【出处】《华东政法学院学报》2002年第2期
【摘要】本文分析了中国公用企业垄断，并指出中国公用企业垄断行为形成的社会结构性原因在于:国家行政权力膨胀，团体社会远未形成。因此，规制公用企业垄断行为，必须重建行政规制机制，促进团体社会的发展。具体来说，应建立相互独立、相互制衡的企业运行机制，建立行业协会，建立各种消费者组织，建立行业信息披露制度，改革公共定价制度等。
【关键词】公用企业；垄断行为
【写作年份】2002年


【正文】

　　法律调控机制在未来的中国《反垄断法》立法中，必然要考虑中国垄断现象的独特性———即如何处理自然垄断的公用企业之垄断行为，以及行政性垄断行为。这是中国不同于欧美国家，甚至不同于日韩等东亚工业国之处。特别是前者———中国公用企业的垄断现象，溶合了自然垄断、行政垄断的色彩。因此，本文主要分析中国公用企业垄断行为的成因、性质、存在的弊害，以及解决的法律方案，以图《反垄断法》立法者能予正视。

　　一.自然垄断与行政性垄断之结合———中国公用企业垄断行为的特色

　　中国目前的公用企业涉及到供水、供电、供煤、邮电、铁路、民航等行业，尽管都先后开始了行业改革探索，但仍具有自然垄断与行政性垄断之特征：

　　(一)独占性与国有化并存。由于公用企业所提供之物品和服务的必要性以及投资固定资本的巨额性、沉淀性，受一定的规模经济与技术条件之限制，资源有效配置的特殊要求，这些行业均具独占性，加之深受计划经济之影响，基本上都采用国有国营的方式。

　　(二)公益性与营利性共在。一方面，这些行业都是事涉国计民生的基础性设施，它们要为社会公众提供基本的服务，因此，应具有很强的公益性，但作为经营者，它们又在追求利润、追求效率，因此，又具有营利性。是以，中国公用企业陷入了悖论的困境中———在公益性与营利性的矛盾中生存发展。

　　(三)行政性与行业性结合。在中国的公用行业中，往往行业行政主管部门既是政府的职能部门，又是该行业国有资产的总代表(管理者与受益者)。例如：铁道部既是铁路运输行业的行政主管部门，又是该行业的资产的管理者和受益者。这样，就使行政权力向行业经营领域渗透，导致“权钱互易”的怪圈。出现论者所谓的“政企同盟”现状：第一，既是行政部门又兼行业主管的管制者，不可能站在中立的立场上平等对待所有的市场参与者，新的市场进入者或非国有企业很可能受到歧视第二，这种政企同盟一旦形成，便完全有可能在立法和执法过程中藐视消费者利益集团和新进入企业集团的力量，置他们的合法权益于不顾。第三，由于在目前的政治法律制度下还无法打破这种政企同盟，管制者在滥用其行政职权的同时，使这些受管制产业的资源配置效率惊人的低下。

　　(四)必需性与不可选择性同在。对于消费者来说，这些行业所提供的产品或服务来说，都是日常生活的必需品。若没有这些必需品，不要说提高生活质量，就连维持现代社会的基本生活都是不可想象的。但由于独占性的存在，在某一地区其经营者是唯一的。因此，这些产品与服务具有不可选择性。所以，消费者由此处于被动的不利地位。导致消费者花高价，而购买劣质的产品与服务。

　　(五)效率低下与高报酬同存。由于中国的公用企业普遍存在的的信息不对称———消费者几乎无从知道，也无权知道公用企业的运行情况(包括投资、收益情况)，公用企业一方几乎拥有所有信息“保密权”，自然垄断性又决定了公用企业没有竞争者———市场机制“失灵”，国家作为产权者的“缺位”，必然导致资源配置方式效率极低，而员工的报酬都是高得惊人———可以获取超额垄断利润，可以“寻租”。于是，形成了中国公用企业垄断行为得自然垄断性与行政性垄断结合的特点。

　　二.国家行政权力膨胀、团体社会远未形成———公用企业垄断行为的社会结构性原因

　　对于中国社会的结构，又论者以“市民社会———政治国家”的二元结构进行分析。但是，笔者认为：此论不适合于中国社会，应采用“市民社会———团体社会———政治国家”三元结构来分析。在三元结构的视野下，检讨我国公用企业垄断行为的社会结构性原因，我们可以发现一些较有说服力的观点：

