内容提要
本人从《刑法》第三百八十八条入手，针对目前司法界存在的不同观点，结合本人工作实际，在参考了有关文献后，从“斡旋受贿罪”在罪名确定、与一般受贿罪异同等5个方面提出个人观点，希望能对该法条在立法和司法实践上起到积极的帮助。
刑法分则第三百八十八虽然没有明确该法条的罪名，但为了发挥刑法的威慑作用，警示国家工作人员，本人认为该法条应定为“斡旋受贿罪”。其与一般受贿罪的主要区别是在客观方面表现不同，即它是利用本人职权或地位所形成的便利条件，通过第三人的职务行为，为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物。此外，认定离退休国家工作人员可以成为斡旋受贿罪的主体对于有效地惩治这种贿赂犯罪，加大反腐败斗争力度，肃贪倡廉，具有重要作用。在斡旋受贿案中，根据其他国家工作人员的行为及危害后果，可认定其涉嫌受贿罪、渎职罪，或对其作行政处罚。
关键词：刑法 受贿罪 斡旋受贿罪
司法实践中，一些国家工作人员除了直接利用自己职务范围内的权力，索取他人财物，或者收受他人财物，为他人谋取利益外，还利用自己的职权或地位所形成的影响，对其他国家工作人员的职权所形成的相互联系、制约关系，编织关系网，以权换权，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财务或收受请托人财物，最终实现以权换钱的目的，曲线受贿。虽然一个国家工作人员的职权范围是有限的，但是其所产生的辐射效应则是十分广泛的。因此，通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋取利益，从中索取或者收受贿赂的情况比直接利用自己职务范围内的权力而索贿、受贿更为普遍。故刑法第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”如何正确理解和掌握这一法条，本人就自己的观点作以下论述，请批评指正。
一、确定该法条罪名
刑法中该法条没有采取罪名的“明示化”。对该法条仍然采用“暗含推理式”的立法方式。因此确定第三百八十八条的罪名应该是我们首先要面对的问题。
本人认为，界定某一分则条文是否是独立的罪名主要看它有无独立的罪状。在罪状表述中，首要要看是否具有独立的行为特征。凡是具有独立的行为特征或者对象特征的，即使该法条采取援引法定刑，也应认定为一个独立罪名。第三百八十八条规定的以受贿论处与第三百八十五条规定的一般受贿罪，虽然犯罪主体相同，但客观方面即行为特征是明显不同的。前者不是直接利用本人的职权，而是利用本人职权或地位所形成的便利条件实施犯罪。它是通过第三人职务行为，为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物。虽然第三百八十八条规定“以受贿论处”，从法理上讲，以某一条文论处是指以某一条文定罪量刑，因而不是一个独立罪名。但从立法情况看，这一理论并不具有普遍意义。如刑法第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸罪论，从重处罚。”该款定为奸淫幼女罪已基本无异。本人认为，同理，将第三百八十八条规定为独立罪名，有利于揭示该犯罪的内容，充分体现国家对这种腐败行为所给予的政治上和法律上的否定评价，对于警示国家工作人员，发挥罪名的威慑力等都具有积极意义。因此，应该确定第三百八十八条具有独立的罪名。
对于该法条罪名的表述在法理界有两种观点，一种观点认为应该定为间接受贿罪，一种观点认为应该定为斡旋受贿罪。本人认为：间接受贿罪名中“间接”意指“通过第三者发生关系”如果单从该罪是利用第三者职务之便这一要件看，间接受贿罪的提法不无道理。但第三百八十八条所规定的利用第三人职务之便，必须是建立在“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这一基础上。“斡旋”是居中调解之意。要居中调解就必须具备一定的身份和地位作为条件。对行为人利用他人的职务之便为请托人谋取不正当利益，从中收受财物，之所以要按犯罪论处，主要不在于有第三人的职务行为，而在于行为人在利用他人时是以本人的职权或地位作基础，他拥有某种足以对第三人的处境产生影响的权利或地位，从而对第三人产生压力或控制力。从收受贿赂对象看，行为人是直接的，不存在间接获取的问题。斡旋受贿犯罪能反映出因斡旋而收受贿赂之意，充分体现犯罪行为的因果关系，符合确定罪名的原则。总之，本人认为将第三百八十八条概括为“斡旋受贿罪”比较全面，也便于在司法实践中的理解和运用。
