【出处】《政治与法律》2010年第8期
【摘要】权利可以分为具有权力内涵的权利和不具有权力内涵的权利。权利不仅先于权力而存在，也是权力的来源。当权力从权利中分离出来，形成共同体权力之后，权力就具有了独立性。但是，共同体的这种权力首先要遵循一定的界限，保持和权利的基本平衡。其次，权力的运行要遵守一定的规则和程序，并不断改善其对权利起作用的方式。本文运用社会契约理论，对政治状态下的权利和权力关系进行了解读，提出了宪法“具有权力内涵的权利：权力=权力：不具权力内涵的权利”的基本平衡的观点，并对政治社会中如何实现这种平衡提出了一些可供商榷的建议。 权利和权力的关系[1]，是宪法学和行政法学的逻辑起点，也是政治哲学的重要课题。人们一般习惯于从实在法上就这种关系进行解读，但是，对于权力和权利关系的研究，局限于这一思维显然难以发现其全部面貌。在政治社会中，权力和权利的关系应该是什么？这种应然关系对我们构建宪政体制有何实际意义？又如何实现权力和权利关系的这种应然状态？我们试图以社会契约论为视角，从权力和权利的渊源上对政治社会中个体权利和国家权力的应然关系及其意义，以及在现行体制下如何改善权力和权利关系等问题进行探讨。
【关键词】人民主权；社会契约；权利与权力；平衡
【写作年份】2010年


【正文】

一、权利的秘密：隐藏着权力的权利

权利和权力都是有着悠久历史的概念[2]，也是被广泛使用却又被广泛模糊的一对概念。权利或者权力是什么？学者们提出的每一种学说几乎都遭到质疑[3]。笔者认为，权利和权力不仅是法学的范畴，也是政治学的范畴。只有在人和人组成的社会中才能形成权利和权力，孤立于社会的个人无所谓个人权利，也无所谓权力。因此，对于权利或权力是什么，只有在社会之网中才能得到说明。本文所要探讨的权利权力关系就是政治社会中个体权利和国家权力的关系问题。[4]

卢梭的社会契约论为我们理解权利权力关系提供了线索。在《社会契约论》中，卢梭说道，“我设想，人类曾达到过这样一种境地，当时自然状态中不利于人类生存的种种障碍，在阻力上已超过了每个个人在那种状态中为了自存所能运用的力量。于是，那种原始状态便不能继续维持，并且人类如果不改变其生存方式，就会消灭。”[5]在这里，卢梭假设了这样一种理念状态：自然状态。在自然状态下，由于人和人的交往逐渐变得频繁而经常，并伴随着私有财产的出现，使得“自然的不平等，不知不觉的随着关系的不平等而展开了”，“在最强者的权利和先占者的权利之间发生无穷尽的冲突”。这个时候，“富人就很容易的造出一些动听的理由，诱导他们达到自己的目的。他向他们说：咱们联合起来吧，好保障弱者不受压迫，约束有野心的人”[6]。这种联合不仅刺激了权利观念的产生，使承认和尊重成为人们生活的需要，也使权利逐渐成为社会生活中人类维持和调整彼此关系的重要工具。对于社会生活中权利观念的形成，格林说，“没有这种承认或者承认的要求，权利就不可能存在。权利是而且必须是不仅作为社会的产物，而且是有自我意识的社会的产物：人们已经察知其共同利益并共同具有这种意识，所以，人们愿意并且能够共同协调他们的行为。”[7]狄骥也有这样的论述：“我们如果承认人是孤立而和人隔离的话，那他就不可能有主观的权利；也不可能生而就有权利。”“他只能在进入社会之后才拥有权利，因为他进入社会就和其他人发生了关系。[8]”

关于这种结合的必然性，卢梭接着说，“然而，人类既不能产生新的力量，而只能是结合并运用已有的力量；所以人类便没有别的办法可以自存，除非是集合起来形成一种力量的总和才能够克服这种阻力，由一个唯一的动力把它们发动起来，并使它们共同协作。”[9]那么，这种组合是如何实现的呢？卢梭认为，“那就是：每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个的集体”[10]。在卢梭看来，公共权力的产生是个体权利集中的结果，是社会个体在缔结社会契约的过程中全部让与权利形成的。通过这种让与和集合，人类社会获得了一种高级的权利——共同体的权力。共同体权力的产生，意味着人类社会已经完成了自然状态向政治状态的转变。卢梭的社会契约解决了人类政治共同体的形成，或者说解释了人类“从自然状态下的个体到政治状态下的人民的转化”。[11]至此，卢梭也完成了由权利到权力的证明。

本文的写作也正是基于这样一个假设。由这个假设，我们可以推导出这样一个结论：权利先于权力而存在，权利中蕴含着权力因素；共同体权力产生于权利，是一种特殊的权利，或者是更高级的权利[12]；这种权力根源于社会个体的权利，但并不是权利的上位概念，也不是与权利对立的概念。卢梭认为，在人民所代表的权利之上创立一个权威是荒谬的，因为人民本身就是权威。我国宪法学者陈端洪也认为，宪法学的元概念就两个：主权、权利。[13]因此还可以进一步说：从本源上看，权力在效力或正当性上来源于权利[14]。在政治状态下，虽然权力是一个相对独立的概念，但是，无论是独立的权力还是权利之中的权力，其根源都来自于社会个体。在政治状态中，我们把这种社会个体的集合称为人民。

