〔论文关键词〕非国家工作人员 受贿罪 共犯 实行犯
〔论文摘要〕非国家工作人员可否构成受贿罪共犯？可否构成共同实行犯？我国刑法缺乏明确规定，学界观点不一。根据我国刑法现行规定以及身份犯和共同犯罪的基本理论，认定非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯及共同实行犯，具有科学性和合理性。
考察近年来检察机关查办的受贿案件，非公职人员参与受贿犯罪的现象呈现上升态势，由于我国刑法总则并未明确规定无身份者可否构成犯罪的共犯，分则中对非身份主体参与受贿罪的应如何认定也没有涉及①，因此对于非国家工作人员能否成立受贿罪共犯、如果能够成立其在共同受贿中能成立何种共犯等问题，一直颇具争论，并在一定程度上干扰了司法实践的统一，影响到行为人刑事责任的正确认定。为此笔者立足现行刑法规定，结合身份犯及共同犯罪理论，对非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯及共同实行犯问题进行了探讨，在分析各种学说的基础上提出了自己的主张，以期对国家工作人员参与受贿的处理提供抛砖引玉之见。
一、非国家工作人员可否构成受贿罪共犯？
学界在这一问题上有“肯定说”和“否定说”之争。我国刑法规定，只有“国家工作人员”利用职务上的便利为他人牟取利益、索取收受贿赂的才能构成受贿犯罪。换言之，受贿罪的主体要件为“特殊的犯罪主体”——即行为人除具备一般犯罪主体所具备的基本条件外，还必须具备“刑法规定的影响行为人刑事责任、行为人人身方面的特定的资格、地位或状态，这种法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，即刑法中的身份”。[1](349)受贿罪因此被刑法理论界定为“身份犯”。非国家工作人员可否构成受贿罪共犯之争缘起于该罪犯罪主体的法定特殊身份要求。
（一）“否定说”及其主要理由
“否定说”认为，受贿罪系身份犯，非国家工作人员不能构成受贿罪共犯。其主要理由如下：1. 受贿罪是纯正身份犯，其犯罪主体限定于国家工作人员，不具有该法定身份的人不存在与国家工作人员构成共犯的身份基础。即便适用刑法总则关于共同犯罪的规定，其前提也是共同犯罪的行为符合犯罪构成的全部要件，因此主体要件的缺失导致犯罪的不能[2]。2. 我国刑法对共同犯罪的立法是：总则只规定普通共同犯罪，分则对不具有特定身份的人是否与具有特定身份的人构成共犯作出特别规定。除非刑法分则有关于内外勾结的受贿罪共犯①。3. 有的学者从权利义务的角度，否认无身份者可以成立真正身份犯的共犯，“在有法律规定的条件下，处在不同社会地位的人，总是有着不同的的权利和义务规定，权利与义务在法治的条件下，又总是要向着一致的方向靠拢。于是在刑法中，特殊主体的身份资格从一般主体的无特别要求的身份资格中裂变出来，特殊主体享有的权利，社会的普通成员不能享用；反之特殊主体应当承担的义务，社会的普通成员也不能承担”[3](35)。因此在以特殊主体为基础的共同受贿犯罪中，缺少特殊主体的身份条件的非国家工作人员是不能构成共犯的。4. 刑法保留内外勾结的贪污共犯，取消内外勾结的受贿共犯，是因为两罪侵犯的客体有区别，虽然二罪均侵犯国家工作人员职务的廉洁性，但贪污罪还着重侵犯公共财产所有权，非国家工作人员参与贪污的可以侵犯该客体甚至起到主体作用。而受贿罪侵害的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关以及其他国有单位的正常工作秩序，因此不具职务便利的非国家工作人员不能在受贿中起主要作用[4] 。
（二）认定非国家工作人员可以构成受贿罪共犯具有其科学性和合理性
笔者认为，身份犯犯罪中的身份要求固然是定罪基础环节之一，但进入共同犯罪领域之后，就不能不将共同犯罪之特殊犯罪构成、犯罪共同性等理论纳入考察范围，忽视单独犯罪与共同犯罪的区别必然导致认识上的偏差。只有在共同犯罪基本理论的基础上对该问题进行分析才有可能得出正确的结论。笔者认为非国家工作人员可以构成受贿犯罪的共犯，主要理由如下：