二、斡旋受贿罪的犯罪构成
斡旋受贿罪是刑法第三百八十八条，处于刑法分则的第八章贪污贿赂罪，故该罪主体是特殊主体，只有刑法第93条规定的国家工作人员才能构成斡旋受贿的主体，包括四种人员：1、国家机关中从事公务的人员；2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员；4、其他依照法律从事公务的人员。
主观方面行为人必须是直接故意，间接故意和过失不构成斡旋受贿。本罪的直接故意是指行为人明知其索取或收受请托人财物的贿赂性，同时希望通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益。
斡旋受贿所侵犯的直接客体是国家工作人员“职务的不可收买性”、“廉洁的义务性”，同类客体是间接地侵害国家机关的声誉。如果国家工作人员没尽到廉洁义务，就已经在群众中造成恶劣的影响，而且还利用他人职务便利，既在群众中造成很坏的影响，玷污自己国家工作人员的身份，又破坏了国家机关的正常活动，更不能被国法所容。
该罪客观方面表现为行为人利用本人的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，而不是直接利用自己职务范围的权力。
构成斡旋受贿罪必须是行为人为请托人谋取不正当的利益，否则不构成斡旋受贿罪。
三、斡旋受贿罪与一般受贿罪的区别
斡旋受贿罪与一般受贿罪在主体、客体及主观方面均无不同，两者的区别主要在于客观方面，本人试就自己的理解作以下分析。
一般受贿罪中行为人收受贿赂，获取非法利益，不需通过其它途径，而是利用自己职务上的便利，利用自己主管、经管某公共事务的权力，为他人谋取利益。 而斡旋受贿罪中行为人收受贿赂，获取非法利益是利用本人的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋取利益，而不是直接利用自己职务范围内的权力。故斡旋受贿罪与一般受贿罪的区别可以总结为以下几个方面：１、一般受贿行为人直接利用本人的职务之便就能实施犯罪行为，而斡旋受贿行为人必须利用本人职权或者地位形成的便利条件，并通过其他国家工作人员职务上的行为才能完成犯罪全过程。２、一般受贿罪只要为请托人谋取利益即可，至于利益是否正当则不论，而斡旋受贿必须是为请托人谋取不正当利益。３、一般受贿罪中索取贿赂的不以为请托人谋取利益为必要要件，而斡旋受贿无论是索取贿赂还是收受贿赂，都必须是为请托人谋取不正当利益。可见这两种受贿形式在犯罪构成方面各有其构成要件，且斡旋受贿罪的要件要严于一般受贿罪。两者之间有严格而明确的界限，属于贿赂犯罪中相互并列而不是属种或者交叉的犯罪形式。
在此，还要对不正当利益作以了解，1999年最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》第2条明确规定：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的帮助或者方便条件。由此可见，不正当利益包括两种情况：一是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的利益，即非法利益；二是要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的帮助或者方便条件，即背职利益。在司法实践中认定不正当利益时应考虑：１、是否违背职权。为他人谋取不正当利益的行为必然是违背国家工作人员的职权的行为。２、是否违反法律、政策。正当利益必然是合法的，不正当利益既可能是违法的，也可能是违背政策的。至于不正当利益是否实现，不影响斡旋受贿罪的成立。
虽然斡旋受贿罪在客观方面表现形式多种多样，但通过对斡旋行为中行为人和被利用者之间的关系进行分析研究，归纳起来不外乎如下三种情况：
1、纵向的制约关系，即在组织上、行政上有从属关系。这种纵向关系往往就是上下级之间的关系，这种上下级之间的关系可能分成越级的关系和非越级的上下级关系。例如市长和该市的财政局长就是非越级的上下级关系，这样分类有利于分清行为人和被利用者之间的关系，也可以看清行为人利用自己的职权和地位造成的便利的程度如何，对分析案情、定罪量刑有帮助作用。例如：李某是市中级法院刑庭的一般工作人员，张某系县法院刑庭庭长。李某在收受王某贿赂后给张某打电话要求张某在审理王某犯罪一案时认定自首（事实不是自首）。在这一案件中，李某没有指令张某的职权，也不是张某的直接领导，但由于李某是上级机关的干部，平时工作来往较多，不答应以后见面很尴尬，甚至可能对庭里的工作带来不利的影响。张某便认定了自首，对王某减轻处罚。对李某应认定斡旋受贿犯罪。
