【出处】《华东政法大学学报》2011年第6期
【关键词】民生建设；能动性公法
【写作年份】2011年


【正文】

　　当今时代各种风险频生。有学者说，现代科技之发展已经将我们的社会从“财富分配”之逻辑带向“风险分配”之逻辑。{1}事实上，不仅是现代科技，还有很多因素共同促使我们进入了高风险社会阶段。而我们目前处理事件的措施无不表明，我们尚未形成有效的公法措施来应对风险。因此，政府履行民生职责要做的一项重要工作是：积极构建并运用能动性公法应对风险，促使风险降到最低限度，以更好地服务于民生。

　　正如孙中山先生所言：“民生就是人民的生活，社会的生存，国民的生计，群众的生命。”这段话所指的内容就是人民、社会、国民与群众都是指全体人民而言，因此民生主义是基于“养民”的目的，要解决全体人民的生活问题，以谋全体人民之利益为目标。{2}我国现行《宪法》包含了保障全体人民的民生的宗旨。《宪法》第14条第3款规定：“国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活”；“国家建立健全与经济发展水平相适应的社会保障制度”。据此，国家机关有权力也有义务采取合宪措施提升人民的民生质量、维护民众享有健康和谐的民生。笔者认为，只有构建并坚持能动性公法原则的精神，用能动的公法观念指导民生服务工作，才能适应民生的要求。能动的公法原则和公法观要求国家机关以符合宪法法律精神的规范处理问题。一方面要使国家权力有充分的能动性和活力去应对各种风险，以更好地服务于民生；另一方面，又要有有效的权力监督机制对过于扩张的公权力特别是行政权予以有效的制约。只有把这二者有机地结合起来，才能使国家权力既履行了民生保障职责，又有效地应对风险。

　　一、确立能动性民主观，积极通过其他途径增强行政民主的正当性

　　各国为了有效地应对政府履行民生职责过程中遇到的各种风险，往往由立法授予行政机关较大的裁量权，由此导致立法机关控制行政权能力的弱化，行政权民主基础弱化。对此，能动性公法有两种处理方法。

　　（一）转变传统的单一的民主观

　　传统公法认为，只有议会才是民主机关，行政机关不是民主机关。在民生背景下，为了确保政府更好地服务于民生，有必要承认政府的民主机关性质，以此给行政机关服务于民生奠定厚实的民主基础。在这方面，德国宪法法院有大胆的突破。德国联邦宪法法院在1984年飞弹部署判决中对行政机关的民主性质做了充分的肯定。根据《基本法》第59条第2款第1句：“规范联邦政治关系的条约，或涉及联邦立法权限范围内事务的条约，均需联邦立法机关以联邦法律之形式的同意或参与。”该法院指出，德国《基本法》的民主原则所支配下的国家组织并不要求有重大政治意义或影响力的决定均保留由国会作成，行政部门同样具有人事上的民主正当性基础，因而也是一种“政治”权力，其权限因而不是自始就被局限在较不具政治上重大意义的事务上面。简言之，行政掌外交绝不是民主的缺陷，如果国会不同意行政部门的外交决定，还有制衡机制可供使用，例如选出新总理，推翻既有的内阁，或经由预算审议使行政权就范。{3}这就是德国宪法法院确立的能动性民主观。因为传统上将议会作为单一的民主机关无法应对现实中遇到的各种风险问题的要求。

　　能动性民主原则为立法机关依法授予行政机关充分有效地行使权力提供了宪法基础。这种情况在发生特殊危害事件时尤为突出。2003年发生SARS事件时，我国台湾地区“立法院”在5月2日紧急通过了《严重急性呼吸道症候群防治及纤困暂行条例》，6月18日对其进行大幅度增修。在修正后的该条例里，立法者授予各级行政机关广泛的权力，大致有十二项重点：如在“行政院”设立SARS防治及纤困委员会，以建立层级化与事权集中化的指挥监督系统；行政院应整合各研究机构及专家学者组成项目小组，以落实办理SARS有关之传染途径、检验、诊断与治疗方法、治疗药物及开发疫苗等各项之研究；各级政府机关应加强办理SARS之防治教育倡导，各医疗机构应实施其防治训练及演习；各级政府机关得指定特定防疫区域实施管制；必要时，并得强制隔离、撤离居民或实施各项防疫措施等。{4}实际上，当时该条例所规定的防疫措施包括法律对各级政府的授权，大部分都在传染病防治法中有所规定，但“立法院”仍然通过专门的应急条例，反映出“立法院”以积极能动的民主原则支持行政机关积极应对紧急事件，该条例使行政权获得了正当的民主基础。

