【出处】《社会科学》 2011年09期
【摘要】反垄断法反对垄断行为，而非垄断地位，国有企业的垄断地位不属于反垄断法调整范畴。价格垄断行为并非专门的法律术语，它来源于我国现有反垄断法执法体制中对于国家发改委的职能分工。对于经济性价格垄断行为，国有企业应与外资企业和私营企业一道平等适用反垄断法予以规制。对于行政性价格垄断行为，应区分其与政府价格管制之间的界限。政府依据《价格法》与《反垄断法》第七条进行的价格干预属于合法的价格管制，不属于行政垄断。对于缺乏法律依据和程序违法的政府价格干预，应当适用《反垄断法》第五章的规定予以规制。
【英文摘要】The Anti-Monopoly Law regulates monopolistic behaviors, instead of dominant position. The dominant position of State Owned Enterprises is not the subject of the Anti-Monopoly Law. "Price Monopoly" is not a legal term; it comes from the NDRC's responsibility for price related monopolistic behaviors under the current Anti-Monopoly Law Enforcement System. As for SOEs’ price monopoly of cartels and dominance abuses, they Anti-Monopoly Law shall apply equally to them as to the foreign invested enterprises and private enterprises. As to price monopoly of administrative power abuse, the clear boundary should be drawn between them and the legal price regulation. Administrative agency's price intervener based on the Price Law and article 7 of the Anti-Monopoly Law goes to the legal price regulation, rather than administrative monopoly. As for those government's price intervener without legal basis, the Chapter five of the Anti-Monopoly Law shall apply.
【关键词】反垄断法；国有企业；价格垄断行为；价格管制
【英文关键词】Anti-Monopoly Law; SOEs; Price Monopoly; Price Regulation
【写作年份】2011年


【正文】

2011年4月6日晚间，国家发改委决定，自次日零时起，将汽柴油销售价格每吨分别上调500元和400元。[2] 此举立刻在全国范围内引起极大反响，民间和网络的批评声不断，其中很多批评的声音都认为这属于中石油、中石化等大型垄断性国有企业的价格垄断行为。本文试图反垄断法的专业角度解读这一事件，并探讨对于垄断性国有企业价格垄断行为的法律规制。

一、垄断性国有企业及其价格垄断行为

公众对于石油、电信、航空等领域内不公平高价的不满，其实既包括对于“价格垄断”行为的不满，也包括对于某些国有企业垄断地位的不满。垄断性国有企业的价格垄断行为，以国有企业的垄断性地位为前提，加之以价格垄断行为。实际上，从反垄断法的专业角度看，垄断性地位并无太多可以指摘之处，我们关注的焦点应当是其价格行为。我们首先对相关概念进行辨析，即垄断性国有企业和价格垄断行为这两个核心概念。

（一）垄断性国有企业

反垄断法，顾名思义，当然是反对垄断的法律，但此处的“垄断”并非是指垄断状态，而是指向垄断行为。换而言之，反垄断法中的“垄断”是动词属性，而非名词属性。

中石油、中石化，或者中国移动、中国电信，以及中国国航、东方航空、南方航空等大型企业经常为媒体所关注，它们也经常被统称为“垄断性国有企业”。国有企业是指其产权属性，“垄断性”则是指它们在某一特定市场中占有支配性地位，垄断了某些产品和服务的供给。

企业垄断地位的获得，无非四种途径。第一是通过自身的管理经营，在激烈的市场竞争中脱颖而出，例如微软、谷歌、腾讯等公司；第二是控制了某些特殊的自然资源，具有无可替代性，例如加拿大钾肥公司，控制了全球三分之一的钾肥产出，又比如占据主要铁矿石资源的必和必拓、力拓和淡水河谷等三巨头；第三则是国家通过法律法规授予其独占地位，包括中石油、中石化获得国家许可控制了国产原油的开采权和国外原油的进口权，也包括烟酒、食盐专卖行业和铁道部这种政企合一的形态。第四是自然垄断领域内的垄断地位，例如城市中的公用事业，如涉及公共福利的水、电、煤、气等基础服务，由一家或少数几家企业予以提供更为经济和合理。