2、横向的制约关系，所谓横向的制约关系，一般是指不同的单位、部门之间，一个国家工作人员与另一个国家工作人员之间没有制约关系，但是其所在的单位、工作性质等与其他国家工作人员之间存在一定的制约、协作等特定关系例。例如：刘某是某省日报社驻某市记者站站长，肖某是某市主管城建工作的副市长。某市准备兴建综合大楼。市建安公司项目经理任某找到刘某，请其向肖某推荐由该公司承建。后刘某在受邀参加大楼现场办公会时向肖某提出能否考虑让建安公司承建。后在肖某的极力举荐下，建安公司承揽了该业务。为了感谢刘某，任某送给刘某人民币10万元。对于本案而言，本人认为刘某作为某省日报社驻某市记者站站长，其职责是搞好宣传报道，发挥舆论监督作用，编写内参，向上级反映情况等工作，具有舆论监督权。众所周知，舆论监督虽然只是社会监督的一种形式，但对政府的权力运作也具有一定的影响力。故而在本案中，刘与肖之间存在横向制约关系。对刘某也应认定斡旋受贿犯罪。
3、斜线的制约关系，即上级行政权力机关和非直属下级机关发生的关系。例如市人大和区公安局之间的关系。
在司法实践中，行为人之所以能通过第三人职务上的行为，为他人谋取利益，不外乎出于以下关系：1、亲属关系；2、朋友关系；3、职权或者地位关系。对于前二者，两高1989年11 月《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中规定：“对于单纯利用亲友关系、为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。”有的人认为，在利用第三者职务便利问题上还存在工作关系，对于利用工作关系，通过第三人为请托人谋取不正当利益的，不应以受贿论处。本人认为，对于工作关系不能一概而论，有的因工作关系而彼此熟悉，形成友情，从而能利用这种关系为请托人谋取利益，它确与行为人职务上的权力和地位没有联系的，则可以归入朋友关系，不能以犯罪论处；有的虽然有工作关系存在，但之所以能通过他人职务之便，为请托人谋取不正当利益，主要是基于本人的职权或地位影响的，仍应以斡旋受贿罪定罪量刑。
本人认为在司法实践中认定是否属于“利用本人职权或地位形成的便利条件”可以从以下几个方面入手：1、行为人是否具有一定的职务；2、行为人接受请托人时是否表示要通过自己的职权或地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益；3、行为人在委托、要求第三人时是否以自己所拥有的职权或地位来影响第三人；4、第三人在承诺、接受、完成行为人的委托事项，为他人谋取不正当利益，是基于行为人的职权或地位影响，还是基于一种纯自然的关系；5、行为人与第三人之间是否存在单纯的亲属、朋友关系等。
此外还要再强调一下，当行为人与第三人存在着职务制约关系时是定一般受贿罪还是斡旋受贿罪，应当根据请托事项是否属行为人职权范围来划分。凡请托事项属行为人职务范围内的事，即行为人有权命令、指示、决定第三人完成请托事项的，应定一般受贿罪。凡请托事项不属行为人职务范围，即行为人无权直接命令、指示或决定第三人完成请托事项的，他只有凭借职权或地位影响，才能通过第三人完成请托事项的，应定斡旋受贿罪。在司法实践中，此类案情复杂多变，不能一概而论，还需要具体案情具体分析，只有这样才能正确运用法律，切实惩治腐败。
四、离退休国家工作人员能否成为斡旋受贿罪的主体
对一些离退休国家工作人员，是否可以作为斡旋受贿罪的主体呢？本人认为可以认定其为斡旋受贿罪的主体。
从表面上看这类人员虽然已从岗位、职位上退下来了，在法律上已丧失了行使主管、分管、经营某种公务的职权，其行为已经无职可渎，但是实际上却利用过去在职时所形成的一些关系，起一种斡旋的作用，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财务或收受请托人财物，进而从中获利。这些离退休国家工作人员的违法行为同样侵害国家机关的声誉，破坏国家机关的正常活动，应当予以打击。《刑法》第三百八十八条：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，以受贿论处。”