　　我国大陆地区也采取了应对措施。2003年5月国务院发布《突发公共卫生事件应急条例》来应对SARS，该行政法规是依照《中华人民共和国传染病防治法》的规定，特别是针对2003年防治非典型肺炎工作中暴露出的突出问题制定的，为抗击非典型肺炎提供了有力的法律武器。《突发公共卫生事件应急条例》着重解决突发公共卫生事件应急处理工作中存在的信息渠道不畅、信息统计不准、应急反应不快、应急准备不足等问题，旨在建立统一、高效、有权威的突发公共卫生事件应急处理机制。遗憾的是，该条例是国务院制定的，我国最高权力机关对此类事件反映迟缓，没有及时作出专门的特别法授权决定，以致于当时各级政府采取的应对措施的民主正当性受到质疑。直到2007年全国人大常委会通过《突发事件应对法》，才为今后行政机关行使广泛的裁量权应对风险社会提供法律依据。

　　笔者认为，为了使政府能够更好地在风险社会实施民生职责，立法机关应该及时、快速地给行政机关提供充分的依据。因为行政机关也是重要的民主机关，而且其快速应对风险使得民众减少或者减轻风险带来的危害，可以增强其民主的正当性基础。

　　（二）通过其他途径补强行政机关民主正当性

　　立法机关及时授权给行政机关，可以保障行政机关权力能动性和活力性问题，但是它会带来下列问题：行政权监控不力、权力行使失控，由此将使其民主正当性丧失。为了解决这一不足，有必要采取措施，补强其民主正当性。从其他国家和地区来看，主要有以下方法。

　　1．创设民众参与行政权运作的新体制

　　一些国家有全民公决、复决制以及直接选举等制度确保大多数民众能参与行政机关人员的选举，对行政机关的决定进行复决或者公决。这些制度使得行政机关在组织上、行使权力的程序上和结果上增强了民主基础。此外，还有民众广泛参与各种各样的行政活动。

　　我国民众参与行政权的制度还不完善。比如，各级政府领导人是由人大及其常委会选举和任命的，人民没有选举行政机关领导人的权力；人民也没有权力对行政机关作出的决定进行复决，或者对重大问题进行全民公决。由此导致行政机关及其权力的民主基础不足。

　　为了弥补这种民主正当性不足的问题，我们提出了包括社会协商在内的多种有利于民众参与国家机关决策的要求。“十二五规划纲要”提出：“完善重大事项决策机制，建立健全公众参与、专家咨询、风险评估、合法性审查和集体讨论决定的决策程序，实行科学决策、民主决策和依法决策。对涉及经济社会发展全局的重大事项，要广泛征询意见，充分协商和协调。对专业性、技术性较强的重大事项，要认真进行专家论证、技术咨询、决策评估。对同群众利益密切相关的重大事项，要实行公示、听证等制度。”多年来，我国采取多种措施拓宽行政权民主正当基础，广泛地吸收民众参与行政权运作，体现出行政权运行受民众的监督和控制的特点。如《行政处罚法》规定行政机关在作出正式决定之前，要告知当事人其拟准备处罚的事实依据和法律规范依据。要听取相对人的陈述申辩。《行政许可法》也规定了相对人参与的相关规定。除此之外，一些地方创设了新的措施，如2011年《合肥市行政处罚案件群众公议办法》创设了群众公议制度。其第2条规定，本办法所称行政处罚案件群众公议是指行政处罚实施主体在作出行政处罚决定前，将案件卷宗材料及处罚初步意见提交群众公议团，在听取执法机关办案解读说明或根据需要听取行政相对人陈述后，由群众公开评议并形成公议意见，作为处理行政处罚案件的重要依据。

　　合肥市政府出台的这个办法在适用一般程序作出行政处罚案件过程中增设了群众公议制度，增加了行政权力运行的民主性和透明度，既扩大了其决定的民主基础，又降低了处罚决定违法不当的几率，更重要的是降低了行政机关行政处罚决定违法或者不当所要遭受不利处境的风险。但是其组成人员很值得深思，根据该办法第6条规定，群众公议团成员主要是党代表、人大代表、政协委员等。这些人往往本身就是行政机关的监督者，由这些部门的人参加公议是否妥当值得检讨。因为，这样做是否会对后面的行政复议和行政诉讼审查造成一种阻力，这是需要进一步考查的。但无论如何，这种制度允许更多的社会群众参与案件，表达看法，便利沟通。目前要解决的问题之一是，如何纠正公众参与走过场的普遍现象。{5}民众参与走过场必然削弱行政机关民主正当性基础，无法完成保障民生的重任。