这种理解对我们处理权利权力关系是有意义的。卢梭认为，在任何一个政治社会中，个体成员都具有两种身份：既是主权者，也是臣民。[15]这似乎喻示着，个体成员的权利中隐藏着这样一种权力：一方面，它使得社会成员得以主权者的身份参与主权，形成共同体意志，并据此制定普遍性的法律，这个意义上的个体成员可以称之为公民，也即主权者，但这种权利却不能简单的称为权力，因为它仍然是权利的范畴[16]；另一方面，主权者制定法律后，这种权力因素便在日常生活中隐藏起来，社会成员的权利成为不具有权力因素的权利，它要求社会成员承认并遵守法律，服从秩序。这种情况下的权利，我们一般也称之为法律认可的权利。在第一个意义上，权利中的权力因素得到显现，社会成员以主权者的身份登上舞台；第二个意义上，权利褪去其权力因素，社会成员成为臣民。[17]

正是因为权利内部存在这种差异性，为了标明社会个体在这两种角色下的权利状态，我们主张对权利作这样一种区分，即“具有权力内涵的权利”和“不具有权力内涵的权利”[18]。前者对国家主权发生意义，且可以不以法律规定为必需，如选举权、复决权、监督权等，这种权利奠定了人民通向主权者的道路。后者对国家主权之外的广阔领域发生意义，且一般以法律规定为依据，如一般情况下的社会经济文化权利，这种权利并不要求“人民出场”，社会个体只要遵从法律即可[19]。关于权利的这个划分，德国著名法学家耶利内克也曾有过类似的论述。他认为可根据公民个人的法律地位对权利作如下一种分类：（1）消极地位，即对国家的一般服从。（2）否定地位，即防备国家的权利。（3）积极地位，即由国家授予采取积极行动的权利。（4）主动地位，保证参加政治、特别是选举的权利。[20]据此，耶利内克进一步将公民在政治社会中的角色，分成被动身份、消极身份、积极身份和主动身份等四个不同的身份。其中，主动身份以“参与国家”为主要内涵，旨在形成公共意志[21]。在这里，我们看到，被动身份一般并不拥有权利，而消极身份所拥有的权利并不具有权力内涵；积极地位的某些权利虽然包括了一定的权力内涵，但一般都不具有权力内涵，因而我们一般将这几种公民身份中可能包含的权利视作是“不具有权力内涵的权利”。但是，由于选举权等具有权力和权利的双重属性，且关系到国家主权范畴，因而，主动地位的权利一般被看作是“具有权力内涵的权利”[22]。

二、宪法的精神结构——权利权力关系的平衡

在讨论主权者和臣民的对接时，卢梭认为，政府是主权者和臣民连接的纽带[23]，“主权者这个普遍性要作用于臣民这个个别性又必须凭借政府这个中间体。”[24]卢梭说，主权者并不执行法律，“主权者的一切行为都只能是法律”[25]，“政府就是臣民和主权者之间所建立的一个中间体，以便使得两者互相适合，它负责执行法律并维持社会的以及政治的自由”[26]。但是，卢梭认为，“政府对于主权者来说，是一个个别性，其职能是个别性的，其组织也是个别性的，必须受制于主权者这个普遍性，在普遍性的范围内行动。”[27]关于这种连接关系，用图形可以表示为：

主权者→ 政府→ 臣民

在这里，主权者和臣民其实是同一个人在两种关系中的不同表现形式，其物质形式都是社会个体[28]。那么，加入政府的力量之后，主权者、臣民和政府之间是如何互动的呢？这时，卢梭提出了这样一个著名的连比例：“我们可以用一个连比例中首尾两项的比率来表示主权者对于国家的比率，而连比率的比例中项便是政府。政府从主权者那里接受它向人民所发布的一切命令；并且为了使国家能够处于很好的平衡状态，就必须——在全盘加以计算之后——使政府自乘的乘积或幂与一方面既是主权者而另一方面又是臣民的公民们的乘积或者幂，二者相等。” [29]如果用几何公式来表达这样一个观点，那就是：

主权者：政府 ＝ 政府：臣民

这个连比例的意义在于，它揭示了政府和个体的关系：“政府对臣民的作用量有多少，主权者对政府就应该有多少作用量。如果主权者对政府的作用量大于政府对臣民的作用量，那么，政府就无力保证臣民对法律的服从，无力维持秩序；如果前者小于后者，那么，政府就会变成专制。”[30]在这里，卢梭道出了政治体平衡的本质，那就是作用力或者控制力的平衡。要理解这一高度抽象的推论，我们首先要明白：卢梭的整个政治平衡理论是建立在普遍性和个别性的哲学基础上的[31]。卢梭这里所谈的主权者是一个集合的概念，实际上指的是社会个体结成的政治共同体，是公民的“普遍性”。在卢梭看来，这是第一个“全体”。另一个“全体”指的是作为“个别性”的臣民。在政治法的语境中，这两个“全体”并不是数量概念，而是力量概念[32]。

卢梭从社会主体的角度向我们道出了政治法的平衡结构。如果我们沿着卢梭的这个思路寻找下去，我们会发现这种主体形式的平衡背后的深层次意义在于它反映了各主体之间的力量关系——卢梭平衡本身就是一个力量平衡。当我们从力量涵义上解读这一结构，并将各种主体在政治社会中的角色与其所代表的力量相联系时，权力和权利的紧张关系便凸显了出来。在这个连比例中，由于主权者体现的是权利的权力内涵，对应的就是“具有权力内涵的权利”，所以他得以参与主权；臣民在这里体现的是“不具有权力内涵的权利”，因此他得服从法律。而作为二者连接纽带的政府，是由主权者通过法律创设的，它行使的就是这种基于个体让与的权利之集合——共同体权力。这样一来，个体权利和政府权力的连接就变成了这样一个图形（图1），政治法的平衡结构也随之成为了这样一个直观结构（图2）：

