【出处】《行政法学研究》2011年第3期
【摘要】法律根植于社会，社会变迁与公法的发展紧密相连，社会变迁在制度、观念和应用等层面影响着公法的发展，公法对社会变迁具有推动作用。中国正在经历从政治国家一元社会向政治国家与市民社会并存的二元社会的变迁，这种变迁需具备建立市场经济和确立正确的政府理念两大要素，对中国经济社会发展具有积极意义。与之相适应，中国公法应当在制度层面、观念层面和方法层面对这种变迁作出回应。
【关键词】社会变迁；政治国家；市民社会；公法
【写作年份】2011年


【正文】

　　法律根植于社会、生长于社会，法律发挥作用的真正原因是社会的承认，而不是主权者的力量。当我们将法律视为一种持久的、普遍的、能够深入到社会每个空间、并与其他社会现象相互交织的文化时，便对法律有了更为深切和广泛的理解。社会是变动不居的，中国近百年的历史变迁比历次的转型都更深刻、复杂，对社会的影响也更全面、彻底。历史上的历次社会转型中，感受和反应最为强烈的主要是前朝贵族和遗民，而这次则来自社会的各个阶层、各个方面。一百多年来，特别是改革开放以来，中国社会的巨大变化正向我们提供一个观察和思考中国社会变迁与公法相互关系的窗口和平台。

　　一、社会变迁与公法

　　社会变迁通常指一切社会现象发生变化的动态过程及其结果。在社会学中，社会变迁这一概念比社会发展、社会进化具有更广泛的含义，包括一切方面和各种意义上的变化。在《公法的变迁》的开篇，莱昂·狄骥写道：“从某种意义上讲，国家的变迁也就是法律的变迁。”[1]弗里德曼（Wolfgang Friedman）则进一步认为：“相对于社会变迁而言，法既是反应装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反应得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动作用正在逐步加强。”[2]可见，社会变迁和法律的产生、发展之间有着密切的联系。

　　（一）社会变迁对公法的影响

　　以引起公法变迁的起源和结果为标准，可将社会变迁对公法的影响分为四种类型：“第一，起源于围绕公法系统的外部环境的社会变迁影响到公法系统，并且与此相应的法制变迁仅仅限于公法系统内部。第二，起源于公法系统的外部环境的变迁，通过法律制度最终仍然作用于外部环境，即仅仅把公法作为媒介的社会变迁；第三，不是由社会变迁引起的公法变迁，即变动的原因及变动的影响都只发生在公法体系内部，外部环境的影响可以忽略不计；第四，由于公法变迁而引起的社会变迁，即起因在公法系统内部，但影响却波及外部环境。”[3]此四种类型中，社会变迁所引起的公法变迁最为常见。有学者认为，法是反映社会变迁的镜子，社会变迁都可以用法的发展和变动来描述和理解。社会变迁对法的影响主要从三个层面表现出来：[4]第一是制度和规范的层面。例如，公害的扩散导致了环境保护法的发达和国际化；制造业经济比较优势和大规模生产的机制所形成的后发者利益会压抑承担开发风险的动机，开发者要维护既得利益必然要竭力加强对知识产权的保护，其结果知识产权在法律体系中的重要度急剧上升。第二是法律观念和意识形态的层面。事实上，正是机械文明带来的社会风险的增大，为涉及企业行为的归责原理从过失主义转变到无过失主义提供了前提条件。第三是应用和研究法律现象的方法论的层面。例如，政策型纠纷和团体争议的增加使得司法参与命题成为制度设计的基本标准，国际交流的日常化提高了对法律制度与文化之间关系的认识水平。其中有的反应比较直接、比较迅速，但多数反应需要经过长时间的演变过程，具体的因果关系也未必都那么一清二楚。

　　（二）公法对社会变迁的推动

　　法对社会变迁的反应并非单向，法对社会变迁的回应常会引起社会结构的重新分化组合，推动新一轮社会变迁，这是法的强制性、规范性和前瞻性等特点所致。当然，这也是一个反复试错与博弈的过程。在这法与社会的互动过程中，双方都呈现出一种螺旋型的变迁趋势。单从某个历史阶段看，也许会出现社会与法的回复现象，但从整个社会历史进程来看，社会与法是处于相互促进的上升状态的。

　　这个过程大体上遵循这样一种路径：社会在发展过程中会出现新的发展模式，现有的社会对这些新生模式进行选择性淘汰后，那些最终被现实社会容纳的新生模式得以继续生存发展，并被纳入到法律规范的对象中，引起法律的相应变化，而法律的前瞻性及法律制度的实施又推动着这些新生模式的发展。这些模式发展到一定阶段，又会产生新的社会变迁，引发新一轮的法与社会的互动。由此可以看到，法日益成为能够影响甚至决定社会变迁的自变量而不仅仅是因变量。

