摘　要:国有企业改革公司化后国家对其中的国有资产的直接控制将转化为权益形态的股权,那么股权是否还是所有权,或是债权、社员权,还是新型的民事权利?为防止国有资产的流失,并使之增值,国家将如何实现对其有效的管理?本文将针对上述问题提出自己的看法与设想。

关键词:权益形态;　公益权;　移植;　所有权转化;　股权收益分享

　　

一、国有企业法人所有权与国家所有权

公司一经注册登记便取得了法律赋予的“独立的人格”,称作法人,拥有了民事主体人的一些人身权、财产权,因此就取得了对公司财产的“法人所有权”。当然也就对折价入股的国有资产拥有所有权了,而不再是以前国企中的经营权了。那么,按照大陆法系的物权理论“一物一权”,既然公司法人拥有了对国有资产的所有权,国家就不可能再同时拥有第二个所有权了。这是一个十分棘手的问题,在法学界产生了激烈的争论。一种观点认为这个双重所有权,法人所有权与国家所有权并存,国家拥有对国有资产的“终极所有权”。王利明教授积极推崇这种观点。他们的主要依据是“所有权排它性的核心并不在于同一财产的所有权主体是多少,而在于主体之间享有的权利是否相互排斥、矛盾,否则共有关系就无法解释。在股份制企业中,股东与企业间共同享有同一财产的所有权的理由在于他们的权利之间并不是排斥矛盾的,而是共有”①。第二种观点认为国家完全丧失了所有权,所拥有的只是转化成另一种财产权的股权。

本人趋同于第二种观点。认为法人与国家对公司资产的所有权是共有的,实际上是混淆了公司与合伙的区别,合伙中才是共有。况且共有的特征之一就是共有主体可以直接行使所有权,而公司中股东(国家)并不能直接支配公司资产。再且,假设国家(股东)对公司资产拥有所有权的话,那么它是否也要对公司的债务承担连带责任呢?其实,国家拥不拥有所有权的关键问题就在于股权的性质。如果说股权是所有权,那么国家自然而然就因拥有股权而拥有所有权了。如果股权不是所有权,而是其它权利,那国家就没有所有权了。　　

二、股权的性质研究

股权性质是困扰法学界的一个问题,也产生了极大的争论,纵观之可分为四种代表观点。第一,股权是所有权。“在社会主义条件下实行股份制,无论公司内部发生何种形式的‘两权分离’,也无论将来股权会如何分散,都不应改变股东对股份企业的所有权”②。“产权是所有权,股权是产权的另一种表现形态”③。主要理由是股东可从中收益,还可处分,即可买卖、转让、赠予、交换,甚至直接控制公司。第二种观点认为股权是债权。这种学说认为公司取得法人资格后,财产归公司所有,股权的权利仅仅在于收益,即股东领取股息和红利,是一种债务请求权④。第三种观点认为股权是社员权。即股东取得股份后,便取得了一种特殊的身份,享受权利。“股东是社员权的一种,又叫成员权,社团法人的构成人员,即社员对社团法人享有的一种特殊的民事权利”⑤。此学说在日本是通说。第四种观点认为股权是一种新型的民事权利,股东拥有自益权,即股东专为自己的利益而行使的权利,如股息和红利的分配权,剩余财产分配请求权,新股认购权。同时又拥有公益权,即兼为公司和自己利益而行使的权利,如表决权、召集股东、查阅公司帐务等。此说为江平教授首创,轰动较大。