1、非国家工作人员因为共同犯罪行为的共同性而具备了承担受贿犯罪刑事责任的基础。我国刑法将共同犯罪限定于故意犯罪范围，分析共同犯罪的刑事责任根据必须立足于其“共同性”，正如我国刑法学界通说所认同的犯罪共同说所言，犯罪的本质是侵害法益，共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，在客观上预先确定构成要件上的特定犯罪，由数人协力完成该犯罪事实的，是共同犯罪。因此虽然在单独受贿犯罪中国家工作人员的身份是侵害公务廉洁这一法益的必然要件，则参与共犯此罪的数人以共同犯罪故意为基础，以共同犯罪行为为连接，其行为在结合有身份人的行为基础上成为侵害国家公务廉洁这一犯罪结果的刑法意义上的原因力，从而应共同承担受贿罪的刑事责任。
2、共同犯罪的犯罪构成不能以刑法分则条文以单个人犯既遂罪为标本规定某一具体犯罪的基本犯罪构成来衡量。正如日本学者小野清一郎指出：共犯是构成要件的修正形式，共犯的各种问题全部应当从这一构成要件（修正的构成要件）形式的角度去思考和解决。修正的犯罪构成要以刑法分则规定的基本的犯罪构成为基础，结合刑法总则的有关规定加以认定。“刑法关于共犯的规定，就成为共犯承担刑事责任的法律根据”[5](317-318)。具体而言，我国刑法总则中共犯对主体的规定，只是要求“二人以上共同故意犯罪”，二人以上中的“人”并无任何限定，因此共犯必须均具有特定身份只是一种没有根据的限制性解释。实际上当身份犯共同犯罪的主体中有一人具有特定身份后，由于这一特殊主体与其他一般主体在犯罪主观和客观上的共同性，特殊主体的身份产生了扩张性，从而使无身份的参与犯罪的非国家工作人员具备了“修正的犯罪构成”要件。
3、“否定说”所持主要理由存在谬误。一是认为“97年刑法规定伙同贪污而未规定伙同受贿意味着对伙同受贿的取消”。对此笔者赞同张明楷教授的观点。张教授指出如何正确理解刑法有关规定，基础在于澄清其属注意规定还是法定拟制。注意规定是在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。法定拟制（或法律拟制）是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，其特别之处在于使某种行为原本不符合刑法的相关规定，在刑法明文规定的特殊条件下按相关规定论处。而根据刑法总则的规定，刑法第382条第3款应属于注意规定。而贪污罪因包含了利用职务之便的盗窃、骗取、侵占等行为，易导致伙同贪污一般主体的行为同时符合盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的构成要件，为防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗、侵占等罪，新刑法才保留了贪污罪的注意规定。而受贿罪基本上不存在将共犯认定为其他犯罪的问题，基于没有提醒的必要，新刑法取消了注意规定[6](34-37)。二是“否定说”认为国家工作人员的特殊权力致使其负有构成受贿罪的特殊义务，从而排除非国家工作人员构成受贿罪共犯的可能。笔者认为讨论权利义务离不开特定的法律规范，实际上刑法多为禁止性规定，罕见授权性权利条款。刑法有关受贿罪的规定确认的是国家工作人员的不得滥用职务权利，不得破坏国家工作人员职务廉洁性的义务。而这一义务显见并非源自国家工作人员特殊权利而为其独有，对于任何有刑事责任能力的人都应该承担不得破坏职务廉洁性的义务。权利义务说并不能解释特殊主体构成特定犯罪的缘由，实际上特殊主体之特殊刑事责任的根据应是其特殊的社会危害性与人身危险性所决定的，国家工作人员拥有有法律所赋予的职权，其有职权滥用的可能从而造成比一般主体实施行为带来更大的社会危害性与人身危险性，因此，才会出现特殊主体才能构成的犯罪。但是非国家工作人员如果伙同国家工作人员进行共同犯罪，则其共同利用了特殊主体的职权，而成为该罪的共犯。三是以贪污罪和受贿罪侵犯的客体不同为由，否认非国家工作人员能够构成受贿罪的共犯。笔者认为贪污罪和受贿罪所侵犯的客体都是复杂客体，而且两罪的主要客体都是国家工作人员职务行为的廉洁性。而不论非国家工作人员伙同国家工作人员贪污还是伙同国家工作人员受贿，都同样地侵犯国家工作人员职务廉洁性，所以以侵犯客体与贪污罪不同为由否定非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯未免牵强。 二、非国家工作人员可否构成受贿罪的共同实行犯？