　　2．强化对行政权的监督特别是司法审查

　　在这方面，法国宪法提供了很好的范例。法国1958年《宪法》第16条第1款规定，当共和国制度、国家独立、领土完整或国际义务之履行，遭受严重且急迫之威胁，致使宪法上公权力无法正常运作时，共和国总统经正式咨询总理、国会两院议长及宪法委员会主席后，得采取应付此一情势之紧急措施。

　　据此，总统行使紧急处分权须符合一系列的要求并接受监督：第一，必须是与共和国制度、国家独立、领土完整或国际义务之履行有关之事项—依据杜弗杰见解，此项要件可能包括破坏活动、地方反叛、破坏现存的条约等情况；第二，需要面临严重且急迫的威胁；第三，致使宪法上公权力无法正常运作—此一要件一般的解释是认为第一项要件的限缩，其作用是为使紧急处分权的发动能有比较客观的标准可以协助判断；第四，总统需咨询总理、国会两院议长以及宪法委员会的主席—第16条第1款规定为“咨询”而非“需副署”。被咨询者即使提出与总统相异的意见，于法理上总统仅需参考而无遵守的义务。另据同条第2款规定，总统应昭告全国有关紧急处分权的行使；第3款规定，紧急处分权必须以使宪法公权力在最短时间内恢复正常运作为原则，且应咨询宪法委员会的意见。即以宪法的原意，总统行使紧急处分权必须符合“必要性”以及“比例原则”，而且不可借由紧急处分之名，而行修宪或者是冻结宪法之实；为了监督总统行使紧急处分权是否逾越上述原则，国会应自动集会，而且国民议会在总统行使紧急权力期间不得解散，都是为了要使国会在紧急处分权运作时，依然能够发挥制衡以及监督行政权的功用，在总统滥用职权时，根据《宪法》第68条可向弹劾法院对总统提出弹劾。{6}

　　对总统紧急处分权的运用的一个案例是1962年“特殊军事法庭案”。该事例表明，没有相应的审查机制控制政府紧急权力，宪法民生权利就可能受到侵害。{7}更重要的是，没有有效的审查机制，行政机关及其权力的民主正当基础就会丧失。

　　司法审查包括违宪审查和违法审查。有效的违宪审查制度使行政机关能够依宪行为，宪法是人民意志的载体，行政机关依宪行为使得其从宪法中获得正当的民主基础。有效的违法审查则使行政机关能够遵守议会制定的法律，从而增强其民主正当性。总之，有效的违宪审查和违法审查制度，都使得行政机关民主正当性基础获得增强。我国要想使行政机关能够在风险社会背景下有效地承担民生的重任，有必要修改宪法和法律，建立切实可行的违宪审查和违法审查制度。

　　3.强化社会监督和公民监督

　　需要动员公民和社会监督是增强行政权民主正当基础的重要措施。社会监督中特别要重视和保障媒体监督。公民监督中要设计合理可行的违宪审查和违法审查，有效的权利保障制度是调动公民监督公权力取之不尽的动力源泉。

　　上述分析表明，我国现行公法还不能完全适应风险社会背景下政府有效承担民生的任务。一方面，立法机关还不能主动积极地在紧急情况下给行政机关授权；另一方面，行政机关获得的较大裁量权还没有有效的公民参与监督、违宪和违法审查、社会监督和公民监督。这些都有值得检讨和改进的必要。

　　二、树立能动性法治观，充分发挥行政法规的作用

　　风险社会的民生建设工作需要坚持能动的法治观。法治原则要求政府依法作为。传统的法治观要求行政机关只能严格依照议会制定的法律行为。在法律无法适应社会需要的情况下，如何使法治原则确保国家机关有能动性、有活力？这是当代社会面临的一个重大的法治课题。各国设计了多种应对性的公法措施。其中一项就是授权制，不再实行严格的法律保留原则。法律保留原则也由原来的绝对法律保留到相对法律保留。这反映在我国《立法法》第9条，确立了四种情形实行绝对法律保留，其他情形可以实行相对法律保留，即议会授权行政机关制定行政法规来调整社会关系。这就要求立法者积极能动地给行政机关授权并监督行政机关行使的授权行为。遗憾的是，我国最高立法机关制定了《立法法》，但却没有按照法律的要求去做，导致行政机关的行为处于一种违宪和违法状态，其行使权力的正当性受到怀疑甚至责难。这一情况无助于行政权更好地服务民生。