图1

具有权力内涵的权利→权力→不具有权力内涵的权利

图2

具有权力内涵的权利：权力＝权力：不具有权力内涵的权利

或者可以更直观的表示为（图3）：

图3

具有权力内涵的权利 ＝ 权 力

权 力 不具有权力内涵的权利

在这个结构的两端，权力是一个相等的值，而“具有权力内涵的权利”和“不具有权力内涵的权利”的载体都是社会个体。这样一个结构的政治意义在于它向我们描述了权力和权利的运动规律：权利既要赋予权力行使者足够的权力，以保障权利，也要注意对权力予以必要的制约，以控制权力的范围；权力的界限既不能过大，不是越强的权力就越好，也不能过小，不是越小的权力就越好。权力对“不具有权力内涵的权利”作用力有多大，“具有权力内涵的权利”对权力的作用力就应当有多大。当权力对“不具有权力内涵的权利”的作用力，超过“不具有权力内涵的权利”对权力的作用力时，政治结构就会失衡，沦为专制状态。此时，社会个体因此获得了使用“具有权力内涵的权利”的正当性，权利中隐藏的权力便得以以另一种方式显现出来，他们推翻权力，通过重新授权，制造一个新的权利权力平衡[33]。当“具有权力内涵的权利”对权力的作用力，超过权力对“不具有权力内涵的权利”的作用力时，政治结构同样会失衡，沦为无政府状态。这个时候政府权力将无所作为，从而减损社会个体的利益，使社会契约的目的无法达成。换而言之，一旦政府不尊重社会个体，那它就是在蔑视“具有权力内涵的权利”，这时，“具有权力内涵的权利”就会显现出来，击溃政府。同样，“具有权力内涵的权利”如果无视或者忽视政府权力的存在，以“具有权力内涵的权利”来代替权力，形成权利滥用，则离政治体的解体也为时不远了[34]。这也正如伏尔泰所言，“行使权利太过，形成不公正[35]”。因此，一个稳定的政治结构，必然也是一个权利和权力的平衡结构。

这一平衡的意义在于它描述了权利与权力在控制力或作用力上的紧张关系，说明了权利和权力的界限，为我们构建宪政体制提供了理论依据和支持。对于宪法的这个基本平衡，也许有人会说，卢梭的平衡结构是一个上下循环的双向结构，但是权力权利关系模型将“具有权力内涵的权利”和“不具有权力内涵的权利”作了分离，那这种平衡结构如何保障社会个体参与主权呢？这是一个很好的问题，弄清这个问题，对我们讨论权力权利平衡结构有重要意义。正如上文所言，“具有权力内涵的权利”本质上仍然是权利，无论是“具有权力内涵的权利”还是“不具有权力内涵的权利”，其载体都统一于社会个体本身，而社会个体是一体两面的——主权者和臣民是他的两个变身。权力权利的平衡结构其实是从力量的角度进一步解释了卢梭平衡。另一方面，我们将权利进行区分的意义在于描述社会个体在政治状态中的角色和地位，通过这种区分我们解释了个体权利与国家权力关系的应然状态。这与卢梭平衡在本质是一致的。但是，必须明确的是，这里提到的“具有权力内涵的权利”并不是外在的，它的特性是“隐藏”[36]。权利之中隐藏着权力，这不仅是我们掌握和运用权力权利平衡结构的关键，也为我们思考权力权利关系提供了新的维度。

这一结构进一步解释了权利和权力在主体上的统一性，说明“具有权力内涵的权利”之确立，保障了“不具有权力内涵的权利”之行使；“不具有权力内涵的权利”之存在，也是“具有权力内涵的权利”之必需。一个稳定的政治体，既要授予共同体权力，又要限制共同体权力；既要保障社会个体权利，又不能让社会个体滥用权利。而宪法的根本意义就在于为这种平衡提供一种价值指引和制度安排。这一结构还揭示了，权利包涵权力，是权力的母体和优良的再生系统，譬如财产权、人身自由、宗教信仰自由等权利都能够不断再生产出各种监督权，从而实现公民对国家，国家机关对国家机关的制衡。这一结构还说明，在权力制约和权利保障之间，权利并不总是消极和被动的、“被保障的”，并不只是权力制约的结果。权利是能动的，权利创制法律，并通过法律制约权力，在某些情况下权利甚至可以越过法律，主动的、直接的作用于政府权力。

这一结构也意味着，权力和权利并不总是负相关的关系。强权利与强权力，弱权利与弱权力都可以实现宪法的基本平衡，权利和权力不仅互相排斥，也可以互为促进。“权利既排斥权力的非法干预，也要求权力的积极作为，为实现权利创造政治的、经济的、文化的各种条件。”[37]个体权利的加强，必然意味着对国家权力限制增多，但是并不意味着国家权力就一定要变小或者变弱。反过来，国家权力的加强也并不意味着个体权利的缩小，因为个体权利的保障和加强亦需要国家权力的积极运用。因此，公民权利与国家权力很可能并不只是此消彼长的关系，还存在正相关关系，即同强或者同弱的关系[38]。从这个意义上讲，权力制约与权力扩张也许是可以并存的。因此，在强调权利制约权力的同时，也要注意国家权力的积极运用，通过权力结构的优化设计和权力本身的品质改善，不断提升权力的运作水平，从而为权利实现创造积极条件。

