（一）“利用职务上便利”的含义及特征。

所谓“利用职务上的便利”是指利用根据法律、法令、政策以及国家工作人员这一特殊主体赋予的特定权力及方便条例。利用职务上的便利的“职务”有其独特的特征；职务的合法性，职权的法定性，义务的法定性，履行的国家性。

（二）“利用职务上的便利”的表现形式。

为了使大家对利用职务上的便利有更深入的理解，下面分别对利用本人职务上的便利，利用他人职务上的便利，利用现在职务上的便利，利用将来职务上的便利和利用过去职务上的便利加以论述。

1、利用本人职务上的便利。

利用本人职务上的便利是利用职务上的便利的本来含义。 1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(补充规定)若干问题的解答》(以下简称两高《解答》)指出：“受贿罪中‘利用职务上的便利’是指利用职务或者与职务有关的便利条件，‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件”。由此可见，利用本人职务上的便利包括以下两种情况：

（1）直接利用本人职务上的便利。直接利用本人职务上的便利就是指两高《解答》中所说的利用职权。职权是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格，是权利特殊的表现形式。一定的职权是法律赋予的，因而必须依法履行职责。如果利用这种权力为他人谋取利益而收受贿赂的，是典型的以权谋私，是为法律所不允许的。因此，利用职权是名符其实的利用职务上的便利。在司法实践中，大量受贿罪是利用职权构成的。我个人认为，受贿罪的利用职权，既包括利用法定职权，也包括利用实际职权。

（2）间接利用本人职务上的便利。间接利用本．人职务上的便利就是两高《解答》中所说的利用与职务有关的便利条件。利用与职务有关的便利条件应当认为是利用职务上的便利。

应该指出，利用与职务有关的便利条件并不像利用职权那样明确因而容易认定，因此更需要加以严格的界定。我个人认为，利用与职务有关的便利条件，一般只能发生在职务上存在制约关系的场合，这种制约关系可以表现为两种情况：一是从纵的方面看，存在职务上的上下级领导和被领导关系，也就是职务上的从属关系。二是从横的方面看，有关工作人员在执行职务过程中存在着制约关系。我个人认为，对于与职务有关的便利条件的认定，必须立足于职务上的制约性，包括纵向制约与横向制约。没有这种制约性，就不存在利用职务上的便利问题。

2、利用他人职务上的便利

利用他人职务上的便利，又称为利用第三者的职务上的便利。在论述之前，首先必须正确地界定利用第三者的职务上的便利。我个人认为，所谓利用第三者的职务上的便利，是指利用与本人职务无关的第三者的职务上的便利。因而，这是一种利用本人的身分，或者说是利用工作上的便利条件。如果与自己职务有关，就不是利用第三者职务上的便利，而是利用本人职务上的便利。

在1977年《刑法》修订中，吸纳了司法解释的规定，在《刑法》第388条作了如下规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这一规定，根据最高人民法院关于罪名的司法解释，不是一个独立的罪名，而是受贿罪的一种情况。

3、利用现在职务上的便利

国家公职人员的职务都有一定的期限，在这期限之内是现职。只有在担任现职的情况下，法律才赋予其一定的职权。由此可见，利用职务上的便利中的职务只能是指现职。因此，确切地说应该是利用现在职务上的便利，对受贿罪中的利用职务上的便利加上时间(任职期限)的限制，是十分必要的，也是利用职务上的便利的题中应有之义。

4、利用将来职务上的便利

利用将来职务上的便利是指利用尚未但即将担任的职务上的便利。对于这个问题，我国刑法学界讨论较少，因为问题不太突出。但这样的案例还是时有发生的。我国刑法对此未作规定，在这种情况下，根据罪刑法定原则，对于利用将来职务上的便利，收受财物的行为，似不应作为犯罪处理，但考虑到这种行为具有一定的社会危害性，在将来刑法修改时，有必要对此作出补充规定。

5、利用过去职务上的便利

利用过去职务上的便利是指利用曾经担任现已不担任的职务上的便利条件。这个问题在我国是一个离、退休的国家工作人员能否构成受贿罪主体的问题。

关于这个问题，在法律上没有规定。1989年两高的规定首次以司法解释的形式明确规定，“离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿罪论处。”我认为，司法解释对于在司法工作中统一政策，无疑会起到重要作用。但是，这一司法解释本身是否科学，仍然值得研究。我个人认为，利用职务上的便利，只能是现任职务，而不能当然地包括过去职务。因而离、退休国家工作人员不能构成受贿罪。

在1997年《刑法》修订中，仍然未设立职后受贿罪。在这种情况下，对于离、退休的国家工作人员能否根据《刑法》修订前的司法解释视为受贿罪的主体呢？对此，我持否定的观点，这里涉及如何贯彻罪刑法定原则的问题，既然法律没有明文规定，就不应再作为犯罪处理。