对于四种学说,各持一词,多数人还是支持股权所有权说。我国《公司法》第4条第3款也规定了“公司中的国有资产所有权属于国家”。事实上,这种观点有很大的缺陷。首先,所有权具有排它性,一个客体不能同时存在两个所有权,如果国家也拥有“终极所有权”的话,就形成了“一物两权”的悖论。其次,根据公司法规定,股东入股后,取得的是价值相等(对价)但已由实物形态转化价值形式的民事权利(股权)了,股东所能支配的只是权益形态的财产了,这也是股权的客体。股东投入公司的资产已不能再取回,如果能取回的话就不是公司,而是合伙了。“股东投入公司的资产以丧失财产所有权,而取得公司的股权”⑥。即使股东“处分”了自己的股权,也只能是取得货币化的财产了,而对以前实物投资的“所有权”已完全丧失。一定要说股东拥有所有权,也只能是对股票本身的所有权。再次,股东还可以用知识产权,土地使用权等无形财产折价入股,取得股权。而这些权利在传统民法理论中就不是所有权范畴(所有权的客体是有体物,除一些电、气外),怎么到了公司后就变成了所有权呢?这是股权所有权说不能解释的。因此,主张股权所有权说的人竟然为解决上面矛盾而提出要扩大所有权客体范围,由有体物扩大到无体物。那么,笔者试问,扩大到什么程度?扩大的无形财产包括哪些?公司拥有的商品权,如可口可乐公司拥有价值百亿美元的“可口可乐”品牌的权利是否要变成所有权?公司拥有的对土地使用权的利用权(专有权)是否要变成所有权?如果这样的话,那么就会出现一些不伦不类的概念,如“商标权的所有权”,“土地使用权的所有权”,甚至“债权的所有权”。因此,笔者认为目前尚不可为解决某一问题而轻易的改变固有的民事权利体系,否则后果不堪设想。

第二种观点认为股权是债权也是极具缺陷的。因为股权本身就包含有公益权,如股东拥有表决权、决策权,而这些权利在债权理论上是说不通的,这根本就不是债权的内容。最根本的缺陷还在于债权是一种具有保证性的债务偿还请求权,而股东权益并不具有保证性,它是随公司经营业绩的好坏而沉浮的。相反,这种“债权”却具很大的风险性。

第三种观点认为股权是社员权,这实质上就是俱乐部形式的“移植”。“把股权作为社员权,过分强调了人合性,而忽视了资合性,特别是‘一人公司’的出现,使之发生根本动摇,而且诸如股份转让等财产权利,社员权说也实难完全涵盖”⑦。我们说社员权的取得是要基于一定的身份关系的,强调的是人合性,而公司相反,股东恰是因为出资才取得了股权,而非股权因是股东才取得的,强调的是资合性。再者股权可转让、交换,而社员权并不具有这些特征。并且,社员权已跳出了大陆法系民事权利种类划分理论,一般不把社员权作为一种独立权利与物权、债权相提并论。

第四种观点从法学思维上有别于大陆法系传统观念,突破了“所有权中心论”,而是对股权这种新事物进行不同角度的审视,从而定性。“当然,一个‘新’字也是极其模糊的,并未对性质作界定,‘新’到底是什么,没有讲清”⑧。

股权既不是所有权,也不是债权、社员权,那它究竟是一种什么样的权利?有学者提出了股权应是一种与物权、债权相提并论的民事权利。这种观点十分值得研究。股权内容上既有财产权,财产权应包括企业中所具有财产性质的权利,可分为无形财产权和有形财产权。前者如专利、商标、商誉、土地使用权等权利,后者如机器、厂房、原材料等;又有非财产权。既有收益请求权,又有决策表决权,甚至诉讼权。如此庞大复杂是任何一种传统权利所不能概括的。我们不应再从原有的传统权利中探寻股权的性质。“唯有创立一种独立权利,才可解决股权性质的归属问题”⑨。事实上,我们硬要用现有权利去给股权定性,就是犯了“削足适履”的错误。公司制度的出现,股权作为一种新型的权利远远在传统民事权利体系形成之后产生的,而用前面的事物去判断新生事物未必就是“实事求是”了。也是因为这复杂的原因,法学家们一时也无法跳出固有的思维定势,而束缚了他们探讨新生事物的开创性思维,导致错误的判断。当然,也有其它非学术上的因素,如传统观念的束缚,政治上的考虑等。