这一结构还可以为我们提供关于制宪权的另一种注解[39]。在宪法学中引入制宪权并不是一件多么可怕的事情，社会个体的双重角色以及权利中的权力内涵，使得制宪权的行使无可避免的具有例常化的趋势。在任何必要的时候，“隐藏于权利之中的权力”便会爆发出来，形成控制政府权力的绝对力量[40]，从而出现“法律死亡”的乱相。但是，制宪权不是要鼓吹狭义的革命[41]，制宪权存在的目的也不在于将立宪经常化，而是要告诫政府权力：一个国家的宪法制度倘若不能及时吸纳人民的创造力，“创造力就会转化为对峙的政治力量。一旦形成一定的规模，它就会动用制宪权和平地表达，或者以暴力革命的方式表达”。因为“人民无形态地、无组织地并立在宪法的旁边。”[42]因而，为了避免这种体制外的力量，在设计体制内的制度时，政府权力就必须充分考虑并吸纳公民的创造性和积极性。这也说明权力和权利的合作不仅是可能的，而且是必要的，从而为公共治理和协商民主提供了理论资源。

三、艰难的平衡——民主化和福利国带来的新变化

宪法的基本平衡也就是权利和权力的平衡。从人类文明史来看，权利权力运作的方式经历了一个对抗到合作、低级到高级的转变，并最终在西方主要国家实现了一种较为稳固的平衡，但是我们注意到，伴随着民主化和市场化在全球的推进，这种平衡出现了一些新的变化。

首先是民主化的冲击。当民主成为一种普遍事实之后，由于人民的意愿能够通过各种民主程序在政府权力中得到反映，因此，在宪政体制下，作为主权者的社会个体的权利和政府权力的冲突从理论上应该能够得到制约，甚至避免，政府专制或专断不再成为个体权利的主要威胁。但是，在民主社会，专制不仅可能来源于国家，也可能来源于人民本身。“在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防止统治者的压迫，而且要保护一部分社会反对另一部分的不公。”“在不同阶级的公民中必然存在着不同的利益。如果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权利就没有保障。”[43]麦迪逊说，在这方面，一个强有力的利益集团决不会比一位强有力的自私君主心肠稍软些。因此，反对专制不仅要监督政府本身，而且政府体制自身也要防止被社会中的一部分人利用来压迫另一部分人[44]。那么，对于社会中大量存在这种社会个人和社会多数的权利之争，现代宪法理论如何回应呢？

由于政府理性的不足以及多数派所带来的强大现实压力，导致政府很容易被所谓的“社会多数”所代表的“公共”意愿迷惑或俘获，轻信社会多数的权利要求而忽视社会少数的权利保护。正如卢梭所言，社会个体订立契约的目的在于克服自身无法克服的威胁，因此，当个体权利受到外界的侵害时，政府有责任加大权力运用的力度来保障权利，这不仅是主权者留给政府的任务，也是社会契约的应有之义[45]。对政府而言，整个政治的过程其实也就是政府运用权力对多种权利或者利益进行调控的过程。那么，在少数权利和多数权利之间，政府该如何平衡和取舍呢？由于多数派意志对公意的吞噬，这种情况下的权力和权利关系就不能仅仅在前述的整个政治社会层面意义上的“权利——权力”平衡结构所描述的环路上进行，而需要另辟同样处于平衡结构中的子环路，即加强政府与少数群体之间的沟通、协商与合作，使得政府权力既能作用于少数群体，又能够受少数群体权利的有效制约。因此，在民主社会里，个人权利与政府权力起作用的方式演变为了个人权利依靠政府对社会多数的权利进行斗争和防范。这意味着，个人权利和社会多数权利的对立，不再是单纯的私法问题，而是一种新型的、广义上的权力权利关系问题，这也为政治社会中权力和权利的关系注入了新的内容。在这种冲突中，政府充当着少数权利与多数权利的日常的、个别化的平衡器的角色，因此，建设一个“好”的政府便成为保障个人权利的重要目标。

其次是福利国的兴起。在宪法的平衡结构中，我们表明了这样一种观点，即在平衡状态下，权力制约和权力加强可以融合在同一政治过程中，权利和权力运动可以是同向的。福利国的兴起，意味着政府权力的强化将是一个无可避免的趋势。那么，在“强权力”下，如何保障公民权利呢？根据宪法的基本平衡结构，在这种背景下，要维持政治体的平衡，就相应地应该赋予公民更多的、更强的权利，并加强公民权利的运用，形成对政府权力更多的、更强的制约。既要肯定“强权力”，又要保障“强权利”，这看起来是一个悖论，但自由的确不但要防范国家还要借助于国家。在福利国下，积极权利的实现需要强化权力的行使，弱势群体的权利保障也需要加强权力运用。因此，在福利国理念下，我们尤其要注意权力权利平衡结构下的这样一种情形：权力加强和权力制约可能并不是矛盾的，权力运动可以在两个相逆的方向上同时进行。理解这个问题，就必须要明确：我们所讲的权力控制与权利保障，其深层次问题是要在公民权利和国家权力之间构建一个平衡且互动的关系。伴随着积极行政的发展，权力的强势地位在很长一段时间内将不会改变。在这种背景下，我们不仅要加强对“强权力”的制约，还必须注意到权力控制的根本目的在于追求最大“公意”的满足，不能为控制而控制，有利于保障权利的“强权力”也是我们所需要的[46]。因此，在福利国的背景下，权力扩张不仅是必然的趋势，也很可能是保障公民权利的需要，换而言之，问题的关键可能并不在于“强权力”本身，而在于如何运作“强权力”以及如何规制“强权力”。