反垄断法自1890年在美国发轫以来，历经一个多世纪的演化，“反对垄断行为，而非垄断状态”已经被立法者和执法者所接受。各国反垄断法都有一个基本共识：反对经济活动中的垄断行为，而不是反对企业的垄断地位。参照国际通行做法，中国反垄断法不直接规制垄断状态，而规制垄断行为。按照反垄断法第三条的规定，垄断行为有三类，一是经营者达成垄断协议；二是经营者滥用市场支配地位；三是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。同时，中国反垄断法将行政机关和法律、法规授予的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争行为纳入反垄断法调整范围，学术研究中一般称之为行政垄断。

所以，无论国有企业的垄断地位来自何种途径，反垄断法并不反对其存在状态，但有可能规制到他们的经营行为。中石化、中石油在成品油市场的支配性地位，并非反垄断法关注的焦点。如果某些垄断性国有企业的垄断地位存在不合理之处，应当通过其他法律法规的修改和调整进行，而非通过反垄断法的执法进行。

（二）价格垄断行为

垄断行为作为对市场竞争的限制一般是指市场主体在相关市场上非法排除或者限制竞争的反竞争行为。对应于垄断地位的获得，垄断行为又可以分为经济性垄断、自然性垄断和行政性垄断。[3] 经济性垄断是一般经济意义上的市场垄断，是市场经济本身自然发展形成的市场势力造成的垄断，即在相关市场上排除或限制竞争的行为，包括经营者实施垄断协议、滥用市场支配地位或过度集中等三种表现形式。自然性垄断是指一些生产具有弱增性[4]的领域，即单个企业生产给定数量的多种产品的总成本小于多个企业生产该产品组合时的总成本。自然性垄断一般出现在供水、供电、供暖等公用事业领域，在这些领域如果实行自由竞争，则可能导致公共福利的丧失、社会资源的浪费或者市场秩序的混乱。行政性垄断，也简称为行政垄断，主要是指行政机关或具有公共管理职能的公共组织滥用行政权力，并排除、限制市场竞争的行为。经济性垄断和行政性垄断属于反垄断法的调整范畴，而对于自然性垄断，则一般不视为违法行为，也不由反垄断法进行调整。

从严格意义上说，价格垄断行为并非专门的法律术语。依据《反垄断法》的规定，垄断行为只有四种，即第二章规定的垄断协议，第三章规定的滥用市场支配地位，第四章规定的经营者集中和第五章规定的滥用行政权力排除、限制竞争。由于我国采用了三部委分工执法的体系，即由商务部负责审查经营者集中，国家发改委负责与价格有关的垄断协议、滥用市场支配地位行为及行政垄断的执法，国家工商总局负责非价格的垄断协议、滥用市场支配地位行为及行政垄断的执法。正是由于这种分工的存在，为了行文方便，人们将与价格有关的垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断统称为“价格垄断行为”。

所以，价格垄断行为是违反反垄断法的行为，其必然是一种违法行为。由于自然性垄断属于合法行为，因此自然性垄断中与价格相关的行为不能纳入价格垄断行为的范畴。例如，依据价格法的规定，“下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：……（三）自然垄断经营的商品价格；……”。[5] 对于供水、供电、供暖等国有企业，由于其垄断地位是由于这些领域的特点所形成，一般均作为自然性垄断对待，不适用反垄断法的规定。如果自然垄断性国有企业依据其独占地位限制市场竞争，应适用《反不正当竞争法》的相关规定予以规制。

在排除了自然性垄断之后，价格垄断行为主要包括两大类，即经济性价格垄断行为和行政性价格垄断行为。前者是与价格相关的《反垄断法》第二章和第三章规定的垄断协议和滥用市场支配地位行为，后者是与价格相关的《反垄断法》第五章规定的滥用行政权力排除、限制竞争行为。如果国有企业实施了垄断协议或过度集中行为，或者滥用其在相关市场中的市场支配地位实施排除、限制竞争行为，则应适用《反垄断法》第二、三章的规定予以规制。如果国有企业的价格行为得到政府机关行政权力的帮助，或者干脆就是行政权力直接滥用的结果，那么就有可能构成《反垄断法》第五章所规定的滥用行政权力排除、限制竞争行为，例如地方保护主义对某些地方国有企业的偏袒等。