事实上,理论的研究也是用来指导实践的,因此,我们应从股东与公司间的联系,如财产分离,产权分化,相互制衡的实际情况和发展需要来探讨,更具有现实意义。同时股权也是公司制度的产物,因此可以说股权是公司这种制度本质上所固有的一种特性,是公司法规定,赋予股东的一种独立的特殊的民事权利。当然,要给这种特殊的民事权利一个准确的定性,在目前的理论发展情况下,还要解决一系列的问题。根据股权最主要的特征,即财产性与非财产性,还有股权的最终目的是获取财产利益,非财产性的权利只是这个目的实现的手段,同时股权还具有市场价值、价格,我们可将它认定为一种财产权,处于传统民事权利体系中财产权(Ｐｒｏｐｅｒ ｔｙｒｉｇｈｔ)的范畴。与我国民法学中惯用的广义上的财产权概念并无直接联系。以现有民法权利体系中的一种或几种权利来解释股权要么力所不从,要么完全突破原有的权利格局(如文中已有提及姑且称之为“大所有权论”),二者均难谓完美。由于前面已论述了它不是所有权(物权),也不是债权,所以股权最终应该是与物权、债权相并列的一种新财产权。　　

三、国有资产的定位

股权既然不是所有权,国家就不再拥有投资入股的国有资产所有权了,而是转化了的股权———一种独立的民事权利。很多人就因此担心公有制主体地位的丧失和国有资产的流失,这也是一部分学者坚持主张股权所有权的缘故,以致于公司法也规定说:公司中国有资产所有权属于国家。实质上这是一个传统观念的问题,通过本文第四部分“国有资产管理设想”的论述和对已论股权性质的认识,这种担心是多余的。公有制形式的变化是社会发展的趋势,党的十五大就提了新的公有制形式———“混合所有制”,又指出“股份制是现代企业的一种资本组织形式,……资本主义可以用,社会主义也可以用。不能笼统地说股份制是公有还是私有,关键看控股权掌握在谁的手中”。既然国家明确提出了国企改革公司化,就承认股份制对国有资产的保值增值作用。而股权是股份制的核心内容,那么所有权转化为股权并不意味着公有制全体地位动摇和国有资产的流失。况且现代社会里,国有资产保值增值最好的方式就是投入公司运作之中去,可以说,股权是所有制实现的最好方式,发挥好股份制公司的作用,公有制的地位只可能更加巩固壮大,国有资产也才增值更快。　　




四、国有资产管理设想

过去十几年间,国有企业经营状况日益恶化,国有资产严重流失。如何解决这个问题,扭转颓势,保证国有资产的保值增值?本人认为国有资产管理不仅包括静(保值)的管理,也包括动(增值)的管理,据此含义,把国有资产管理分为经营管理与收益管理两个层次。经营管理是指参与公司内部管理,对投入公司的国有资产的监督活动。收益管理是独立于公司之外,代表国家行使股东权利并进行其它一些,如决定国有资产的投资方向,回收资本及收益等管理活动。

(一)经营管理。根据国企改革现状及趋势,国企类型大概可分为国有独资公司、国家控股公司、国家参股公司。不同类型,经营管理也是有差别的。首先看国有独资公司。我国《公司法》规定对国有独资公司国有资产的管理形式是“只设董事会”,“董事会成员由国家授权投资的机构或国家授权的部门委派或更换”,这种规定还是政企不分,远远没有达到企业的真正独立,实质上更侧重于强调防止国有资产的流失。实践证明,这种管理方式不仅不能有效达到增值作用,甚至保值也难以达到。笔者认为国有独资公司应加设监事会,附属于公司内部,取代“国家授权投资的机构或国家授权的部门”的间接的、名存实亡的监督管理。同时,董事会成员不应由“国家授权投资的机构或国家授权的部门委派或更换”,而设为由招聘社会的经营管理精英和监事会选举政府官员相结合来产生董事会成员。监事会成员中也要适当配有社会改革、管理贤才。对此,只有修改《公司法》有关条文或制定颁布相关法规、司法解释、条例等予以完善。

(二)收益管理。收益管理应是独立于公司外的一个管理层次。代表国家使用国有资产,保证它的保值、增值。对此设想应建立一个直属于国务院,独立于各级政府的专门机构,管理全国国企中的国有资产。如转让国家股权,专向效益好的企业投资,宏观管理全国经济而进行投资建设等。