　　公法对社会变迁的推动作用主要表现为直接和间接两方面。在社会变迁中直接运用法制手段的场合包括：通过国家权力的行使而执行规范，改变人们的行为方式；通过对国家职能的调整而刷新基本制度，实现结构性关系的重新组合；通过法院的裁量来形成新的政策、创造新的规范。在社会变迁过程中，公法的间接影响表现为：形成和改善有利于改革的条件，通过经济指标以及其他媒介物来显现波及性效果，通过一般条款和程序为重新解释事物的涵义提供余地等等。[5]

　　二、国家与社会关系的变迁

　　中国自周秦以来就建立了以宗法制为基础、政治国家为根本的一元社会结构。建国后，以集权为主要特征的计划经济体制和全能主义政治体制进一步强化了政治国家的职能，社会与国家之间不存在界分，国家几乎完全吞没了社会，市民社会不但没有培养反而被政治国家全面取代。我国自20世纪70年代末开始构建社会主义市场经济体制，经济体制的转型必然要求建立与之相适应的政治法律体制和文化体制。这对一元社会结构产生了强有力的冲击，以计划经济为基础的一元社会结构逐步瓦解，市民社会与政治国家分离的二元社会悄然崛起。

　　市民社会与政治国家的分离应具备两个基本要素：一方面，经济上—市场经济的建立。市场经济培育和催生市民社会。尽管我国建立社会主义市场经济体制的目标是20世纪90年代初才提出来的，但改革开放20年来，经济体制改革一直在朝着产权的多元化和经济运作的市场化方向迈进，其直接的结果，就是促进了一个具有相对自主性的市民社会的产生。另一方面，政治上—树立正确的政府理念，建立有限政府、法治政府、服务政府、责任政府。

　　至于中国市民社会的发展道路，许多中国学者主张，建构中国市民社会的具体策略是：采取理性的渐进的分两步走的办法，亦即“两个阶段发展论”。[6]第一阶段为形成阶段，其间由国家和市民社会成员共举：国家在从上至下推动进一步改革的同时，加速改变政府职能，主动地、逐渐地撤出不应干涉的社会经济领域；社会成员则充分利用改革的有利条件和契机，有意识地、理性地由下至上推动市民社会的营建。这一阶段的活动主要集中和反映在经济领域；第二阶段为成熟阶段，其间社会成员在继续发展和完善自身的同时，逐渐进入公共领域，参与和影响国家的决策，并与国家形成良性的互动关系。从我国社会发展的现实情况来看，中国目前正处于第一阶段。

　　市民社会与政治国家的分离有以下积极的影响：一是市民社会为市场经济提供社会基础。市场经济一方面孕育和造就着市民社会，另一方面又以市民社会作为自己坚实的社会基础。二是市民社会为权力制约提供理论依据和现实途径。把市民社会从政治国家中分离出来，使公民在政治上获得平等参与国家事务的机会，这种参与是通过选举代表（议员）组成代议制立法机关的方式来实现，而政治国家也要通过行政机关和司法机关等执行机关来维护普遍的共同的利益，干预市民社会的事务。因此，为了维护市民社会自身的独立和利益，就有必要使国家权力分立并以权力制约权力。另一方面，随着市民社会的发展壮大，市民社会本身也逐步成为约束政治国家权力的一条有效途径。托克维尔正是出于这方面的考虑，并鉴于西方国家三权分立在理论与实践上的局限，才提出了著名的“以社会制约权力”的主张。也正是出于同样的考虑，并鉴于我国现实生活中政治权力的严重失范而导致的权力极度膨胀，国内越来越多的学者开始认同“以社会制约权力”的主张并进行深度的理论思考。三是市民社会是保持社会稳定与协调发展的积极力量。一方面，市民社会是政治国家和市场经济的基础，它通过自己的力量和国家的制度来约束国家对公共权力的行使，发挥监督和参政作用。另一方面，市民社会作为国家政治生活和秩序之外的领域，它以自己的法则（主要是市场经济的法则和道德自律）把所有的市场主体纳入到自己的控制体系和秩序范围。这样，既能满足自己成员在私人生活领域内的利益、愿望和要求，又能通过内部协调机制适时化解成员的各种不满情绪，并且不因政府机构和国家领导人的变动而失去皈依，因而是一股保持社会稳定与协调发展的积极力量。

　　三、中国公法的回应

　　（一）公法变迁的动力

　　社会的变迁既推动着公法制度的变迁，又深刻地体现在公法制度的变迁中。依照促成公法变迁的决定力量不同，通常可将公法变迁分为社会主导型的诱致性变迁与政府主导型的强制性变迁。

