自20世纪80年代德国社会学家乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中指出我们已经进入了一个与传统社会不同的“风险社会”以来，“风险社会”逐渐成为现代社会的流行话语并形成一种理论体系。受“风险社会”理论的启迪，刑法学领域逐步形成了与传统的“自由刑法”理论相对的“风险刑法”⑴理论，并在世界各国的刑事立法与刑事司法实践中产生了相当大的影响。那么，我们今天该如何理性地看待“风险刑法”理论？我国刑法在控制社会风险的过程中应该扮演什么样的角色？“风险刑法”理论与“自由刑法”理论之间的关系如何？显然，对这些问题的回答将直接影响到“中国刑法学该向何处去”路径的最终选择。笔者下面拟围绕上述几个问题谈谈个人的看法。


一、“风险刑法”理论产生的特殊历史背景描述

　　自“风险刑法”理论创立以来，我国有不少刑法学者开始以“风险刑法”理论为指导来研究我国刑法中的问题。⑵绝大部分学者均把“风险刑法”理论视为反思传统刑法理论的重要工具，主张按照“风险刑法”理论的一些基本原理对我国刑法进行改造，如主张犯罪前置化、法益抽象化、主观要素分离化以防范风险，刑法应扩张以强化民众的安全感，等等。但是，如果我们不冷静地思考我国刑法自身的特点以及特殊的社会背景而盲目地照搬西方发达国家的“风险刑法”理论，那么就有可能带来许多难以解决的问题。因此，我们应该认清西方发达国家刑法学者创建“风险刑法”理论的特殊历史背景。西方发达国家刑法学界关于“风险刑法”的讨论，是由“社会学家贝克关于‘风险社会’的书引起的”。⑶要理解“风险刑，法”的含义，就必须准确地把握乌尔里希·贝克所讲的“风险社会”的特定含义。乌尔里希·贝克所讲的“风险社会”的风险与传统社会的风险具有明显的区别。一般而言，“风险社会”的风险具有以下特征：（1）不可感知性，即“风险社会”的风险不再是人们通过感官可以直接感受到的直接风险，而是潜在的、无法感知的风险；（2）不确定性，即“风险社会”的风险无法依据传统的风险计算方法予以把握；（3）整体性，即“风险社会”的风险是对人类整体的威胁；（4）建构性，即“风险社会”的风险既是现实的，又是非现实的，风险意识的核心不是现在，而是未来；（5）平等性，即“风险社会”的风险以一种整体的、平等的方式损害着每一个人。⑷在此必须指出的是，乌尔里希·贝克提出“风险社会”的论断是基于对西方发达国家“后工业社会”基本属性的描述，而我国当代的社会特征与西方发达国家“后工业社会”的特征并不完全相同。从总体上看，我国目前尚处在从传统的农业社会向工业社会转型的过程中。当然，由于我国已被卷入全球化的浪潮之中，在某些方面也会遇到“风险社会”所面临的问题，因此，也必须勇敢面对与及时处理。详言之，一方面我国所面临的风险既有农业社会的风险，也有工业社会的风险，还有“后工业社会”的风险，是三种风险的叠加，比乌尔里希·贝克所说的“风险社会”的风险更加复杂；另一方面，我们也应当看到我国目前仍处于社会主义的初级阶段，我国基本的社会风险仍然是传统社会意义上的风险。因此，我国不能简单照搬西方发达国家的“风险刑法”理论来解决我国的现实问题，我国刑法在应对我国社会的特定风险时应该坚持有所为有所不为的原则。


二、我国刑法应对社会风险之有所为

　　如上所述，我国在某些方面也面临着“风险社会”的风险，如工业化过程中的生态危机，以现代科技为主的转基因食品安全问题、药品安全问题、核能利用的安全问题等。我国不能等到完成了工业化之后再用高额的代价去处理这些工业化、现代化过程中内生性的现代风险问题，⑸而必须提前处理或者在一定程度上将“风险社会”的风险控制在适当的范围之内。我国刑法在这些方面应当并且也可能有所作为。
　　可喜的是，我国刑法在这些方面已经有所作为。例如，《中华人民共和国刑法修正案（八）》[以下简称《刑法修正案（八）》]对生产、销售假药罪，⑹重大环境污染事故罪，⑺非法采矿罪，⑻生产、销售不符合食品全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪⑼的修改，以及增设“食品安全监管失责罪”等，都是我国刑法对如何规制“风险社会”中风险作出的回应。
　　除《刑法修正案（八）》在规制“风险社会”的风险方面已有的作为外，我国刑法将来还需要继续在控制现代社会的风险方面有所作为。例如，日本最近因地震引起核电站爆炸而导致的严重核污染事故，除已知的人员伤亡以及核辐射导致的可见危害结果外，其潜在的核辐射危害范围、持续时间、危害程度等目前尚难以作出准确的预测，一时间日本福岛核电站危机吸引了全世界的目光。我国也是将核电作为新的能源予以开发利用的大国，对日本的教训务必吸取，在发展核电这种新能源时，不仅应当在技术上适当提高核电能源利用的安全系数与标准，而且应当在包括刑法在内的法律规制上也有所考虑，以杜绝某些地方政府以发展经济为由而违反核电建设中的各种安全性要求，或者人为降低核电建设中的安全系数与标准。一旦出现该种情况，即使尚未造成核电事故，刑法也应该适当地提前予以规制。同理，在转基因、生物技术等食品开发、新药开发中，也应该设立相对严格的风险标准，并在刑法中增设相关的罪名。在这方面，一些西方发达国家已经走在了前列，如西方发达国家的刑法学界已在研究、讨论如何用刑法规制生物医学研究中的人体试验等问题；⑽而日本不久前制定的《克隆技术规制法》明确规定，对于非法的人体试验最高可以处10年有期徒刑。⑾
　　总之，在那些真正具有全球性、整体性、毁灭性特征的现代风险领域，我国刑法应该有所作为。