　　(一)行政权力的过度膨胀，导致行政权力与公用企业的“权钱互易”。在我国，尽管经历了二十多年的改革开放。但由于在较长时期里，改革目标并不明朗，以及计划经济的烙印较深，为行政权力介入公用行业提供了社会环境。形成这样的局面：其一，公用企业的投资由行业行政主管部门代表国家进行，由此，行业行政主管部门在实际上获得了投资者与管理者、监督者的“三位一体”角色。其二，公用企业的产品或服务由行业行政主管部门定价，由于公用企业的自然垄断特点，存在“市场失灵”现象，即市场机制无法起到“定价”作用，加之公用产品的需求弹性小之特点。公用企业的产品和服务之价格只能由行政主管部门说了算———愿意定多少就定多少。行业行政主管部门拥有绝对的定价权。其三，长期以来，每个公用行业都有其特殊的财会管理制度。这种特殊的财会管理制度又是各行业行政主管部门出于自己便于控制和管理企业的目的而制定的。社会各界从各公用企业的财会报表等财务资料是无法知晓企业的运作情况的。因此，行业行政主管部门拥有了公用企业的绝对的信息垄断权。由于行业行政主管部门拥有了上述庞大的权力，公用企业就必然通过游说、疏通去试图说服主管当局给予优惠或差别待遇达到满足自利的目的，形成蔚为壮观的“寻租”活动，由此完成了与行业行政主管部门的“权钱互易”过程。

　　(二)市民社会发育不良，导致消费者权益屡受侵犯。近代意义上的“市民社会”，必然是随着市场经济的发展而发展的。市场经济的逻辑起点是以“经济人”为假设的，而市民社会的逻辑起点则是“市民”，两者均是“自利的人”。但是围绕着“市民”而发展出的市民社会，一遇到“自然垄断”———这种“市场失灵”现象，则只能束手无策。再者，加之中国传统文化中的“顺民”情结的熏陶，在市民社会框架下的“市民”，面对强大的公用企业，只能享受到权益屡遭侵犯的滋味。

　　(三)团体社会远未形成消费者缺乏社会保护之机制。长期以来，中国社会在中央指令性计划的控制下，国家行政权力几乎渗透到社会每个角落，各单位都是行政机关的附属物，而个人都变成了各个单位的附属物，因此，每个人面临国家暴力的危险，缺乏社会中介层之保护。公用企业所具有的行政权力隶属性，由此，导致作为一个消费者，只能面临公用企业与其背靠的行政权力的双重威胁。在经济体制改革不断推进的同时，其他社会领域改革相对滞后，单位所有制的情况虽有很大改观，个人虽不再以单位为依附，但是，社会大众长期缺乏一种抗争的传统，社会运动无从展开。各种社会团体———消费者组织不发达，个人作为消费者的角色无法实现———其权利当然无从获取。所以，面对日趋膨胀的行政权力与日益傲慢的公用企业势力，消费者缺乏团体社会作为社会保护机制，抵御公用企业的侵犯。

　　三.有碍社会公平与侵犯消费者权益———中国公用企业的弊害

　　所有的公用企业，由于事涉国计民生，为了满足人们的基本需要，各国均采用政府管制的措施，但由于上述所分析的原因存在，我国公用企业无法实现其目标，相反，存在下述弊害：

　　(一)有碍社会公平。我国铁路、电力、邮电等行业严重存在着收费过乱，服务质量差，生产效率低下等问题，职工年平均工资收入最高的金融、电力、邮电、煤气、水生产与供应等是其他行业工资的两倍多。近几年差距仍在拉大。更有甚者，不仅我国公用企业在职员工报酬高而效率低下等不公平现象，而且，每年国家财政还要对这些行业实现巨额补贴，而这种财政补贴无疑增加了每个纳税人的负担。

　　(二)消费者权益遭受侵犯。在我国的公用企业面前，国际社会公认的五项消费者权利—安全权、知情权、选择权、建议权与索赔权均难以实现：

　　1.由于公用企业长期缺乏监督，也长期缺乏真正意义上的成本核算，因此，煤气、供水、铁路运输、民航等公用企业在提供产品和服务时，导致消费者人身伤亡和财产受损屡有发生。

　　2.行业行政主管部门制定规章，公用企业按规章运行，而这些规章缺乏透明度。因此，行业行政主管部门与公用企业垄断了“信息权”，消费者的知情权自然无从实现。

　　3.由于公用企业的自然垄断性，加之我国的公用企业(铁路运输和民航除外)基本上是按行政区域来设置的。因此，对于广大消费者来说，面对公用企业提供的产品和服务，并不具有选择权。