从表现形式上看，目前垄断性国有企业的价格垄断行为，无论其属于经济性垄断行为，抑或是行政性垄断行为，均突出地表现为不合理的高价行为。因为这种不合理的高价最终由作为消费者的广大群众承担，所以引起了很大的社会负面影响。例如两大石化企业的高油价，长期为公众所诟病的电信费用高企，以及电力、民航、铁路等行业的高价等。从更深的层面上说，在这些不合理高价的背后，是受到扭曲的市场价格形成机制。这样的价格形成机制没有完全体现市场机制，很大程度上属于体制问题或长期遗留下来的问题。这种扭曲的价格形成机制，与政府对于某些商品和服务的价格管制密切相关，在政府权力的干预之下，这些商品和服务的价格不再由市场的供求关系决定，而是很大程度上受制于政府之手。政府对于市场价格的干预，如果属于合法的价格管制，则反垄断法无法规制，其不合理之处只能通过有关法律和制度的修订来予以调整；如果政府的价格干预缺乏合法依据，或者程序上违法，并且这种干预造成了排除、限制市场竞争的后果，则应视为行政垄断行为，依据《反垄断法》第五章予以规制。

在明晰了相关概念之后，我们将首先分析对于经济性价格垄断行为的反垄断法规制，继而给出政府价格管制与行政垄断之间的界限，并提出即使属于政府价格管制的范围，也应当适时予以调整，即对于竞争性的商品和服务市场，政府应当尽量减少相关价格管制，把市场交由竞争法予以调整。

二、经济性价格垄断行为的反垄断法规制

如上文所诉，本文主要讨论的垄断性国有企业价格垄断行为主要有两大类，即与价格有关的经济性垄断行为和与价格有关的行政垄断行为。对于前者，应当平等适用反垄断法予以规定，对于后者，则需要辨析行政垄断与价格管制之间的关系与界限。

（一）反垄断法对国有企业的平等适用

反垄断法在性质上属于市场经济的基本的、具有普遍性意义的法律规则，它不同于仅在某个具体的部门或行业实施的特殊性、专门性的法律规则，因此它应统一实施于各个行业和部门。作为一国的“经济宪法”和“自由企业大宪章”，反垄断法应平等适用于各类经济活动的主体。

反垄断法作为市场竞争行为的基本规则，原则上应当适用于所有的限制竞争或垄断行为，而不应因行为主体自身的诸如所有制、法律形式、所在领域等方面的差别而有所不同。事实上，现代各个国家和地区反垄断法的适用主体呈现广泛性和趋同性的特点，即适用于所有参与或者影响市场经济活动的主体。正如经济合作发展组织（OECD）在其《竞争法的基本框架》中就“竞争法的适用范围”所指出的：“它应该被尽可能地运用于所有市场交易，而无论其属于哪个领域；它应被尽可能地运用于所有从事商业性交易的实体，而无论其所有制和法律形式。所有豁免本法的情况都应在恰当的法规中加以严格限定。”[6]

世界上主要国家或地区的反垄断法制度均未给予国有企业特别待遇，特别是德国和欧盟的竞争法明确规定其反垄断法平等适用于国有企业。[7] 中国反垄断法无疑也应当适用于国有企业。一方面，国有企业属于经营者的一部分，如果因为其投资者是国家就使其行为不受法律约束，明显有违市场经济条件下各类主体法律地位平等的基本要求；另一方面，在中国国有企业在国民经济中占有主导地位的情况下，如果作为市场经济条件下普遍性行为规则的反垄断法不适用于国有企业，反垄断法也就失去了实质意义。