四、政府品质：一个不能回避的问题

一个健康的政治社会，必然具有权力权利的平衡结构。但这种源自社会契约的理论假想，要想在现实中得到验证，还必须考虑事实因素。在政治社会中，宪法平衡主要是通过权利制约权力和权力制约权力两个维度来实现的。人们一般习惯于从第一个维度来理解宪法的基本平衡，却忽视了权力制约权力的作用。正如上文所言，“具有权力内涵的权利”与“不具有权力内涵的权利”，其连接点在政府，而政府本身是一个风险的存在，“凡权力之所在即风险之所在”。因此，政府权力本身也是一个必须要考量的事实因素。

在社会契约论中，卢梭对政府和国家做了区分，他认为政府在某种方式上只不过具有“假借的和附属的生命”，只能由于主权者而存在。但是，对于政府这样一个政治体，是被赋予了一定的道德人格的。“为了使政府真实的存在，使它的全部成员共同协作并能适应于创建政府的目的，政府必须有一个单独的‘自我’”，以及“要求自我保存的固有意志”[47]。可见，即使从最初的契约来看，社会个体也不得不承认政府并不是单纯的“主权者的附属体”。这个政治体不但有它自己的意志，而且这个意志还具有多面性。[48]观察现代社会，我们还注意到权力的体制化和人格化特征是普遍存在的现象，不同的权力结构或者权力行使者都能影响权力作用的发挥。权力权利的平衡结构说明，权力不是越小就越好，也不是越大就越不好，坏权力再小也能施行专制，而有着良好品质的权力也可以防范专制、保障权利，因此具有良好品质的国家权力对个体权利是有积极意义的。在福利国的背景下，在“强权力”这种政治态势还难于改变的情况下，改善政府权力的品质就成为一个不能忽视的问题。那么，如何改善政府权力的品质呢？

关于政府权力品质[49]，学者们一般都倾向于这样一种观点：区分权力和权力行使者，并将国家权力本身以及各种权力内部进行划分是有助于改善权力品质的[50]。在现代西方社会，这种权力品质的改善主要是通过权力结构来实现的[51]。“在人们仍然无法超越国家的时代，自由无疑离不开国家的分权”[52]。因此，在宪法的基本平衡中，如果单纯的强调权力权利整体环路的平衡是不完整的，仅仅强调权利制约权力也是不够的，我们还要以权力结构安排作为权力和权利平衡的补充。

结构是宪法学中的一个有着独特意义的重要概念。一些宪法学者甚至认为，结构决定着事物的功能，宪法学就是国家的结构之学[53]。从这个意义上讲，权力结构也是宪法基本平衡的必要内容。一般认为，权力结构指的是权力的组织体系，或者说是权力的配置以及各种不同权力之间的相互关系，包括纵向和横向两个维度。权力结构理论的重要意义首先在于在结构上防止权力的实际行使者将权力化公为私，通过权力结构来防止权力私有化；其次，在不同权力的关系上，防止权力之间的相互侵犯，使得不同权力的界限与关系服从于人民的安排。因此，从加强权力制约、抑制权力风险的角度出发，我们通常所说的权力分立和权力制衡结构将是一个很有意义的选择。其中，权力分立的功能主要在于分散权力的决策中心，消极的限制权力的范围，而权力制衡的功能主要在于在权力之间实行积极牵制。正如联邦党人所言，不同的部门“应该保持依据一个自由政府的性质所容许的那样的独立和彼此分立”[54]，“防止把某些权力逐渐集中于同一个部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。野心必须用野心来对抗。”[55]西方历史证明，宪法的基本平衡，必须辅以权力分立与制衡的子环路的平衡，这种分立和制衡的结构不仅是宪法基本平衡的必要补充，也有助于强化权力效能、改善权力品质。[56]

五、 余论

当我们将视野转向中国时，我们发现宪法的平衡结构对我们有着特殊的意义。对我国政治生活的现状，很多宪法学者认为，中国宪政改革的目标是要约束政府权力，建立有限政府。但是宪法平衡结构告诉我们，中国宪政改革的当务之急，可能是改善政府权力的品质，亦即加强政府权力运作的规范化、民主化，以及强化权力的分立制衡机制，改变政府权力运作的方式。

当今中国正处在一个两难的境地：一方面，我们要发展民主政治，增进公民权利，另一方面，我们又要集中发展经济，实行一定程度的集权；一方面要建立有限政府，进行权力限制，另一方面又要积极行政，进行权力扩张。这种两难，决定了我们国家处理权利权力关系问题的特殊性。纵观我国的改革历程，一直停留在争议的两极：一个是高度集权，一个无政府主义。对于两极之间的广阔地带，我们尚缺乏充分讨论。对卢梭社会契约论的深入解读，以及权利权力平衡结构的思考，不仅对处理我们国家的权力权利关系问题有意义，也让我们在现实的困难中，找到了共和国法治事业可行的进路。