　　4.从理论上说，公用企业基本上是国有国营，凡中华人民共和国公民都有监督、检举、建议的权利，但在实践上，消费者的建议权仅仅是写在“纸上的法律”，并没有具体措施保证这“纸上的法律”转化为“现实中的法律”。

　　5.由于我国的程序法中缺乏团体诉讼、公益诉讼、集团诉讼，小额简易诉讼等保障消费者索赔的法律机制，因此，消费者索赔的成本甚高，足以阻碍消费者索赔权利的实现。

　　四.重建行政规制机制、促进团体社会的发展———中国公用企业垄断行为法律调控之重塑。

　　中国公用企业弊端多多，中国政府也决心进行一系列改革：中国电信业打破垄断，将其分拆成固网电话、移动电话、卫星服务和传呼服务四大公司，各自独立经营，结束了一家独大的时代铁路方面，近期也酝酿进行分拆，据铁道部的构想，未来将用10年时间对全国铁路进行“网运分离”，把客运、货运和路运分开全国铁路将组建成若干家客运公司、货运公司和一家路运公司。其中路运公司负责铁路建设，分配路网和负责指挥控制职能(类似铁路管理局);政府日后只负责管理路运公司，其余客运和货运则放开竞争。民航业的重组过程较为反复，各地方民航公司虽然进行了若干收购合并，但市场结构变化不大今年7月民航总局提出了以三大国有航空公司，即中国航空、南方航空和东方航空为主干，组建三大航空运输集团整合散布全国的小型民航公司，过渡到以三大民航集团互相竞争的局面。供水、供应燃料等市场在国内部分城市已引进民间资本参股。

　　另外，国家计委也即将出台有关规制公用企业的政策：一是改革价格形成机制二是建立成本的约束机制，三是完善明码标价有关规定。但“很明显，中国政府的反垄断只在起步阶段，遭“拆骨”的超级企业只是按功能重组，但重组之后的企业仍然体积庞大，仍然占据着某一特定市场进行垄断经营，要彻底开放市场，引入竞争，中国政府还有一段漫漫长路”。

　　基于中国公用企业垄断行为的特征、现状以及中国政府对此进行改革的方案，笔者提出一种较可行的改革方案———确立符合社会主义市场经济要求的行政规制机制和促进团体社会的形成：

　　(一)建立立法者、投资者、管理者、监督者相互独立和相互制衡的公用企业运行体制。

　　目前的中国公用企业行业行政主管部门可以说是同时兼任上述四个角色，这是公用企业垄断行为具有行政垄断性的体制根源，因此，要首先打破这种体制：其一，公有企业既然具有很强的公益性，又是自然垄断行业———市场机制无法发挥作用，因此，其行业立法权只能由民意的总代表———人民代表大会来行使，不应由各级政府(包括国务院)来行使，实行公用企业价格法定主义，既只有通过人民代表大会的确认，公用企业的产品与服务才能提价。其二，公用企业的投资权(包括投资管理权)只能由国有资产管理部门行使，当民间资本进入公用企业投资领域时，则公用企业的国有资本由国有资产管理部门代表国家行使投资管理权。其三，行业行政主管部门应改组为公用企业的行业协会，行使行业指导权。其四，公用企业的监督权应由将来依《反垄断法》设置的公平竞争管理部门与各行业的消费者组织来行使。这样，就形成了上述机构或社会组织相互制衡的机制。中国公用企业将结束单纯行政管理制时代，走向行政规制与社会调控相结合的新时代!

　　(二)改组行业行政主管部门，建立行业协会。

　　各公用企业的行业行政主管部门的职能要分解，改组成行业协会，负责本企业的公用企业的行业指导：制定本行业的发展规划定期公布本行业公用企业的信息(包括成本核算、营业情况)，以供社会大众监督游说和争取国家财政补贴，促进本企业的产品和服务质量的提高。但不能采取联合行动———统一定价、统一服务条件，这为《反垄断》所禁止之所为颁布本行业统一的会计制度，但不得违背国家《会计法》、《会计准则》和《会计通则》。

　　(三)改革消费者协会，允许成立各种消费者组织。

　　依照《中华人民共和国宪法》之规定，公众有结社的自由。依照《消费者权益保护法》的规定，消费者有结社的权利。因此，应废除现行的《社会团体登记条例》，改革现行的由工商行政管理部门控制的各地消费者协会，允许消费者成立各种消费者组织———如水电消费者组织、铁路消费者组织等，而且一个行政区域内至少应有两家以上互相竞争的消费者组织，这样，消费者组织之间的有效竞争，可以促进消费者组织真正为各自的成员服务。