就国有企业的价格垄断行为而言，对于其中的经济性垄断行为，应与私营企业（民营）和外资企业平等适用反垄断法予以规制。基于程序上的正当性要求，除外适用领域只能由人大或人大常委会通过颁布法律来确定，政府及其部门不能通过颁布法规、规章就可排除《反垄断法》的适用。所以，如果国有企业实施了与价格相关的垄断协议或滥用市场支配地位等经济性垄断行为，则应与其他所有权属性的企业一道接受反垄断执法机关的调查和处罚。

（二）《反垄断法》第七条规定的价格监管和调控

中国反垄断法没有把国有企业排除在反垄断法适用之外，国有企业不能从事反垄断法禁止的垄断行为。任何经营者，无论是国有企业还是民营企业，无论是内资企业还是外资企业，在经济活动中都要遵守反垄断法的规定；对违反规定，实施垄断行为的，都要依法追究法律责任。

反垄断法第七条的规定从文字上理解，不应被理解为法律对于国有企业的特别优待，其第二款规定已经对此予以明确。[8] 在这个意义上，国家发改委《反价格垄断规定》第四条完全重复反垄断法第七条的规定，显得并无必要。《反价格垄断规定》作为反垄断法的实施细则，应当主要在法律框架之下就技术问题进行具体规定，而重复反垄断法总则中的原则性规定则容易引起公众的误解；同时，国家发改委作为价格垄断行为的执法机关，对于垄断性国有企业的经济性价格垄断行为，应当秉公执法、平等适用，只有这样，才能既维护竞争秩序和消费者利益，同时也有利于保持国有企业的竞争力和生命力。

改革开放以来，我国政府一再明确政府应逐步从竞争性的行业退出，致力于推进全面的市场经济改革。但与此同时，也强调对于某些关系到国家经济安全和经济命脉的行业，国有经济须占据主导地位。2006年12月18日，国务院国资委首次明确包括军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运在内的七大行业将由国有经济控制。[9] 我国一些特定的行业和领域，如军工生产，电力电网、铁路路网、长距离输油输气管道等具有自然垄断性质的行业，以及其他关系国家安全和国民经济命脉的重点行业和领域，主要是由国有和国有控股企业经营的。中共十六大报告明确指出：“国有经济控制国民经济命脉，对于发挥社会主义制度的优越性，增强我国经济实力、国防实力和民族凝聚力，具有关键作用。”此外，依照有关法律、行政法规的规定，对与公众健康和国家税收影响重大的烟草制品和盐业，实行专营专卖制度。

国有经济在特殊行业的主导地位已经由宪法及上述一系列文件所明确，[10] 而如前所述，反垄断并不反对垄断状态，其指向的是垄断行为。所以，《反垄断法》第七条规定解读的重点应当是，对于两大类特殊行业，即关系国民经济命脉和国家安全的行业，以及依法实行专营专卖的行业，国家依法对有关商品和服务的价格实施监管和调控。第七条不应被解读为对垄断性国有企业的优待或豁免，而是国家可以依据《价格法》相关法规对这两类重点行业的价格进行监管和调控。这种对于价格的监管和调控也可以被称为价格管制，主要由国家发改委依据《价格法》及相关法规实施。

《反垄断法》第七条与《价格法》赋予政府的价格管制权力之间具有内在联系，《价格法》已经对政府干预某些商品和服务价格进行了规定，而《反垄断法》第七条正是对相关规定在反垄断制度中的一种呼应。所以，有效规制行政性价格垄断行为的前提是厘清《价格法》和《反垄断法》第七条所规定的价格管制行为与《反垄断法》第五章所规定的行政性价格垄断行为之间的界限。

三、政府价格管制与行政性价格垄断

《反垄断法》第五章共六条规定了各种行政垄断行为，包括强制交易、地区封锁、强制从事垄断行为和抽象行政垄断行为等，其中较为重要的一种表现形态是限制价格竞争的行政垄断，亦即行政性价格垄断行为。[11] 政府定价或政府指导价是《价格法》所明确规定的政府行政行为，对于中央政府价格主管部门和省级价格主管部门的定价权限和适用范围，均依据明文规定的定价目录。[12] 对于政府超越法定的定价权限的非法行为，在《价格法》中已明确规定了相应的法律后果。[13] 对于行政机关的违法价格干预行为，如果造成了排除、妨碍市场竞争的结果，也应视为一种行政垄断行为，即行政性价格垄断行为。