五、受贿的基本方式——“收受”与“索取”

根据受贿人取得贿赂的不同方式为标准，可以将受贿罪区别为收受型受贿罪与索取型受贿罪。

收受型受贿罪是指行贿入主动交付财物而受贿人被动接收财物的行为。索取型受贿罪是指行贿人在受贿人的主动索取之下被迫向受贿人交付财物，是受贿人主动收受的行为。收受型受贿罪与索取型受贿罪相比，显然后者的社会危害性要大于前者。对此，我国的刑事立法中已经明确规定对索贿的从重处罚。在我国古代刑法中亦规定对于“挟势乞索”、“恐揭受赇”等方式索取财物的，在处刑上重于一般受贿罪。这说明区分索取型受贿罪与收受型受贿罪对于受贿罪的量刑具有重要意义。




（一）收受型受贿罪

收受型受贿罪是受贿罪行为的基本形态。与索贿相比，收受是被动接受，行贿居于主动。所谓收受，指行为人接受行贿人主动交付的贿赂。行为人收受贿赂，可能是直接的，即直接从行贿人手中接受贿赂，也可能是间接的，即经过行为人同意或默许由第三者(如行为人配偶、儿女等)从行贿人手中接受贿赂。收受不论采取直接或间接的形式，都不影响受贿罪的成立。但收受以行为人收到贿赂，取得对贿赂的实际控制为必要，否则行贿人委托他人转交贿赂，虽然贿赂已经脱离行贿人的控制，但他人尚未将贿赂交付行为人，行为人没有实际收到贿赂，没有实际控制贿赂，就不能说已非法收受贿赂。在实际生活中存在贿赂早已脱离行贿人的控制，而收受人尚未取得的现象，因而对行贿的既遂与未遂，受贿的既遂与未遂的认定上，有不同观点。前述的分析从理论上解决了实践个的困惑，应对具体案件的认定具有指导作用。对于收受行为是否都构成受贿罪的问题，由于司法实践中的情况较为复杂，因此应该严格把握受贿犯罪的各个构成要件，才能准确定性，恰当处理。是否凡是接受了对方财物的，都是收受贿赂呢?显然，不能一概而论，必须认真考察行为人的主观心态，必须坚持具体问题具体分析和实事求是的原则。

(二)索取型受贿罪

1979年刑法第，185条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的是受贿罪。据此表明，当时的刑法对受贿罪只规定了一种形式，即收受型。其后，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中的受贿行为方式被规定为两种类型，即索取型与收受型。现行刑法也规定了收受和索取两种方式。

在此，值得关注的一个问题是：关于索贿的含义，除了索要方式外，是否还包括勒索的方式，这在刑法理论界有不同意见。一部分人认为索贿包括勒索；另有人认为索贿不包括勒索，对以勒索方式受贿的，应定敲诈勒索罪。

所谓“索取”，可能是索要，也可能是勒索。前者是行为人利用职务上的便利，向当事人以明示或暗示的方式要求贿赂，而未使用要挟、胁迫的方法，后者则使用要挟胁迫的方法，明增或暗示：如不送财物，其事就不好办或者会有严重后果，迫使当事人给他送财物。当受贿采用勒索方法时，它与敲诈勒索罪的客观方面的区别在于行为人是否利用职务之便。由于索贿是行为人居于主动地位，社会危害性比收受贿赂要大，因而对索贿要从重处罚。简言之。索贿型的受贿罪中包括利用 职务之便勒索。

(三)索贿与收贿的区别

索贿和收贿虽然都是国家工作人员利用职务之便，为他人谋利而非法获取他人财物，但它们却有质的区别，区别不在于是否 为他人谋利，而在于谋利的性质及其主客观构成要件方面。

1．在主观上，索贿具有主动收取他人财物的故意，对方给予财物是被动的。而在收贿中，行贿人给予财物则是自愿或主动的。

2．在取得财物的方式上，收贿是利用职务之便为他人谋取正当或不正当利益，而取得财物。索贿一般是故意不履行应当履行的工作职责，以不为他人谋利相要挟，向对方施加精神压力，而索取其财物，只有当对方实际满足或允诺满足其财物欲望之后，才会为其谋利。

六、贿 赂

贿赂是受贿罪的行为客体，它不仅对于认定受贿罪，而且对于认定行贿罪与介绍贿赂罪都具有十分重要的意义。没有贿赂，也就无所谓贿赂罪，所以，确定贿赂内涵与外延，是认定贿赂罪的关键之一。