　　诱致性变迁体现了将分散的社会信息—主要是基于社会结构变迁的制度需求信息与权力（利）需求信息—集中化的过程。[7]诱致性变迁的特征是遵循一种自下而上的、自社会而国家的变迁路径，信息由分散到集中，变迁的力量直接源于社会。这种影响制度变迁的信息与力量都同时包括两个方面：新制度的潜在受益者的支持与推动以及既得利益者的反对与阻拦，并因此形成双方的制度变迁博弈。

　　相对于社会主导型的诱致性变迁而言，政府主导型的强制性变迁是一种自上而下的、由国家而社会的制度变迁。强制性变迁的动力直接源于国家而非社会，国家试图通过具体的制度变迁来落实其意图。强制性变迁的信息传播路径与诱致性变迁的路径基本相反：一种是立法者搜集、整理社会制度变迁需求信息的自觉行为；一种是由社会提供信息、立法者被动接受信息的行为。这就决定了诱致性变迁是公法对社会需求的直接回应，而强制性变迁是公法向社会推行制度，当然，这也是公法在积极回应社会变迁之后的一种前瞻性表现。

　　由于我国缺乏市民社会的传统，改革开放以来，公法变迁历程突出地表明了：公法制度的建构、法治目标的确立与实施，基本上是政府推动的结果，这在很大程度上也是回应世界民主政治的潮流与市场经济的内在规律的需要。可见，我国公法制度的变迁也基本上是一种国家主导型的强制性变迁，整个公法制度基本上是由强制性变迁而成。公法的一些基本组成部分，如历次宪法修正案、行政诉讼法、行政处罚法、国家赔偿法、行政复议法、立法法等在很大程度上皆可归功于政府推动的结果。

　　但是，我国公法近20年的诱致性变迁也比较明显，尤其是起源于农村土地改革的土地使用制度变迁、起源于乡镇企业的政企关系制度变迁、起源于市场竞争的经济组织形式与竞争规则变迁。[8]由于诱致性的公法变迁主要生成于社会，在正式制度形成之前就己经历了较长的试错过程，基本上是根植于本土又适应现实需要的。因此，诱致性公法变迁的机会成本较小、回应性较高；但是其弱点也因此而产生：它的反复博弈性与成长缓慢性，往往造成公法制度时滞较长，耗费的交易成本较高，并且极有可能事过境迁后公法才反应过来。

　　事实上，无论是社会主导型的诱致性变迁还是政府主导型的强制性变迁，我国公法的变迁都是基于本土社会的需要。即使是政府主导型的强制性变迁，如果立法程序不够公开，意见反馈渠道不够通畅，立法者对本土资源缺乏关注，只强调市场经济与民主政治的共性特征时，按国家计划通过制度移植的办法推进制度变迁的实效往往很难预期，甚至还会产生制度移植中严重的副作用。因此，公法的变迁归根结底还是要放在社会中去检验，在公法制度与社会变迁的互动中反复博弈，最终达致双赢。

　　（二）公法的回应

　　公法就其内容来说是市民社会与政治国家力量对比的一种反映，市民社会的发展必然在公法中得到反映，而公法的发展也会带动政治国家的发展，并制约和影响市民社会的价值取向。

　　1．制度层面的回应。作为一种制度，公法根植于社会，生长于社会，社会的变迁必然要求公法予以回应。处在市民社会悄然崛起的背景下，公法必然要为市民社会的建构作出相应的回应和积极的推动。我国的公法制度主要在市民社会建立的两个基本要素方面—市场经济的建立和有限政府的建构—作出了以下积极的回应。

　　一是通过宪法修正案推动社会主义市场经济制度的建立与完善。从1992年底党的十四大确立建立社会主义市场经济体制的改革目标并于1993年将这一改革目标写进宪法修正案，到2003年提出完善市场经济体制，这个过程反映了我国在从计划经济体制转变为市场经济体制的改革中取得的巨大进步，同时也反映出《宪法》在推动市场经济体制建立和完善过程中所作出的巨大贡献。

　　二是转变政府职能，从全能政府转向有限政府，实施依法行政。如何调整国家权力与公民权利之间的关系以达致二者的平衡，这是现代法制建设的主要内容。改革开放后，与市场经济体制逐步建立和发展相适应，我国的政府职能发生了较大转变，权利（力）结构得到逐步调整，公民权利在公法体系中的地位日益受到重视。这主要表现在：其一，公民权利性规范在公法体系中逐步增加，并且正在改变重权力轻权利、重实体轻程序的状况。其二，调整非强制性行政行为的行政法律规范越来越多，有权机关逐渐意识到非强制性行政管理手段对于实现行政管理目标的重要性。其三，在绝大多数的立法中，增加了公民寻求行政或司法救济的法律规范。