　　以2011年开展试点的房产税为例。作为控制购房和增加税收配套措施的房产税，2011年1月，国务院发布《关于废止和修改部分行政法规的决定》，对7件行政法规予以废止，对107件行政法规的部分条款予以修改。其中，该决定第76条将《房产税暂行条例》第8条中的“《税收征收管理暂行条例》”修改为“《税收征收管理法》”。将《税收征收管理暂行条例》与《税收征收管理法》对比发现：在税收的开征和减免上，后者赋予国务院更多的权限。后者第3条明确规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”而前者第3条的规定则是“各种税收的征收和减免，必须按照税收法规和税收管理体制的规定执行。”

　　重庆市和上海市在全国首先开展试点。重庆市政府出台《关于开展对部分个人住房征收房产税改革试点的暂行办法》规定：为调节收入分配，引导个人合理住房消费，根据国务院第136次常务会议有关精神，重庆市人民政府决定在部分区域开展对部分个人住房征收房产税改革试点。现结合我市实际情况，制定本暂行办法。上海市人民政府制定的《上海市开展对部分个人住房征收房产税试点的暂行办法》规定：根据国务院第136次常务会议有关精神，市政府决定，自2011年1月28日起，本市开展对部分个人住房征收房产税试点。

　　需要指出的是，重庆市政府和上海市政府的上述做法都是不合法的。税收涉及公民的私有财产，宪法规定实行法律保留原则。我国《宪法》第13条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。第56条规定，公民有依照法律纳税的义务。这两条都规定“依照法律”，确立了税收实行法律保留原则。根据《立法法》第8条至第10条的规定看，它只是一种相对法律保留，即可以通过行政法规设定，其条件有：第一，要有全国人大及其常委会对国务院的授权决定，授权决定的目的、范围应该是明确的；第二，国务院以行政法规的形式设定；第三，国务院不得转授其他机关行使。地方政府也不得从最高行政机关那里获得转授权。可以说，《立法法》关于授权条文的设计既考虑了最高国家权力机关立法能力的不足，又考虑了民生需求的现实需要，给立法机关和行政机关都留下了灵活行使权力同时又遵守法治原则的余地。遗憾的是，在重庆市和上海市政府开征房产税问题上，上述法律规定都没有得到遵守。在全国人大及其常委会没有作出正式的授权决定，国务院没有在正式的行政法规中直接规定的情况下，国务院却转而授权重庆市和上海市政府进行开征试点。

　　笔者认为，能动的法治观是要确保国家机关有活力应对各种社会需求和社会风险的法治观：一方面要使权力行使特别是行政权的行使有灵活性；另一方面，要有有效的控制机制，防止行政权篡夺立法权，甚至摆脱立法和司法监督。这是民生需求对国家机关遵守法治原则提出的要求。我国《立法法》确立了能动的法治原则。根据《立法法》规定，我国除了四种情形实行绝对法律保留外，其他一些领域实行相对法律保留原则，这符合了能动法治原则的要求。该原则并不需要坚持严格的法律保留原则。能动的法治原则要求，对于立法机关授权决定行为、对行政机关依据授权决定制定法规的行为都应该有相应的机关进行监督，否则授权决定和根据授权决定制定的行政法规都有可能失控。考查我国现状则不如人意。我国最高权力机关、最高行政机关均没有按照能动法治观的理念行使权力。比如，最高权力机关没有授权国务院制定行政法规开设房产税，按说，全国人大常委会应该根据《宪法》第67条规定，撤销国务院这种授权地方政府的行为，但是其没有这样做。有人可能会说，全国人大常委会没有撤销国务院的此项行为可以被视为默认，笔者认为，这种解释是有问题的，因为根据《立法法》规定，授权决定的目的和范围必须明确。默示性的授权决定不可能做到这一点。所以，合宪合法的做法应当是按照《立法法》的要求去做：即立法机关要积极做出授权决定，并且不得做出空白授权决定；行政机关积极在行政法规中确立开征税种，或者以类似行政法规程序的形式作出特殊的立法规定；地方政府不得从最高行政机关那里获得所谓的转授权。现在，最高立法机关、最高行政机关和地方政府都没有严格按照能动法治原则的要求去行使权力，按说应该有一种违宪审查机制来纠正这种做法，但是我国现行确立的全国人大及其常委会监督宪法实施、解释宪法法律的机制，实际上是一种“自己做自己法官”的监督体制，可以说是一种无法纠正违宪行为的机制。这表明，从能动的法治原则来考查，我国现行权力监督体制还不健全，需要改革完善。