（一）贿赂的科学界定

根据不同的标准进行划分，贿赂可以从不同角度和不同的侧面准确地界定范围。

1、动产与不动产。

动产可以成为受贿对象，这已是不争的事实。但就不动产而言，能否成为贿赂物，一般都是持否定态度，而且对此至今尚未引起足够的重视和深入的研究。我个人认为不动产能够成为贿赂物，已是客观存在的事实。但是，主张不动产不能成为侵犯财产罪以及贪污贿赂等罪的犯罪对象，可以说是 国刑法理论界的通说。但不动产可成为受贿犯罪对象的认识，在司法实践中已是屡见不鲜。索取或者收受房屋的案件时有发生，这就足以说明贿赂对象，如果仅仅限于动产，已是一种过时的观念。如果仍然坚持此种观点，就难以惩处此种类型的受贿犯罪行为。

2、有形财产与无形财产。

所谓无形财产，是指不具有形体状态，但能为人们提供某种权利，并能为人们带来收益的财产。无形财产与有形财产的范围如何划分，我国刑法未作专门规定，而且对其研究亦少。在民法理论上，虽然论者较多，但其观点认识并不一致。

本文拟根据需要，将与无形财产相似或相关 的财产纳入无形财产范围予以讨论。无形财产现有的形式主要有：电力、热能等能源及电信费用；财产性权利文书、证件、技术战果；人体器官；为行为人提供的旅游、娱乐、房屋装修、子女留学等费用。

综上，贿赂必须具备如下特征：贿赂的财产性，贿赂与职务的关联性；贿赂与谋取利益的关联性。

（二）经济受贿

1、正确界定回扣、手续费。

（1）回扣

①回扣的概念。

回扣是指商品交易中，卖方在收取的价款中扣出一部分回送给买方或其委托代理人（经办人）的金钱、实物或其他物质利益。由此可见，回扣具有以下特征：其一，回扣发生在经济往来过程中的买卖双方之间，存在于一切商品交易中。其二，回扣只能由卖方（包括劳务付出方）支付。其三，回扣只能付给买方（包括劳务接受方）或买方的经办人，或者即付给买方，又同时付给买方的经办人。

②回扣的性质。

对回扣性质的认定，关系到对回扣采取正确的态度，因而十分重要。回扣具有以下属性：其一，让利性。回扣的让利性是指在一定意义上说，回扣是买方与卖方之间的利润分配。其二，劳务报酬性。不可否认，卖方支付给买方委托人的回扣在某些情况下是一种劳务必报酬。其三，不正当竞争性。应该指出，回扣对于买方来说虽然具有让利性，但任何事物都有一定的度，突破度就会发生质变。其四，贿赂性。

（2）手续费

①手续费的概念。手续费，一般来说是指因办理一定事务或付出一定劳动而收取的费用。经济受贿中的手续费是指单位或个人为了推销产品、购买原料、联系承包业务或者进行其他经济活动时，给予对方单位或对方推销人员、采购人员、业务人员等作为“酬劳”、“活动费”、“信息费”、“奖金”等等。由此可见，手续费具有以下特征：其一，支付手续费的一方是接受劳务的一方。支付方既可以是单位，也可以是个人。其二，接受手续费的一方是提供劳务的一方。接受方同支付方一样，既可以是单位，也可以是个人。其三，手续费既可以表现为金钱，也可以表现为实物，或其他物质利益。

②手续费的性质。手续费就其本质而言是一种劳务报酬，只有在接受了对方付出的一定劳务之后，才能向其支付手续费。同样，只有向对方付出了一定劳务以后，才有权要求对方支付手续费。就此而言，手续费是按劳分配原则的具体体现，本身并无非法性可言。问题在于，当前社会上有些犯罪分子并未付出劳动，而是履行其职务行为，而在收受手续费的名义之下大行受贿之实，对此应当严加禁止并予以处罚。

2、正确理解经济交往

经济受贿发生在经济活动中，这是它和普通受贿的根本区别之一。这里的经济活动包括国家经济管理活动，又包括国家工作人员参与的直接的经济交往活动。前者如国务院1988年6月25日公布、1988年7月1日施行的《中华人民共和国私营企业暂行条例》第46条规定的管理机关的工作人员违反本条例规定，滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂触犯刑律的，依法追究刑事责任。这里所说的管理机关的工作人员收受贿赂，就是指国家工作人员在经济管理活动中的经济受贿行为。后者如1985年7月8日两高在《解答》中提出的：当前，在经济活动中，国家工作人员利用职权或者工作便利，为他人谋取利益，以“酬谢费”等名义索取、收受财物的；利用职务的便利，与他人勾结，以次充好，以假乱真，以少报多，以多报少，抬高或降低物资价格、提高工程造价、降低工程质量等手段为他人谋取利益，使国家或集体受到损失，而以“酬谢费”等名义索取或者收受财物的，均应认定为受贿罪。