　　2．观念层面的回应。

　　一是体现在公法与私法的分离。随着国家与社会的分离，公法与私法在概念上开始界分，公法体系出现了变迁。同时，公法与私法的分离又促进了市民社会的成长和发育。在以前“大公无私”的社会里，私法无藏身之地，可以说中国只有公法，也可以说没有公法。因为公法是与私法的对称，没有私法，则公法也难以存在。改革开放以来，国家与市民社会二元结构的逐渐形成对中国公法最深刻的影响恐怕就是公法与私法的划分，开始用各自独特的法律规则分别调整公共活动与私人活动。公法不再仅是政治国家对公共事务的管理手段和管理方式，更成为“一种服务或一群公务人员的组织规则”。[9]立足于普遍利益与特殊利益、公共领域和私人领域、个性与共性、权力和权利的互动均衡关系的基础上，公法的主要功能是促使国家权力发挥作用的同时，为公民的发展提供广阔空间，推进社会前进。

　　二是体现在追求国家权力与公民权利的平衡互动。20世纪70年代末以来，中国进行的改革有两方面的意涵：一是对有几千年历史的封建旧传统的转型，其显著的政治特点是等级制、官本位、人治观念；二是对计划经济体制和权力高度集中的政治体制这一新传统的转型。这两种变革的核心都集中在国家权力与公民权利的关系上。我国传统的行政法管理论同计划经济体制相适应，而控权论则同西方传统的自由市场经济体制相适应，现代行政法的平衡理论是宏观调控和市场相结合的平衡机制的反映。这样，公法的核心理念就从义务本位转变到权利本位再转变为社会本位。在市民社会与政治国家分离的过程中，在通过政治、经济体制改革转向市场经济和法治社会的进程中，如何协调新出现的社会多元利益是改革最终关注的核心问题，而国家权力与公民权利的关系无疑是公共利益和个人利益关系在公法上的体现。平衡理论的发展正反映了这一现实需要，不单适用于调整行政法律关系，推而广之能够有效调整整个公法领域，促进国家权力与公民权利的配置达成一种相对平衡、良性互动的状态。

　　3．方法层面的回应。一是体现在注重公众参与和对话。市民社会形成的过程是公民权利彰显的过程，在这一过程中，国家权力和公民权利的关系始终是公法的核心关系。市民社会的觉醒是权利意识的觉醒，处于各个利益阶层的公民开始关注自身权利的实现，开始对计划经济时代政府包办一切的作法提出质疑，进而寻求改变现状，要求对关乎公众利益的公共决策施加影响，使决策结果真正体现公众意志。在市民社会形成的过程中，公共决策有越来越多的公众参与成分，公民越来越多地与政府展开对话。政府也越来越注重通过与公众之间的对话和协商，达成相互间的理解和一定程度的共识。二是体现在柔性治理方式的运用。强制性在计划经济时代被认为是政府管理手段的重要特征，一直在政治国家统治的各个领域横扫一切。然而，随着市民社会的觉醒，随着权利意识的觉醒，强制手段不再是政府的惟一管理手段。非强制的柔性手段的运用受到了广泛的关注，在社会生活领域发挥着强制手段无法比拟的作用。我们一直以来惯称的政府管理变成了社会治理，更有合作治理、共同治理之词也为人们所熟知。就连我们以前熟悉的法的概念也发生了变化，出现了软法的概念，[10]之前熟知的法被称为硬法，软法和硬法统一在法的范畴之下。这些柔性治理方式的运用和对法的概念的再思考，是市民社会正从政治国家中分离的体现，也是公民权利意识和自我意识觉醒的体现。在这个国家和社会关系快速变迁的时代，这样的变化在时刻发生着。




【作者简介】
郜尔非，单位为华中科技大学法学院。


【注释】
[1]莱昂•狄骥：《公法的变迁法律与国家》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第7页。
[2]W. Friedman, Law in a Changing Society (2nd ed., Columbia University Press, 1972) p.11.
[3]See L. M. Friedman, The Legal System; A Social Science Perspective (Russell Sage Foundation, 1975) p.269-270．转引自季卫东：“社会变革与法的作用”，载《开放时代》2002年第1期。
[4]参见季卫东：“社会变革与法的作用”，载《开放时代》2002年第1期。
[5]季卫东：“社会变革与法的作用”，载《开放时代》2002年第1期。
[6]邓正来，景跃进：“建构中国的市民社会”，载《中国社会科学季刊》1992年创刊号，第60页。
[7]宋功德：“行政法的制度变迁”，载《行政法论丛》2001年版。
[8]参见盛洪：《竞争规则是如何形成的》，载张曙光主编：《中国制度变迁的案例研究》（第2集），中国财政经济出版社1999年版。
[9]詹满福：“行政的法治与法治的行政—姜明安教授行政法学初探”，载《当代法学》2001年第10期。
[10]关于软法的有关论述，参见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版；罗豪才等：《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版。