　　三、坚持能动性权力制约观

　　现代宪法的民生宗旨要求必须树立能动的权力制约观。要正确对待权力制约。一方面为了防止权力违法行使，必须予以制约。另一方面，权力制约又不能过度以至于权力无所作为。能动性权力制约观已经成为一项国际性的原则。如《与贸易有关的知识产权协议》第41条第1款规定，成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够采取有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行为，包括及时防止侵权的救济。这些程序的应用方式应避免造成合法贸易的障碍，同时能够为防止有关程序的滥用提供保障。

　　为了使行政机关能够能动地面对遇到的各种风险，我国不少法律法规授予行政机关较大的裁量权。如1989年《环境保护法》第14条规定，县级以上人民政府环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门，有权对管辖范围内的排污单位进行现场检查。据此，法律对现场进行检查的次数和程度就没有作出具体明确的规定，行政机关有较大的裁量权作出符合实际的决定。1984年《水污染防治法》（1996年、2008年两次修订）第25条规定，各级人民政府的环境保护部门和有关的监督管理部门，有权对管辖范围内的排污单位进行现场检查，被检查的单位必须如实反映情况，提供必要的资料。可见，该法虽然经过两次修正，仍然给行政机关的检查提供了很大的裁量权。行政机关可以自行决定检查的次数和频率。

　　2001年修正的《药品管理法》第64条规定，药品监督管理部门有权按照法律、行政法规的规定对报经其审批的药品研制和药品的生产、经营以及医疗机构使用药品的事项进行监督检查。该条也没有对检查的裁量权进行限制。2009年通过的《食品安全法》有所限制。该法第67条规定，县级以上地方人民政府组织本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门制定本行政区域的食品安全年度监督管理计划，并按照年度计划组织开展工作。该条强调了“年度监督管理计划”。第79条规定，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当建立食品生产经营者食品安全信用档案，记录许可颁发、日常监督检查结果、违法行为查处等情况；根据食品安全信用档案的记录，对有不良信用记录的食品生产经营者增加监督检查频次。该条“增加监督检查频次”的规定体现了合理的差别待遇的宪法平等原则精神。这里虽然对食品安全检查作了一些限制，但总的来说，行政机关检查裁量权仍然较大。

　　上述这些立法赋予行政机关较大的裁量权决定检查问题，这样规定是为了使行政机关能够灵活决定需要检查的次数等，以便应对环境污染、快速发现和查处食品、药品安全风险。当然上述这些法律对行政机关的授权也可能给行政机关滥用权力提供机会，一些行政机关为了达到某种不可告人的违法目的，可能经常违法检查相对人，给相对人增加了过重的负担。针对这种情况，一些地方通过立法给企业减负，限制行政机关的检查裁量权。如2003年安徽省人大常委会制定的《安徽省企业负担监督管理条例》第13条规定：“行政机关对企业进行执法检查应当以法律、法规或者规章为依据”；“行政机关依法对企业进行执法检查，应当于检查前一个月将检查计划报同级人民政府企业负担监督管理部门和法制机构备案。企业负担监督管理部门应当对检查计划进行协调，可以联合检查的，应当联合检查，避免多头检查，实行垂直管理体制的行政机关对企业进行执法检查，应当于检查前一个月将检查计划报上一级行政机关备案，上一级行政机关应当对下一级行政机关的检查计划进行研究协调，避免重复检查”；“同一行政机关对同一企业的执法检查一般每年不得超过一次，因企业涉嫌违法需要调查的，由县级以上人民政府行政主管部门负责人批准。法律、法规或者规章另有规定的除外。”上述三款规定缩小了行政机关的执法检查裁量权，第1款强调了法定性，意指行政机关不得以法律规范以外的其他规范性文件设定检查的裁量要求，第2款设立了备案、强调联合检查、避免多头检查和重复检查，第3款对检查次数做了限制，但仍然给行政机关留下了裁量余地。该款规定“一般每年不得超过一次”，说明在特殊情况下允许行政机关有超出一次检查的例外。规定“法律、法规或者规章另有规定的除外”，但法律、法规和规章通常很少对检查做详细的具体的明确规定，实际上往往由行政机关规定。