《价格法》赋予行政机关价格管制的权力，而《反垄断法》则禁止行政机关限制价格竞争的行政垄断，另一方面《反垄断法》第七条也规定对于特殊行业由政府进行价格管制。如何厘清合法的价格管制与非法的行政性价格垄断之间的界限，即成为反垄断执法的重要命题。在我国行政法治实践中，由法律授权的政府管制具有合法性。但是政府如果以管制的名义涉足经济生活领域，为满足不正当利益需要，限制、排斥市场公平竞争，将导致行政垄断的产生。从某种意义上说，政府管制是行政垄断产生的基础。

（一）政府管制与价格管制

政府管制（Government Regulation）是政府的职能之一，它是政府行政部门以克服市场失灵为目的，依据一定的法律、法规和政府规章，从微观层次上直接干预市场配置机制或间接影响市场主体（包括经营者和消费者）决策的约束和激励行为。[14] 在政府管制过程中，管制者与被管制者以及政府管制活动与产业组织之间处于双向动态的相互作用之中。

价格管制（Price Regulation） ，又称价格规制，是政府管制中最重要的一种管制方式。价格作为“看不见的手”指引市场资源的配置，管制价格就成为政府管制的最重要手段之一。在管制经济学中，价格管制被定义为在自然垄断产业，管制者从资源有效配置和服务公平供给观点出发，以限制垄断价格为目的，对价格水平和价格体系进行的管制。[15] 价格管制的正当性来源于法律的授权。1997年全国人大常委会通过的《价格法》第18条规定政府价格主管部门在必要时候可以对“与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格”、“资源稀缺的少数商品价格”、“自然垄断经营的商品价格”、“重要的公用事业价格”、“重要的公益性服务价格”实行政府定价或者政府指导价。《反垄断法》第七条也规定，在国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，由国家对有关商品和服务的价格依法实施监管和调控。

经济学一般理论认为，政府管制产生的理论依据是市场失灵。市场失灵主要表现在信息不对称、外部性、不完全竞争等方面。例如，就外部性而言，邮政服务如果不进行政府管制，那么对于边远山区的信件可能因为缺乏经济利润而没有市场主体愿意提供邮政服务，此时政府就有必要强制规定国有企业提供这一服务，这就是一种政府管制行为；同样，边远山区的邮递成本显然要高于经济发达城市，但政府对信件邮递实行价格管制，防止边远山区信件递送价格过高所可能造成的负面影响。《邮政法》规定，“国务院规定范围内的信件寄递业务，由邮政企业专营”，“邮政企业应当对信件、单件重量不超过五千克的印刷品、单件重量不超过十千克的包裹的寄递以及邮政汇兑提供邮政普遍服务。”，“邮政企业，是指中国邮政集团公司及其提供邮政服务的全资企业、控股企业”。[16] 在《邮政法》的规定之下，国有邮政企业对于信件性质业务的垄断专营和政府对于其他市场主体的排斥性管制就不属于行政垄断，而是一种合法的政府管制。同样，对于邮政普遍服务的政府定价就是一种由《邮政法》直接授权的价格管制行为。[17]

国家发改委2011年4月的调价决定依据的是成品油价格形成机制，即原油价格参照国际市场，当原油价格连续22个工作日平均价格变化超过4%时，相应调整成品油价格。这一形成机制来源于发改委2009年发布的《石油价格管理办法（试行）》，而该管理办法的制定依据是《国务院关于实施成品油价格和税费改革的通知》（国发〔2008〕37号）。《国务院关于实施成品油价格和税费改革的通知》的有关规定则来自《价格法》的授权。所以，国家发改委对于成品油价格的调整具有合法的授权和法律依据，应当被视为是一种依据《价格法》实施的价格管制，而非依据《反垄断法》第五章应当予以调查的行政垄断行为。