这一条所界定的即为斡旋受贿罪，其与受贿罪一样，侵犯的是公务活动的廉洁性，破坏了国家机关的正常活动。单从该条文字面理解它比刑法第三百八十五条多出“或者地位形成”，就已经表达出立法的本意，离退休国家工作人员特别是其中的领导干部，由于他们身份特殊，与过去老同志、老部下的制约关系或影响力并不见得随着离退休立即丧失，仍可以对某些现职的国家工作人员产生很大的影响，其影响力或许是长久存在的，从而也可以形成某种便利条件。1989年“两高”关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答规定：已离退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。本人认为此规定正是对刑法的补充完善。
因此，认定离退休国家工作人员成为斡旋受贿罪的主体对于有效地惩治这种贿赂犯罪，加大反腐败斗争力度，肃贪倡廉，具有重要作用。
五、斡旋受贿案中“其他国家工作人员”的刑事责任
在斡旋受贿罪中请托人谋取的是不正当利益，侵犯了国家工作人员“职务的不可收买性”、“廉洁的义务性”，破坏了国家机关的正常活动，间接地侵害国家机关的声誉，所以，请托人构成犯罪，应按斡旋受贿罪追究其刑事责任。请托人利用的是其他国家工作人员的职务行为，对于“其他国家工作人员”本人认为同样应该追究刑事责任。
首先， 在斡旋受贿案中“其他国家工作人员”如果具有索取、收受请托人财物、利用本人职务之便为他人牟利的行为，符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定的应该对“其他国家工作人员”按照受贿罪定罪量刑。
其次，在斡旋受贿案中，“其他国家工作人员”是具有一定的职权的国家工作人员，受请托人之托为他人谋取不正当利益时必然破坏国家机关的正常活动，造成一定的危害后果，例如：某监狱副狱长朱某受其主管部门监狱管理局一科长张某之托，要求对其监狱在押服刑犯人杨某给予照顾，张某与朱某虽然无命令与被命令关系，但是，朱某怕得罪张某后，在单位申请拨款、评先等方面受到不利的影响，就对杨某在监管方面特别照顾，疏于管理，且允许其在狱内从事生产经营活动，放任杨某随时使用电话于外界联系，致使杨某以合伙作生意为名诈骗外界人员60余万元，造成了恶劣的社会影响。在本案中，朱某身为国家司法机关工作人员，对监狱在押服刑犯人负有监管的职责，可朱某不正确履行职责，致使他人财产遭受损失，造成了恶劣的社会影响，虽然朱某未索取、收受财务，但是其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应对其按照滥用职权罪定罪量刑。在司法实践中对“其他国家工作人员”认定何种渎职罪，取决于“其他国家工作人员”的职务性质及其为请托人谋取不正当利益的职务行为，具备何种渎职罪的法定构成要件，如刑法规定的一般滥用职权罪、玩忽职守罪，以及司法、行政、税务、林业、环保、卫生、海关、商检等30多种特别行业的具体渎职犯罪，可依照条件分别对号入座。
再次，如果“其他国家工作人员”的行为同时符合受贿罪和某一具体渎职罪的构成要件，则属于法条竞合关系，只能依法成立受贿罪，不能认为既构成受贿罪又构成该渎职罪。但根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之规定，如同时构成徇私枉法罪（或民事、行政枉法裁判罪）与受贿罪，则应依照处罚较重的罪定罪处罚。
最后，如果“其他国家工作人员” 未索取、收受财物，且其行为造成危害后果较小，达不到刑罚处罚的范畴，则不负刑事责任，只对其给予行政处罚即可。
本人认为，在司法实践中对斡旋受贿罪的法律适用，既要做到个案的公正，又要做到整体案件的公平；既要做到罪行法定，又要做到罪行相适应。因此，立法机关必须务求实效，求全精细，根据不同的主观故意、行为情节、危害结果等作出不同的法律规定，对我国刑法进行科学化、合理化的编纂，使执法部门在实践中有更为具体的标准和指南，同时将刑法的作用体现的更加具体明确。
参考文献：
1、赵秉志主编《新刑法典分则实用丛书》，中国人民公安大学出版社
2、刘家琛主编刑法（分则）及配套规定新释新解，人民法院出版社
3、邹志宏《以行贿手段谋取的“不确定利益”属于不正当利益——兼评关于不正当利益的司法解释》，2001年第9卷第3期《国家检察官学院学报》
4、张明楷主编《中国刑法教程》，中国政法大学出版社
5、王建明主编《反贪污贿赂工作实用手册》，中国检察出版社
作者：秦鹏