　　如果说《安徽省企业负担监督管理条例》给行政机关保留了裁量权，对于那些高风险的领域如环境污染、食品、药品等领域，行政机关仍然可以根据情况进行多次的检查，那么2006年合肥市人大常委会通过的《合肥市优化投资环境条例》（2006年12月安徽省十届人大常委会批准）则对行政检查的裁量权予以严格的限制。具体体现在三个方面。第一，第34条对行政机关检查提出了更为具体的限制，备案、协调、联合检查、避免多头检查等都是对前述《安徽省企业负担监督管理条例》第13条第2款的重复。但是第2款则对上一级行政机关的检查计划备案的时间做了具体要求。第二，第37条规定：“同一行政机关对同一企业的执法检查每年不得超过1次……”。行政机关没有裁量权决定检查的次数。可以说，这种规定对行政机关的限制是非常严厉的。如果其得到遵守，企业负担必然会减轻。因此其有积极的意义。第三，该条例还严格要求各类国家机关必须严格保护企业这种权利不受侵犯。一部地方性法规对国家机关作出如此严格的要求，特别是要求司法机关遵守该法规，是否构成对宪法法律的违反，这些都还需要进一步探讨。

　　综上，从减轻企业负担和防止行政机关随意无理检查相对人进而加重其负担来说，上述规定值得肯定。但是这种规定没有考虑到那些可能带来较大风险的部门适用这些规定是否妥当。比如，食品安全是个高风险的领域，{8}如果要求行政机关在每年对一个单位只能检查一次，是否能确保食品安全就很令人怀疑。这就如同行政机关创设的食品免检制度，它虽然有减轻企业负担和促进经济发展的作用，但也有导致食品安全面临巨大风险的可能。{9}在食品安全事故频发，政府经常遭受社会指责的情况下，行政机关面临巨大的压力，取消了这一制度。此项制度的设计确有值得检讨之处。

　　另外，地方人大常委会立法限制行政权力的规定，可能架空了国家法律设立检查制度时赋予行政机关较大裁量权以应对风险的立法初衷，使得企业不能得到及时有效的检查，从而增加了不安全的风险。在这个意义上说，地方立法机关在对行政权力设立相关制约制度时，不能导致行政权力失去能动性和活力，进而无法制约相对人的违法行为、无法防范社会存在的各种风险。这说明，地方立法者在行使立法权时不能只考虑其一，不顾及其他。

　　还需指出的是，这一规定涉及中央和地方对行政权的配置问题，就行政组织本身，如今中央政府会将权力下放给地方政府，一方面回应了公众对福利要求的多样化问题，另一方面也回应了社会保障事务多数面向基层公众，地方政府执行起来更具有可操作性的问题。{10}但中央对地方的放权不等于地方可以随意限制或剥夺法律赋予行政机关的裁量权。

　　可见，在风险频发时代承担服务民生重任迫使我们不得不对公法进行思索，我们的社会管理需要怎样的公法，我们需要怎样的与时俱进的公法理念和措施。总结国内外经验教训，能动性权力制约观，既要一国公法确保权力特别是行政权在保障民生、防范控制和治理风险方面发挥有效的作用，又要对其设定有效的权力监控体制和机制。构建和完善能动性公法规范体系，以能动的公法精神去立法、执法和司法，是我们今后要做的重要工作。

　　四、能动的人权观

　　民生既关注全体人民的民生，也关注公民个体的民生。狭义的民生权利主要包括受教育权、就业权、社会保障权、弱势群体保障权、健康安全权和环境权（包括环境安全安宁权）等。能动的人权就是指不能仅仅以宪法法律规定的有限权利来理解人权，人权处于动态变化当中，即使宪法法律没有规定，只要在合理的范围内，在某种情况下，都应该用人权精神去加以保障。

　　就宪法来说，能动的人权观不仅重视宪法明确规定的权利的重要性，还要注重宪法中非权利条款对人权的保障作用。如宪法基本原则、宪法政策、宪法权力和宪法义务，都在某种程度上具有保障人权的功能。{11}