　　(四)建立行业信息披露制度。

　　公用企业的公益性特点，决定了各行业应建立强制信息披露制度———各公用企业的财务状况，人事状况，发展规划、行业指导意见等，事涉各公用企业的信息由各公用企业定期公布事涉全行业的事项，由行业协会公布，确保公众的知情权，以便全社会对公用企业的监督。

　　(五)建立公众参与制度。

　　社会主义国家的本意就在于人民主权至上，公众积极参与社会事务。对于涉及到国计民生的公用企业，更应强调公众参与：第一，公用企业的定价，员工的报酬都应举行听证会，由不同利益集团的代表确定第二，公用企业的信息，公众凭身份证便可检索第三，个人应有权作为消费者或代表其他人起诉公用企业、行业协会或行政主管部门的不当行为第四，事涉公用企业的立法，也应由不同利益集团代表参与。

　　(六)建立有利于消费者的诉讼机制。

　　实体法的正义实现很大程序上取决于程序法的保障。因此，应建立有利于公众参与消费者权益保障的诉讼机制：一是要建立公众诉讼制度，即任何个人只要认为公用企业或行政主管部门、行业协会的所为已侵犯了消费者权益，都可以以公用企业或该行政主管机关、行业协会为被告，提起诉讼，而不问该行为是否与本人是否有直接的利害关系。二是建立团体诉讼，即各类消费者组织或其他社会组织可代表该组织的成员直接提起诉讼的公益诉讼制度。三是小额诉讼，即消费者在提起小额诉讼时，被告方———公用企业、行业协会、行政主管部门不仅要支付诉讼费用、律师费用、小额赔偿费外，若败诉的话，还要加倍支付消费者的误工费、律师费等诉讼开支。四是改革现行的集团诉讼制度。尽管目前中国有集团诉讼制度，但在实践中运用得极少，法院往往以影响社会稳定等为借口，拒绝集团诉讼，而强行拆散，采用单一诉讼，人为加重消费者诉讼成本。法律应明确规定只要符合集团诉讼条件的，必须实行集团诉讼。否则，所增诉讼成本应由法院减免。

　　(七)引进民间资本，促进有效竞争机制的形成。

　　在理论界，“引进民间资本，打破公用企业的垄断地位，实行公用企业的股份化，促进民间与国家共同持股”已成定论，但笔者认为：仅此并不能从根本上解决公用企业的垄断现象，因而除了坚持其他方面的制度变革外，对于引进民间资本，更应鼓励民间资本成立供水企业、供电企业，促进在一个区域内多家公用企业相互竞争。

　　(八)改革公共定价制度。

　　按照我国《价格法》之规定，公用企业定价时要举行听证会制度，仅此而已。实际上严格意义上的公共定价制度，还包括：公用企业的成本核算应交由公众讨论、审议参与价格听证会的代表应包括各消费者组织代表、财政部门代表、行业协会代表、人民代表、政协委员、专家等，应建立代表审查与推选制度。

　　(九)建立公共财政补贴制度与公共采购制度。

　　我国现行的公用企业财政补贴制度，是一种行政主导型财政补贴制度，具有黑箱操作等弊端，应加以改革，建立公共财政补贴制度———由人民代表大会与各消费者组织、行业协会充分协商，然后由人民代表大会编制单独的预算、决算方案。若一味亏损，则可考虑由其他企业或社区接管，因此，约束公用企业预算行为。另外，公用企业的采购也应是公共采购，并应充分听取该公用企业所有消费者组织的意见。从目前《反垄断》的立法趋势来看，主张“模仿先进工业国家之《反垄断法》，撇开公用企业垄断行为，行政性垄断行为，专门规制市场性垄断”的学者意见似已占上风。但笔者认为：中国有中国特殊的国情———民商立法与经济法立法的时代同时来临。因此，主张在《反垄断法》中单列一编———公用企业的垄断行为规制，对公用企业的垄断行为进行分类以及对上述诸制度予以确认，以使《反垄断法》能发挥真正的作用，促进市场机制的有效竞争。同时，也为世界提供一部优秀的反垄断法典。为世界反垄断立法作一应有之贡献!




【作者简介】
郑少华，上海财经大学法学院院长，教授，博士生导师。