共同犯罪中的实行犯（正犯）是指实行刑法分则规定的该犯罪构成要件行为的犯罪人。确定犯罪人是否为实行犯对判断其主从犯的地位进而法定刑事责任具有一定意义。而对于非国家工作人员能否构成共同受贿罪中的共同实行犯，一直歧争不断，而解决问题的争议离不开有关“无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯”的命题之探讨。
（一）学界的不同观点
对于无身份者可否构成纯正身份犯的共同实行犯，学界存在“肯定说”、“否定说”和“折中说”三种不同观点，并基于这三种不同的观点，进而对非国家工作人员可否构成受贿罪共同实行犯得出不同的结论：
1、“肯定说”认为，无身份者与有身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯。例如， 在日本，根据其刑法第65条第1款的规定，倡导“共同意思主体说”的草野豹一郎教授、主张“共犯独立性说”的木村龟二教授等人即持此观点[2](132)。我国也有学者认为，没有特定身份的人与有特定身份的人相互勾结，实施了具有特定身份的人才能实施的某罪的一部分实行行为的，也与有特定身份的人构成了共同实行犯。并进而指出“国家工作人员利用职务之便，为他人谋取利益，与其勾结的非国家工作人员收受贿赂的，则二人均构成受贿罪的共同实行犯”[8](531)。
2、“否定说”则认为无身份者在身份犯犯罪中成立实行犯是不可想象的。例如日本学者小野清一郎所持的观点是：“共同正犯必须是共同实行者。实行，是指符合构成要件的行为、实现构成要件的行为，关于身份犯，必须理解为以身份者的行为为前提”[9](96)。意即无身份者是从属性的，不能成为身份犯的共同正犯。而另一日本学者福田平则认为，在真正身份犯中，非身份者的行为因为缺乏作为实行行为的定刑性，不可能存在共同实行，非身份者只能成为教唆犯和帮助犯。因此非公务员与公务员一起接受了与公务员的职务有关的金钱，这一行为对公务员来说虽然具备贿赂的收受这种受贿罪的实行行为性，但对非公务员来说，接受的金钱不是贿赂，接受金钱的行为不是贿赂的收受。这是是存在自然行为的共同，但不存在实行行为的共同[10](364)。我国刑法学者陈兴良也认为：身份决定着犯罪主体和犯罪行为的性质，具有特定身份的人与没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，只能构成组织犯、教唆犯或者帮助犯。因此非国家工作人员不可能实施受贿罪的实行行为[1](354-358)。
3、“折中说”（亦称区别说）则认为对此问题不可一概而论，而应区别特殊主体犯罪的实行行为之性质，对于不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施实行行为的犯罪，则无身份者没有构成共同实行犯的余地。而另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看，可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施的，则无特定身份者可以与有特定身份者构成共同实行犯。根据该观点，国家工作人员与非国家工作人员共同收受他人的贿赂，因非国家工作人员实施了收受贿赂这一实行行为所以应构成受贿罪之共同实行犯。[11](582-583)[12](295-298)
（二）非国家工作人员可否构成受贿犯罪的共同实行犯应视具体情形而定