　　能动的人权观早已获得承认，甚至以消极人权观为典范的美国也不例外。在美国，“由于宪法保护的权利在本质上是‘消极的’……美国宪法并没有要求政府给个人提供特权或福利，一般来说，法院也就不必考虑可否要求立法机关颁布法律或划拨经费为个人提供福利。但是在特殊情况下，法院在事实上已形成了这样一种肯定性救济手段”。{12}积极权利和消极权利之间的区别在美国最高法院并没有得到严格的刚性维护。{13}在适用美国宪法第14修正案“正当程序”时，法院认为，政府可能有责任承担某些由国家给个人提供关心和福利的责任。在扬伯格诉罗密欧案中，{14}法院认为，宪法给政府施加了一项义务：给某个智力残疾的人提供服务和关怀，将其强制性地送到某国家机构。{15}在布朗诉教育委员会案中，{16}法院也主张在积极权利和消极权利之间划一条界限。法院认为：“分离的教育设施是内在的不平等的，因此要求或者允许学校种族隔离的做法违反了美国宪法第14修正案要求的“平等的法律保护”。法院命令取消种族歧视，在这样做的时候，发现学校具有某种“积极的义务采取某些必要的措施，实行某些统一的制度，以彻底消灭种族歧视”》{17}

　　在澳大利亚，理论和实务界承认，许多领域需要政府积极提供人权保障。正是政府的“不作为”而不是政府的“作为”导致许多人权不能实现，特别是经济的、社会的和文化的权利—如教育权或适当的住房的权利。正如美国最高法院布伦南法官所说：“‘不作为’可以像‘作为’那样滥用权力”。{18}例如，受宪法保障的投票自由和积极的投票自由之间存在区别。前者将使限制投票资格的法律无效，如可以宣告那些排除妇女或施加财产资格限制的公民投票无效。但是，它不像积极投票权那样要求议会规定为“孤立”地区的土著人民提供投票箱。因此在保护某些自由免遭侵蚀时，宪法满足了某种自由的意旨，但它不能满足对人权给予更广泛的保护的要求。宪法可以给公民和政治权利提供保护，但它对人民在最需要的经济方面，或对文化上完全不同于社会的那些特殊人民或群体则只能提供很少帮助或没有提供任何帮助。对这些人民来说，宪法权利则没有替代政治行为的方法。{19}

　　我国《宪法》第33条至第50条列举了很多权利，另外在第一章“总纲”第13条还规定了私有财产权的保障权。应该说，我国宪法对民生类权利的规定还是合理的。但是，由于我国宪法权利没有获得司法上的解释和适用，处于静态状态，从而导致在实践中宪法权利不能成为有效保障和拓展公民人权保障的依据。而现行《行政诉讼法》制定于1989年，其规定公民、法人或者其他组织人身权和财产权受到侵害的，才有权提起诉讼。法律法规另有规定的除外。大量的民生类权利在很长时间内不能获得司法上的有效保障。在此情况下，最高人民法院不得不采取补救措施，回应民生社会的要求。

　　2009年最高人民法院发布《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》（以下简称《意见》），其背景是：行政诉讼“告状难”现象依然存在，已经成为人民群众反映强烈的突出问题之一。为此，该意见规定：“不仅要保护公民、法人和其他组织的人身权和财产权，也要顺应权利保障的需要，依法保护法律、法规规定可以提起诉讼的与人身权、财产权密切相关的其他经济、社会权利。”还要求“依法积极受理新类型行政案件”：“各级人民法院要深入了解各阶层人民群众的生活现状和思想动向，了解人民群众对行政审判工作的期待，依法受理由此引发的各种新类型案件，积极回应人民群众的现实司法需求；要依法积极受理行政给付、行政监管、行政允诺、行政不作为等新类型案件；依法积极受理教育、劳动、医疗、社会保障等事关民生的案件；依法积极受理政府信息公开等涉及公民其他社会权利的案件；积极探讨研究公益诉讼案件的受理条件和裁判方式。”应该说，最高院这个《意见》提出的司法政策回应了保障权利的民生诉求。

　　从最高院发布《意见》的背景可知，长期以来，一些法院不积极受理民生案件，导致宪法上的民生类权利不能得到有效保障。造成这种情况的原因有很多。其中与最高立法机关没有树立能动的人权观并积极采取措施加以保障有关。例如，《宪法》第67条规定全国人大常委会解释宪法和法律，但该机关几乎没有解释过宪法，使宪法保障民生权利的精神不能转变为司法上受理的范围。《宪法》第62条和第67条规定全国人大及其常委会有立法权。1989年《行政诉讼法》的滞后性早已暴露出来，但立法者无所作为，至今没有及时修改以适应民生社会的需求。而我国司法机关由于受到宪法法律以及在实际政治体制中地位的限制，权力较小、权威较低，如果做出积极能动的人权措施保障人权，又担心侵犯立法权，所以很难积极行使权力以呼应民生的要求。