【作者简介】
湛中乐，单位为北京大学法学院。肖能，单位为北京大学法学院。


【注释】
[1]本文论述的权力和权利关系是建立在政治状态下国家、个体二分法的基础上的，即国家权力与个体权利的关系。对于作为第三部门的社会组织的权力或者权利，我们认为，相对于个体而言，它行使的是类似于国家权力的权力。相对于国家或者其他组织而言，它行使的是类似于个体权利的权利。基于这种考虑，本文不准备将社会组织的权力或者权利作为一个独立的部分予以考虑，而是将其权力因素或者权利因素分置于国家权力和个体权利之中。
[2]作为一个政治学范畴，权利是个人主义观念兴起的产物，“当世俗个人主义和自由意志主义成为权利概念的理论基础的时候，也就是现代权利概念诞生的时候。”相比于西方国家，在中国这样一个传统的“礼化”社会，在权利与“礼”之间，中国人更习惯于讲“礼”或讲“理”，而不是讲“权利”。
[3]张文显教授在其《法理学基本范畴研究》中，提出了八种权利本质学说，即资源说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说和选择说。这种分类从不同侧面说明了权利的属性。参见张文显：《法理学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第73-83页。
[4]人们一般在公法和私法两种意义上使用权利这一概念，所得出的含义也不相同。本文无意对权利和权力概念做界定，事实上在这方面要形成一个有共识的概念也是很难做到的。这里所谓的权利，包含着多种内容，某些权利还具有权力因素，如选举权等，但这种权利仍然不能称之为权力。这是本文论述的基点。
[5]【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第22页。如无特殊说明，本文所引《社会契约论》，均来自商务印书馆1982年版的何兆武先生译本。
[6]必须明确的是，卢梭认为自然状态下的人类也有权利观念。他说：“由于人和其它动物以及人与人之间一再接触的结果，在人的心灵中自然会产生对于某些关系的知觉”，这些关系最终使人类产生某种思考，或者说是一种机械的审慎。在这种状态下，“虽然他的同类对他的关系不像现在我们的同类对我们的关系一样，虽然他和他的同类并不比和其他禽兽有更多的往来，可是他也不会完全忽略对他的同类加以观察。”人能区分两种情况：“一、由于共同的利益，他可以指望同类的帮助，这是一种稀有的情况；二、由于彼此间的竞争，他不能信任他的同类，这是更稀有的情况”。在前一种情况下，人们之间结合成群体，或者至少松散的结合在一起，这种结合对成员没有任何约束，而且只要临时结合的需要一满足，它立即就会解散。在后一种情况下，每个人都只顾自己的利益。“人类就是这样于不知不觉中获得对相互间的义务以及履行这种义务所获得的好处的粗浅观念。但是，只有在目前的和显而易见的利害对他们有这样要求的时候，才会产生这种观念，因为他们毫无预见。”但是，私有制的产生，却让人们的权利观念和权利形态发生了变化。“土地的耕种必然导致土地的分配，而私有一旦被承认，也必然会产生最初的公正规则。”在卢梭看来，私有制特别是土地私有制的出现，促使人类进入了社会状态和法律状态。参见【法】卢梭：《论人类不平等的起源》，李常山译，东林校，商务印书馆1962年版，第111-130页。
[7]【英】格林：《政治义务原理讲演集》，剑桥大学出版社1968年版，第45页。转引自【美】贝思．J．辛格：《实用主义、权利和民主》，王守昌等译，上海译文出版社2001版，第61页。
[8]【法】狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第154-155页。
[9]【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第22页。
[10]【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第23页。
[11]陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第97页。
[12]卢梭对此也有类似的论述：社会秩序是一项神圣的权利，它是建立在其它任何一项权利之上。然而，这种权利并非是一种自然存在，因而它必须建立在约定的基础上。
[13]陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第6页。
[14]卢梭认为，权力不仅包括合法权力，也包括非法权力。卢梭承认持手枪的强盗也有一种权力，但这里卢梭只讨论合法权力，因为“人们只对合法的权力有服从的义务”。从效力或者正当性来看，合法权力与权利是同质的，但是，合法权力除了正当性的一面，还有力量的面向。在力量面向上，它和权利是不一样的。参见【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第13页。
[15]【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第26页。关于人民的多重身份，陈端洪先生认为，“人民既是主权者，也是臣民，其实在宪法上，人民还是宪法权利的主体。如此说来，人民是三种功能、三种身份的总称，易言之，人民有三个身体”。“人民作为一个集合概念，既可以是宪法权利的主体，也可以是臣民之和。人民（通过代表）制定宪法之后，马上转化为宪法权利的主体。作为宪法权利的主体，和作为主权者不同，他们需依照宪法、法律行使其权利。”参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。
[16]要明确的是，这里的权利并不是实定法上的权利，这种权利包含着体制内的权利和体制外的权利两种因素。关于对政治状态下权利的理解，详见下文我们对于权利的分类。
[17]在这里，我们还必须注意区分物理性权力（力量）和规范性权力，以及正当权力和不正当权力。后现代主义法学家曾提出了这样一种权力权利关系观：“权利是权力压迫的产物。法治只是这样一个单向度、复杂的社会博弈过程中，权力的运行轨道以法律的形式表现出来并得到固定。但是，权力并不能为法律所规范，因为每个时代的权力都是层出不穷的。”这个命题也为我们理解权力提供了一个视角，这就是如何区分物理性权力和规范性权力？在规范性权力之中，又如何区分正当权力和不正当权力或者制度内权力和制度外权力。对此，卢梭说，合法权力是不能建立在非理性的基础之上的。“强力并不构成权利，而人们只对合法的权力才有服从的义务”。可见，卢梭眼中的合法权力，只是获得主权者认可的权力。这一学说关系到权利与权力的本源问题，或者说权力的本质问题，是一个更为庞杂的命题。限于篇幅，本文不展开回应。