笔者赞同“折中说”的观点。按刑法通说，实行行为是指实行刑法分则所规定的属于该种犯罪构成客观要件的行为。不可否认在一些特定的身份犯犯罪中其犯罪客观构成要件所要求的行为性质决定了无身份者根本没有参与的可能，例如背叛国家罪的主体特定为中国公民，该罪要求的的客观行为是：勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和定全。该实行行为的性质就决定了不具有中国国籍的外国人不可能实施背叛国家罪客观要件要求的行为，因此其无法与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。而在另外一些身份犯犯罪中，则由于客观构成要件要求的行为具有一定可替代性和可转让性，其行为可以由无身份者予以实施，所以存在无身份者构成共同实行犯的空间。受贿犯罪就因其客观构成要件行为的复合性、可转让性而属于这一类犯罪，因此非国家工作人员可以在共同受贿中构成共同实行犯。具体理由如下：
1、应正确认识共同正犯的基本理论。按照大陆法系共同正犯的基本理论，共同正犯是指二人以上基于共同的意思联络，共同实施犯罪构成要件的实行行为。共同实行按照上文提到的犯罪共同说的观点，应“系指二人以上预想一定之犯罪，本其共同实现之意思，共同实施犯罪的（实行）行为，实施共同，强调客观的机能，认共同者应分担实行相当于构成要件的行为之一部，方成为其共同正犯”[13](36)。而这也正是大陆法系刑法理论对于共同正犯采取的“一部行为全部责任的”原则——共同正犯不同于一人实施犯罪的单独正犯之处恰恰在于共同正犯在实施犯罪过程中，行为人会在实行行为中产生一定的分工，就其中某个人而言，他所实施的可能只是犯罪构成要件行为的某一部分。在这种情况下，共同正犯实行的是在共同犯罪故意范围内的部分行为而要承担全体责任。因此共同行为人只要实施了构成要件的行为，无论是实施了全部构成要件的行为还是实施了部分的构成要件行为，都不应该影响共同实行行为的成立。
由此，再结合受贿罪中客观构成要件行为的复合性即可知非国家工作人员具备实施该罪实行行为的可能。根据刑法的规定，受贿罪的客观实行行为表现为“国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受他人财务，为他人谋取利益”。不难看出整个受贿行为包括了以权谋利和索取贿赂两个部分，二行为中一为手段、一为目的。其中以权谋利的手段行为只能由国家工作人员实施，但非国家工作人员对于索收贿赂的目的行为却完全可以参与甚至单独实施，而且非国家工作人员收受贿赂在司法实践中也屡见不鲜。由上述可知，受贿犯罪客观行为的复合性特征，导致非国家工作人员实施部分受贿罪实行行为的可能，再立足于共同正犯的基本理论，则可知其完全可以构成受贿罪的共同实行犯。
2、具体考察非国家工作人员在共同受贿犯罪中的实际作用，可以看到在一些特定情境下，非国家工作人员的行为可以在共同受贿中起到主要的、支配性的作用，因此其行为应可被认定为实行行为。例如部分非国家工作人员在国家工作人员尚无犯意的情况下，积极教唆、怂恿国家工作人员为行贿人谋利，而自己则主动联系行贿人并收受或索取贿赂，非国家工作人员的行为在整个犯罪中的主导作用一望而知。再例如一些国家工作人员与非国家工作人员积极共谋，双方一拍而合，对共同受贿积极配合并进行分工，负责以权为他人谋利的国家工作人员之行为固然起到主要作用，但积极收受索取贿赂的非国家工作人员之行为在犯罪中的作用亦难以“较轻”论处。上述情形中，非国家工作人员的行为在整个犯罪中起到积极的主导支配作用，其行为完全具备实行行为支配犯罪结果原因力的特征，因此可被认定为实行行为。
3、对于否定说，论者强调的“非公务员来接受的金钱不是贿赂，接受金钱的行为不是贿赠的收受，这是是存在自然行为的共同，但不存在实行行为的共同”，笔者认为该论证还是脱离了共同正犯的共同性问题，将一个受共同犯罪故意支配的与其他共同犯罪行为联成一个整体的“部分犯罪行为”强行剥离整体的联系性，而孤立的还原至无身份人自行实施的意义上评价，必然导致对该行为定性的偏差。在共同犯罪的整体框架下，共同的犯意支配着有身份主体的身份扩张，这就使得无身份者的行为不应被认定为“自然行为”，而是符合犯罪构成客观要件行为的要求，理应被评价为实行行为。
综上，笔者认为，非国家工作人员参与受贿犯罪并实施收受索取财务之客观构成要件行为的情况下，构成受贿罪的共同实行犯。但论及他们在犯罪中的作用，是认定为主犯还是从犯则还需就个案进行具体分析。
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作者：张卫英 姜淑贞