3、正确认定违反国家规定

我国有关政策、法律或司法解释对于回扣、手续费早有明文禁止的规定。但随着社会主义市场经济的发展，以下回扣、手续费应属合法：（1）在经济交往，付出一定劳务而收取不超过规定的回扣、手续费。（2）收受回扣、手续费用于集体福利或者奖励，包括对在经济活动中做出贡献的业务人员的奖励。（3）收受回扣、手续费归单位所有，并有单据发票，按照会计制度建帐。以下回扣、手续费应属非法：（1）利用职务上的便利收受回扣、手续费，中饱私囊的。（2）收受回扣、手续费，少数人私分的。（3）收受回扣、手续费，给本单位造成重大损失的。非法收受回扣，情节严重的，庆以犯罪论处。

七、受贿罪的罪数及处罚

（一）受贿罪的罪数

犯罪人在实施受贿罪时，往往会发生罪数问题。在受贿罪中正确解决一罪与数罪问题，对于认定受贿罪具有重要现实意义。

关于受贿罪的罪数问题，主要涉及的是牵连犯问题。在刑法理论上，牵连犯指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又能犯其他罪名的情况。以受贿罪而论，国家工作人收受贿赂以后，其为行贿人谋取利益的行为，又触犯其他罪名，属于犯罪的结果行为触犯其他罪名。

《型法》第399条第3款还规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为后，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”我认为，对牵连犯是否实行数罪并罚，并不属于刑法总则已有明文规定的情形。刑法理论上一般认为，牵连犯是数行为触犯了数个罪名，因为行为人在主观上出自犯一罪而在客观上行为之间又表现为不可分离，而在处罚上采取吸收主义，按数罪中的重罪并处以重罪之刑，轻罪被重罪吸引，所以牵连犯的处罚原则是“从一重处断”，虽然是数个行为，但不实行数罪并罚。但如果法律明文规定互相牵连的两种犯罪实行数罪并罚时，则应依法实行数罪并罚。因此，我倾向于对于受贿以后为他人谋取利益行为触犯其他罪名构成牵连犯的，应从一重罪处断，而不实行数罪并罚。

（二）受贿罪的处罚

我国《刑法》第386条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。比照《刑法》第383条的规定，对犯受贿罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（1）个人受贿数额在10万元以睥，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（2）个人受贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上的有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（3）个人受贿数额在5000元以上满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（4）个人受贿数额不满5000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。此外，对于多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。《刑法》第387条还规定，单位受贿罪，对单位判处罚金；并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

受贿罪量刑的情节及分类。

（1）情节。

①受贿罪的数额是决定该罪社会危害程度的主要标准。②间接故意受贿的处刑一般应轻于直接故意受贿。③受贿犯罪动机不同，对于量刑亦有影响。④行为方式不同，同样对受贿罪量刑有影响。

（2）分类

根据不同的标准，对受贿罪的量刑情节可以区分为多种类别。

①法定情节与酌定情节。这是以刑罚适用的情节是否具有法律规定为标准而划分的。受贿罪量刑的法定情节，是指刑法明文规定的应当或者可以从轻、减轻、免除刑罚的情节和从重、加重处罚的情节，例如，未遂犯比照既遂犯从轻或者减轻处罚等。一般都表现为总则性规定。酌定情节，是指法定情节以外的，由法官灵活掌握的，可以影响对犯罪人量刑轻重的情节。根据我国司法实践经验，主要根据受贿案件的具体情况，从犯罪的动机、目的，索取或者收受贿赂的手段 及犯罪后的态度等方面加以判断。法定情节，由于是以法条形式加以明确规定的，法官在对犯罪人处罚时是必须适用的。酌定情节，虽然法律未予具体规定，但是，由于这些情节从不同侧面反映着受贿罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，因而，法官在处罚犯罪人时，也应予以考虑，以做到罪刑相适应。

②从宽情节与从严情节。这是以量刑情节在决定对受贿罪所处刑罚的轻重以及是否判处罚时所起作用作为标准进行的划分。从宽情节，是指在对受贿罪量刑时，作为考虑行为人从轻、减轻处罚，或者免除处罚的情节。从严情节，是指对受贿罪处罚时考虑对犯罪人从严处罚的情节，根据我国刑法总则的规定，从重处罚的情节共有十几种情形，一般经常出现的有受贿罪的主犯、累犯、教唆犯等，另外还有一些酌定从宽情节。此外，刑法第386条还规定：“索贿的从重处罚”。



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作者：曹跃星