（二）价格管制与行政垄断的界限

行政垄断首先是滥用行政权力的行为，《反垄断法》并未对滥用作出定义，可以认为至少这是一种缺乏法律依据的行政行为。对于政府管制，由于该管制行为来源于法律和法规的授权，这就排除了行政机关对于管制行业的管制行为构成行政垄断的可能性。例如对于烟草专卖制度，由《烟草专卖法》授权政府垄断烟草市场，此种垄断并不构成反垄断法意义上的行政垄断；同理，对于《对外贸易法》授权[18]的进出口贸易中的国家贸易行为以及国务院价格主管部门依据《价格法》进行的政府定价行为，[19] 也属于合法的政府管制范围。

所以，与政府价格管制相比，行政垄断也是行政权力对市场经济的一种干预行为，但前者是政府依据法律和行政法规的规定对经济运行的合法干预，后者干预经济运行则缺乏法律和行政法规的依据，亦即前者是一种合法行为，后者则是一种违法行为。[20]

但是，并非所有非法的政府价格管制均属于限制价格竞争的行政垄断行为。如前所述，行政垄断具有双重法律性质，它不仅是一种行政违法行为，也是一种垄断行为，亦即造成了排除、限制市场竞争的后果。如果在某一自然垄断领域，政府的价格干预超过了法定权限，比如邮政管理部门对于信件等邮政普遍服务的定价违反了法定程序，这种行为是一种行政违法行为，但并非一种行政垄断行为。因为在信件递送领域，不存在市场竞争，这种价格干预不会造成排除、限制市场竞争的影响。但是，如果民航管理部门对于民航运输市场的价格干预违反法律规定，则可能构成行政垄断行为，因为民航市场存在着较为充分的市场竞争，不但存在国有企业（如国航、东航）、混合所有制企业（如海航），也存在民营企业（如春秋航空）。

总之，政府价格管制是行政权力依据法律的授权对市场进行的合法干预，正因为这种合法的授权的存在，政府价格管制的范围虽然涉及行政权力与市场之间的交叉，在表征上与行政垄断有着相似之处，但政府价格管制并非属于反垄断法意义上的行政垄断。只有符合（1）违反法律规定的价格干预行为；（2）造成了排除、限制市场竞争的后果等两个要件，某一政府价格干预行为才构成限制价格竞争的行政垄断。而对于政府价格管制本身的不合理之处，只能通过对相关授权的法律、法规的修改和完善进行，不能纳入反垄断法对行政垄断的规制体系予以解决。

（三）明确政府价格管制的范围

政府依据法律和行政法规的规定对经济运行的干预，属于合法的政府价格管制，不属于《反垄断法》的调整范畴。但是合法并不代表合理。政府价格管制应当符合市场经济的一般规律，对于管制范围应当予以合理的界定。

可竞争市场理论（Contestable Market Theory）首先由美国经济学家威廉·鲍莫尔（Baumol）于1981年提出，[21] 后来经过多位经济学家的进一步系统化。所谓可竞争市场，是指一个具有进入绝对自由并且存在绝对小的进入成本的市场。该理论认为，对于可竞争市场，只要政府放松进入管制，新企业进入市场的潜在威胁自然会迫使产业内原有垄断企业提高效率。[22]

根据可竞争市场理论，对于那些通过市场竞争可以解决有效资源配置的市场，政府应当放弃管制，由竞争法取代行政管制对市场的监管。以民航领域为例，鲍莫尔等人认为，在民航运输业中，如果进入、退出不存在人为管制，原来往返于两城市之间的班机，可以无成本地从该航线中退出而进入以两城市中的任何一个为起点的新航线。由于存在潜在竞争，民航运输业不可能有超额垄断利润，所以该产业的自然垄断性和毁灭性竞争在理论上不能成立。[23] 但在我国，由于对民航领域采取了严格的政府管制，在传统的垄断协议、滥用市场支配地位与经营者集中之外，由于政府过度管制造成的行政垄断表现尤为明显，极大地干扰了民航市场竞争的良性发展，也直接造成了消费者福利的损失。[24] 同时，现有的对某些基础设施产业的政府管制，是偏向于某些利益集团的不良制度，它不但无法有效治理市场失灵，反而会因管制本身的失灵，在不规范的有限竞争的市场环境下，造成市场失灵进一步的恶化。