[18]这里我们必须做如下交代：这种抽象的分类并不是对权利的横向归纳，而是对权利运动过程的描述。这种分类的意义在于它展现了社会个体在政治社会中的两种角色以及这两种角色下社会个体权利的不同内涵。这种按照个体身份对权利进行划分的做法，很类似于通常意义上权利的功能的划分标准。但是，这种分类不限于对体制内的权利划分。具有权力内涵的权利，不仅可以表现为体制内的权利，也可以表现为体制外的权利。如下文中所言的选举权、复决权，监督权。一般认为，这些权利都是体制之内的权利，是常态下的权利。但事实上这些权利都存在突破体制的可能，而且人民的主权者地位赋予了这种突破以正当性。因此，本文所言的具有权力内涵的权利，其实具有两种意义。第一种意义，我们是在权力产生的根源上使用这一概念，认为具有权力内涵的权利可以不受实在法的约束，主要对共同体的产生发生意义；第二种意义，我们是在一个特定的政治状态下即体制内使用这一概念，认为某些体制内的权利也具有一定程度的权力内涵，如选举权、复决权，这种体制内的具有权力内涵的权利主要对宪政体制下的政治改良发生意义。
[19]陈端洪先生也有类似论述。他认为社会个体具有制宪权和宪定权，“制宪权的主体是人民，人民的制宪权就是自我组构权（self-constitution power），或者自决权（right of self-determination）”，这种权力“不是法律赋予的，也无需遵守任何法律。”他批评说，“殊不知，制宪权的代表被置于国民或民族的地位，天然地不受制于宪法。对他们而言，‘违宪’不唯是一个没有意义的说法，更是错误的指责。”“人民作为主权者，存在于宪法之外，宪法之上。这即是说，它的权利不是宪法赋予的，宪法不过将其权利作为原则宣示出来罢了”。“制宪权是一切权力的本源，仅凭共同体的存在就当然存在，是不可分割、不可转让的。宪定权是派生的，可以分割，端赖宪法而存在，受宪法之制约，断不能染指宪法。宪法的根本法地位来源于制宪权，是相对于宪定权而言的优越性。”他这里所谈到的制宪权、宪定权，和我们这里讲的“具有权力内涵的权利”、“不具有权力内涵的权利”，具有很大的相关性。但是我们认为，“具有权力内涵的权利”，并不完全就是制宪权，“不具有权力内涵的权利”也不只是宪定权。具有权力内涵的权利还包括一部分体制内的权利，不具有权力内涵的权利还包括一些实定法之外的天然权利。参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。
[20]林来梵：《从宪法规范到规范宪法———规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第89页。
[21]李建良：《基本权利的理念变迁与功能体系———从耶利内克“身份理论”谈起》（上），载于《宪政时代》，第29卷第1期，第14-15页。
[22]必须注意的是，本文所言之权利分类与耶利内克的分类还是有差异的。耶利内克主要是对体制内权利的分类，是对社会状态下的权利横向分类；而本文所使用的“具有权力内涵的权利”和“不具有权力内涵的权利”这种分类，包含两部分内容，既包括体制内的权利，也包括体制外的权利。
[23]这里必须注意到，卢梭是在广义上使用政府这一概念的。卢梭所言的政府，是除去立法权这一主权性权力之外的一切国家权力，而不仅仅是狭义上的行政权力。
[24]陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第104页。
[25]【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第76页。
[26]【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第76页。
[27]陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第104页。
[28]在卢梭那里，人民主权是一个三位一体的观念结构，即：主权者=人民，主权=公意，公意=公共利益。参见【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第25-26页。
[29]【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第77页。
[30]在卢梭看来，政治法的精神就在于“主权者——政府——臣民”这个结构的平衡，因此，他详细而系统的论证了维持政治结构平衡所必须坚持的比例原则和必要的制度安排。参见陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第98页。
[31]关于“卢梭平衡”，陈端洪先生有过比较专门和深入的研究，其研究成果集中体现在他的著作《宪治与主权》一书中。
[32]霍布斯是最早将物理学的用语用于权力研究的哲学家之一，他将权力定义为因果关系，认为权力是主动出击的“行动者”与被动的“承受对象”之间的关系。参见戴维·米勒主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社2002年版，第641页。
[33]正如施密特所言，“人民，即民族始终是一切政治事件的根源，是一切力量的源泉。”在施密特看来，一切依法律而设立的权力和权限都是人民通过这种“具有权力内涵的权利”产生出来的，而这种权利本身则不能凭法律来设立的。因而，这种具有权力内涵的权利的界限也就并不能为法律所规制。参见【德】施密特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第89页。
[34]卢梭非常反对行政权和立法权的混合，他说，如果主权者具有行政权，“那么权利和事实就会混淆不清，以至于人们也就不会知道什么是法律，什么不是法律了”。参见【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第129页。
[35]【法】路易?若斯兰：《权利相对论》，王伯琦译，中国法制出版社2006年版，第4页。
[36]陈端洪先生认为，在常规政治下，人民是退隐的，这个时候宪定权发挥作用。“制宪权退隐即是主权者人民退隐，人民退隐了，制宪机关自行解散，在日常代表机构和制宪机关合一的情况下，这指的是制宪职能自动解除”。参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。
[37]范进学：《权利政治论》，山东人民出版社2003年版，第10页。
[38]关于权力和权利的相关性，本文主要是从宏观的方面进行考察的，即政治状态形成之始以及政治状态形成后国家权力与个体权利的整体关系呈现出的相关性特征，并通过宪法基本平衡将这种关系描述为：主要是一种正相关关系。但是，我们必须注意到的是，具体到微观层面，不是所有种类的权力和权利都是正相关关系，也存在负相关关系。如公民的知情权和政府关于国家秘密的权力。至于何种权力与何种权利是正相关关系，何种权力与何种权利是负相关关系，限于篇幅，本文并不展开论述。