　　正如该《意见》中指出的那样，诉权保障不力，公民的合法权益就难以有效救济，人民群众日益增长的司法需求就不可能得到满足。诉讼渠道不畅，必然导致上访增多，非理性行为加剧，必将严重影响社会和谐稳定。在由于诉讼渠道不畅、司法保障不力引起信访和其他不稳定社会局面的情况下，立法者本应该积极作为，通过制定或者修改法律，尽可能满足民生的权利保障要求。立法者应该明确，只有能动行使立法权才是民生需要的立法权。立法上无所作为是对民生不负责任的表现。

　　在风险社会，要使国家机关能够承担起保障民生的功能，必须更新传统公法观念、树立积极能动的公法观念，包括能动的民主观、能动的法治观、能动的权力观和能动的人权观，并采取有效措施。能动的公法理念以及其指导下的对应措施，一方面要有充分的授权，使权力充分施展其功能，另一方面又要有有效的权力防范控制机制，能有效地防范其滥用。这就是风险社会民生所需要的能动性公法。




【作者简介】
朱应平，华东政法大学教授。


【注释】
{1}参见Ulrich Beck:《风险社会》，汪浩译，周桂田校订，台湾巨流图书公司2003年版，第28页。转引自许耀明：《风险管理与风险治理》，载邱文聪主编：《2007科技发展与法律规范双年刊》，台湾“中央研究院”法律学研究所筹备处专书2008年版。
{2}谢瑞智：《宪法新论》，台湾文笙书局1999年版，第75页。
{3}参见朱应平：《宪法中非权利条款人权保障功能研究》，法律出版社2009年版，第102、103页。
{4}江玉林：《法律、权力与共通福祉》，载邱文聪主编：《2007科技发展与法律规范双年刊》，台湾“中央研究院”法律学研究所筹备处专书2008年版。
{5}参见郄建荣：《环评报告审批流于形式公众参与走过场》，载《法制日报》2011年9月21日第6版。
{6}杨芳：《法国第五共和与我国宪政体制之比较》，台湾“国立中山大学”中山学术研究所硕士学位论文，2001年提交，第30页。
{7}黄俊杰：《论国家紧急权之规范设计》，载《现代国家与宪法》，台湾月旦出版公司1997年版。
{8}在上海市，对风险最高的粮食、水果、蔬菜、乳、乳制品等，抽检频度是每月一次；对风险相对较高的桶装饮用水、调味品、冷饮料等，每季度抽检一次；对风险相对较低的瓶装饮用水、茶叶、酒类等，每半年或每年抽检一次；对节令食品（如粽子、月饼等）每年抽检一次。参见谢敏强：《风险控制与食品安全监管策略》，载《中国食品药品监管》2008年第11期。
{9}参见沈岿：《食品免检制之反思》，载《法商研究》2009年第3期。
{10}高秦伟：《社会保障行政的法理与课题》，载《华东政法大学学报》2010年第5期。
{11}参见朱应平：《宪法中非权利条款人权保障功能研究》，法律出版社2009年版。该书研究了这四类非权利条款保障人权的情形和法理基础。另可参见朱应平：《论宪法政策对民生的保障》，载《求是学刊》2010年第6期。
{12}[美]刘易斯•亨金：《美国宪法在国外》，载[美]刘易斯•亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，生活•读书•新知三联书店1996年版。
{13}加拿大最高法院在适用《加拿大权利和自由宪章》第15条平等保障时，这种区别模糊了。See Eldridge v.British Columbia （Attorney General），[1997]3 SCR 624.
{14} Youngberg v. Romeo, 457 U. S. 307（1982）．
{15}Deshaney v. Winnebago County Department of Social Services, 489 U. S. 189（1989）．
{16} Brown v. Board of Education, 347 U. S.483（1954）．
{17} Green v. County School Board of New Kent County, 391 U. 5.430（1968）．at 437-8 per Brenna J （deliveri ng theopinion of the Court）．
{18}DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services, 489 U. S. 189（1989）．at 212.
{19}朱应平：《澳美宪法权利比较研究》，上海人民出版社2008年版，第39页。