政府价格干预行为应该严格限定在市场失灵领域。一般而言，市场失灵的领域（即个人偏好不合理的领域） 也是政府发挥作用的领域。这里，既有对生产者不合理偏好控制，又有对消费者不合理偏好的纠正。比如，具体到价格管制，如果在自然性垄断领域，如自来水、电、燃气、信件递送等，其产品需求缺乏弹性，价格上升，商家得利，消费者没有选择的余地，只能任人宰割，对这类产品的价格，政府必须干预，制定最高限价；又如农产品，其生产周期长，面临的市场风险大，为防止谷贱伤农，保护农民的生产积极性，维持正常的市场秩序，政府应制定最低限价等措施。除直接限价外，利用财政补贴也可以产生积极作用。

所以，对于那些不属于行政垄断范畴的价格管制行为，以及由此产生的垄断性国有企业的不公平高价行为及市场定价机制的扭曲，应主要着眼于明确政府价格管制的范围，主要是两方面：

首先应根据可竞争市场理论将法律、行政法规规定的价格管制限定于市场失灵领域或某些涉及国家经济安全的领域。例如，如果经过充分论证，表明成品油市场是一个可竞争市场，那么我们就应当修改行政法规（《国务院关于实施成品油价格和税费改革的通知》），进而放松这一领域内或至少是原油进口和炼油市场的价格管制。

其次，依据依法行政原则，所有的价格管制必须以法律或行政法规作为其合法依据，废除以政府规章、地方性法规等低级别规范文件甚或“红头文件”等作为政府管制依据的法律效力。对于法律、行政法规之外的政府价格管制行为，如果造成排除、限制市场竞争的后果，应纳入行政垄断的范畴，对其依据《反垄断法》第五章的规定进行审查并予以规制。




【作者简介】
黄勇（1962-），男，广东中山人，对外经济贸易大学教授，法学博士，博士生导师，竞争法中心主任。主要研究方向：经济法、竞争法。邓志松（1978-），男，江西进贤人，对外经济贸易大学博士研究生，主要研究方向：经济法、竞争法。