[39]这里涉及到制宪权和革命权问题。陈端洪先生认为，任何一种政治模式都要面对这样一个根本的矛盾，即“统治者——被统治者”的矛盾，“一个成功的革命体现为推翻旧政权、建立新政权两个阶段”。“制宪权指向革命的后一阶段，即新时间的开端和新空间的开辟”。除去暴力要素，制宪权和革命的内在精神“是一致的”。“革命是一种永远潜在的可能性。如何消解革命呢？”陈端洪先生进一步解释说，“由于人民直接出场立法，卢梭无需制宪权的概念，制宪权包含于立法权之中。卢梭用直接的人民主权消解了革命，用和平的广场政治吸纳了革命政治”。参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。
[40]卢梭的平衡结构给我们这样一种启示：如果主权者人民不能出场，这必然就意味着第一个环节断裂，失落了，只剩下光秃秃的“政府——臣民”。这对于我们检讨我们现行的政治体制是有启发意义的。制宪权理论之所以迄今仍然难以发达起来，可能的原因是公民关于权力来源和权利主体意识的淡漠。但是，制宪权理论廓清了国家权力的来源，为人民参与政治生活，关注宪法规定提供了理论支持，使他们得以主权者身份关注已被宪法授予出去的权力是否被合法、正当地使用。国家权力主体之所以能这样关心被授予出去的权力行使情况，是因为他们已经转让了他们固有的某些权利。因此，他们有权追问转让出去的权力是如何被行使的。参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。
[41]卢梭认为，政治体的生命就在于人民的主权权威。因此，他主张人民定期集会，而每次集会都必须对这样一个问题进行表决，“主权者愿意保留现有的政府形式吗？”人民对这个问题的表决其实就是对宪法的整体反思以及对是否重新立宪的决断。通过这样一种制宪权的例常化，卢梭将革命祛毒化、例常化了。参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。
[42]参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。
[43]【美】汉密尔顿/杰伊/麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1980年版，第266页。
[44]肖金明主编：《人权保障与权力制约》，山东大学出版社2007年版，第550页。
[45]当然，多数者权利也是需要保护的，但是多数者权利仍然是个体权利和个体利益，这种利益可能是正当的，也可能是不正当的。即使是正当的，多数者利益也并不比少数者权利具有更高的神圣性。
[46]权力制约的根本目的在于权利保障，权力制约只是权利保障的手段。虽然宪法学是一门关于权利保障和权力控制的学说，但从根本上讲宪法还是一门关于权利保障的学说。“我们所处的时代是一个正在走向权利的时代”，“权利保障是我们社会法律追求的目标”。权利保障的目标不是只能通过权力制约而获得；只要能够实现权利保障这一目的，手段其实可以多元化。参见湛中乐：《权利保障与权力制约》，法律出版社2003年版，第1页。
[47]陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第102-103页。关于这种意志，卢梭在社会契约论中解释说，在行政官身上可以区别三种本质不同的意志：第一种意志即个人本身的意志，这个意志倾向于个人特殊的利益。其次，是全体行政官的意志，也可以称之为团体意志，这种意志具有两面性——对于政府而言，它是公共的；对于人民而言，它是个别的。第三个意志才是人民的意志或者称之为主权的意志，这种意志“都是公意”。参见【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第82-83页。
[48]另外，我们也必须注意到，作为一种权力，主权更多的表现为立宪权，实际上这种权力并不经常的显现出来，因此主权对政府的制约也就是不经常的。
[49]权力品质或者品格，并不像一些中国学者所认为的那样，是一个纯主观的概念。权力品质中包含着许多客观性内容，如权力品质包含的一系列价值体系和判断标准等，都具有一定程度的客观性。这也决定了权力品质是一个不能忽视的客观存在。虽然我们难于对权力品质进行统一的界定，但是，对于如何改善权力品质法学界的看法还是趋同的。
[50]区分权力和权力的行使者，是西方国家在反对君主制的过程中形成的伟大智慧，这对我们解决权力的品格问题有启发意义。由“权力区分”引申出来的权力结构，由“权力行使”引申出来的政府决策中的民主参与，以及由“权力行使者”引申出来的针对政府官员的各种规范等等，都能从不同侧面改善政府权力的品质。由于这三个问题在学界的讨论已经非常充分，本文只是将他们纳入到宪法的基本平衡中作了简要介绍，指出权力和权力之间的关系是宪法基本平衡的必要补充。至于何谓权力分立与制衡，以及这种权力结构是如何改善权力品质的，本文不展开论述。
[51]这里首先需要弄明白什么是权力结构。周永坤先生对权力结构理论有过详细的论述，参见周永坤：《规范权力——权力的法理研究》，法律出版社2006年版，第221页。
[52]周永坤：《规范权力——权力的法理研究》，法律出版社2006年版，第33页。
[53]陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第2页。
[54]【美】汉密尔顿/杰伊/麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1980年版，第249页。
[55]制衡的存在机理在于人性本身的不可靠。联邦党人认识到，人不是天使，人组织的政府必须有外来的和内在的控制。因此，“要用相反和敌对的关心来补足较好动机的缺陷。”参见【美】汉密尔顿/杰伊/麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1980年版，第264页。
[56]与权力品质相关的一个有趣现象是，宪政产生之前的很长一段历史时段里，虽然还无所谓法治国，但是统治者还是基本上维持了趋于清明的统治，事实上也没有哪一个政府以反人民为目的，这是基于什么原因呢？这里面，除去内在的道德约束外，笔者认为可能还有三种因素起了重要作用：一种是对先人的敬顺；一种是纯朴的职责观，这里的职责并不是现代意义上的、经由法律调整的职责，而是统治者本身所具有的对国家、对人民的一种淳朴的责任感。如果还有其他因素的话，很可能就是传统的官僚政治，也就是本文所说的权力结构。官僚政治本身的确具有相互牵制的效应，虽然这种牵制不是统治者所希望的，其实际效果也是微小的。关于官僚政治的介绍，参见王亚楠：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社1981版。