【注释】
[2]参见//finance.sina.com.cn/focus/2011oil/index.shtml，2011年4月7日访问。
[3]美国经济学家N. Gregory Mankiw (曼昆) 将垄断分为三种类型：市场垄断、自然垄断和行政垄断。See N. Gregory Mankiw， Principles of Economics， 3rd edition， Thomson Learning， 2004， p314-318.
[4]弱增性(subadditivity)：在单一产品的情形，弱增性意味着由单一企业生产给定产量的总成本小于由多个企业生产时的总成本；在多产品情形，弱增性意味着由单个企业生产给定数量的多种产品的总成本小于由多个企业生产该产品组合时的总成本。
[5]《价格法》第十八条。
[6]尚明主编：《反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践》，中国商务出版社2005年版，第286页。
[7]德国《反限制竞争法》第130条、《欧共体条约》第86条明确规定对国有企业反竞争行为适用反垄断法。
[8]《反垄断法》最后通过时增加的针对国有经济的专门条款第7条规定，
“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。
前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”
[9]见//news.xinhuanet.com/fortune/2006-12/18/content_5502762.htm，2011年5月4日访问。
[10]《宪法》第六条和第七条规定，“坚持公有制为主体”、“国有经济…是国民经济中的主导力量”。
[11]行政垄断具有多种表现形态。目前，对于行政垄断的表现形式虽无统一认识，但绝大多数学者都认可行政垄断主要表现为地区性行政垄断和行业、部门性行政垄断。地区性行政垄断即地方政府机关限制竞争的范围仅限于一定地域范围内的行政垄断，指地方政府行政机关滥用行政权力，实行地区封锁、地方保护主义，限制和阻止本地区以外的经营者进入本地区市场参与公平竞争，从而破坏全国统一市场的行为；行业、部门性行政垄断即主管某一经济行业、部门的机关限制竞争的范围仅限于一定行业、部门的行政垄断，指经济行业、部门的政府主管机关运用其合法拥有的投资管理权、资源管理权、财政政策制定权、市场准入及市场监察管理权等，限制或阻止其他行业部门的经营者或本行业、部门内其他经营者从事某种经营活动，使其所支持的企业实现垄断和限制竞争。参见王保树：“论反垄断法对行政垄断的规制”，《中国社会科学院研究生院学报》1998年第5期。
[12]《价格法》第19条规定，
“政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围，以中央的和地方的定价目录为依据。
中央定价目录由国务院价格主管部门制定、修订，报国务院批准后公布。
地方定价目录由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定，经本级人民政府审核同意，报国务院价格主管部门审定后公布。
省、自治区、直辖市人民政府以下各级地方人民政府不得制定定价目录。 ”
第20条规定，
“国务院价格主管部门和其他有关部门，按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定政府指导价、政府定价；其中重要的商品和服务价格的政府指导价、政府定价，应当按照规定经国务院批准。
省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门和其他有关部门，应当按照地方定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定在本地区执行的政府指导价、政府定价。
市、县人民政府可以根据省、自治区、直辖市人民政府的授权，按照地方定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定在本地区执行的政府指导价、政府定价。”
[13]《价格法》第四十五条，“地方各级人民政府或者各级人民政府有关部门违反本法规定，超越定价权限和范围擅自制定、调整价格或者不执行法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，并可以通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”。
[14]从广义上说，反垄断法对于市场的调节也属于一种政府管制。按照市场失灵的特征，政府管制可以分为三大类，第一类是经济性的管制，即对于某些自然垄断性的行业如电网和城市供水等进行的管制；第二类是社会性的管制，主要针对外部不经济和内部不经济，如环境污染、自然资源的掠夺性和枯竭性开采等；第三类即反垄断的管制，这是对于竞争性市场上垄断行为的一种管制。本书采用狭义的定义，即将政府管制定义为反垄断管制之外的其它政府管制。余晖：“依法管制不能成为谋利工具”，《领导决策信息》2002年第8期。
[15][日]植草益：《微观规制经济学》，经济发展出版社1992年版，第34-35页。
[16]《邮政法》第五条、第十五条、第八十四条。
[17]《邮政法》第三十九条规定，“邮政普遍服务业务资费、邮政企业专营业务资费、机要通信资费以及国家规定报刊的发行资费实行政府定价，资费标准由国务院价格主管部门会同国务院财政部门、国务院邮政管理部门制定。”
[18]《对外贸易法》第十一条规定，“国家可以对部分货物的进出口实行国营贸易管理。实行国营贸易管理货物的进出口业务只能由经授权的企业经营；但是，国家允许部分数量的国营贸易管理货物的进出口业务由非授权企业经营的除外”。
[19]例如国务院法改委依据《价格法》于2006年4月制定的《政府制定价格行为规则》。
[20]例如：“行政干预具体可分为适度的行政干预和非适度的行政干预。其区别的主要标准无非是法定权限、社会公正性和整体效率原则。” 黄河、徐德敏、李永宁：“论社会主义市场经济条件下的行政干预与行政垄断”，《法律科学》2002年第6期。
[21]美国经济学家威廉·鲍莫尔（Baumol）在1981年就职美国经济学会主席的演说中，首次阐述了可竞争市场理论。这一理论对研究政府管制具有相当大的影响。
[22]Baumol， W. J.， Panzar， J. C. and Willig， R. D.， Contestable Market and the Theory of Industrial Structure， New York: Harcourt， Brace， Jovanorich， 1982.
[23]李眺：“论可竞争市场理论与放松管制——以美国民航业为例”，《外国经济与管理》2002年第9期。
[24]对外经济贸易大学竞争法中心2007年科研项目《民用航空领域反垄断法适用问题研究》研究成果表明，由于政府的严格管制，给民航市场带来了不可控成本居高不下，生产效率低、竞争能力差，行业经济效益波动大及消费者利益受损害等负面影响。一个典型案例参见，白让让：“国有企业主导与行政性垄断下的价格合谋——‘京沪空中快线’引发的若干思考”，《中国工业经济》2007年第12期。