三、我国刑法应对社会风险之有所不为

　　考察西方发达国家的“风险刑法”理论可以发现，其“风险刑法”的“风险”含义已远远超出了乌尔里希·贝克所讲的“风险社会”的“风险”含义。西方发达国家的“风险刑法”理论将“风险”含义扩大化带来的后果是：（1）“风险社会”下刑法的任务由保护法益转向保护国民的安全感。即用刑法去控制“风险社会”的特定风险被扩展为用刑法去保护民众的安全感，如交通安全、经济秩序安全、社会管理安全、国家安全、财产安全，生命、健康、名誉安全等，所有的违法犯罪行为都可以带上了“风险”的大帽子。（2）“风险社会”下刑法的功能从消极预防转向积极预防。正如德国著名法学家乌尔斯·金德霍伊泽尔所言：“传统的刑法目标——报复、特殊预防和威慑——今天已退居幕后，那个所谓借规范适用的固化为建构法的信赖树起一面旗帜的积极普通预防，成为流行的学说”。⑿并且，德国“风险刑法”的功能转向是整体性的，而不是局部的、补充性的或者是原则性的例外。（3）“风险社会”下犯罪圈的无限扩大。“风险社会”的刑法主要是通过以下方式实现扩张：1）创设新的预备犯。例如，德、日等国的传统刑法原则上不处罚预备犯，但现在这些国家已将诸如盗窃等犯罪的预备或者预备的前阶段行为或帮助行为在立法上加以独立并进行犯罪化。⒀2）创设抽象危险犯。例如，德、日等国的传统刑法以处罚侵害犯为原则，以处罚抽象的危险犯为例外。但在“风险社会”下，基于预防威胁公众生命与健康的危险的需要，危险犯作为重要的犯罪形式大量出现在公害犯罪中。3）拓展行为标准。例如，在德、日等国的传统刑法中犯罪的基本行为方式是作为与不作为，但在“风险刑法”理论下立法上出现了越来越多的持有犯，相对抽象危险犯而言，持有犯与法益实际损害的距离相去更远。而美国刑法学家胡萨克甚至主张，应放弃犯罪的行为要件而以控制原则取代，即只要某人对某事态应该控制、能够控制却没有控制而令其发生就应承担刑事责任。⒁
　　如果说“风险刑法”理论今天已成为西方发达国家主流的刑法理论，那么我国的刑法理论是否也应该向其靠拢？笔者对此持怀疑态度。姑且不论西方发达国家有的学者对“风险刑法”理论所进行的刑法教义学理由上的批判，即使我们认可“风险刑法”理论在西方发达国家出现的必然性、合理性，也不必然意味着我国也要以该理论为依据来构建我国的刑法。相反，我国刑法在规制社会风险方面应该采取谨慎的态度。其理由如下：（1）我国的经济发展水平还没有达到西方发达国家那种较高的程度。虽然我国的国内生产总值（简称GDP）已跃居世界第二位，但人均GDP仍然处于低水平。根据经济基础决定上层建筑的哲学原理，我国刑法保护的重点目前仍然是老百姓的民生问题，而当前的民生问题主要是有尊严的生活生计问题，如就业、上学、社保、医疗、住房等问题。与老百姓的这些基本的生活生计的急迫需要相比，安全感的需要与满足只能退居第二位。因此，以保护安全感为主要目标的“风险刑法”理论在我国目前的形势下仍缺乏移植的紧迫性。（2）我国司法资源配置严重不足的问题在短期内不可能得到根本的解决，这决定了我国不能过快地将犯罪圈扩大化。将某种违法行为上升为犯罪行为的立法成本也许不高，但刑事侦查、起诉、审判、执行各个环节成本的支出是所有的法律手段中最高昂的。有学者在评价《刑法修正案（八）》将危险驾驶行为入罪的问题时指出，由于缺乏相关的刑事司法资源的支持，因此，类似的立法很有可能被空置，甚至可能出现交警不再管、刑警没人管的尴尬局面，如此通过刑法入罪达到提前预防、控制危险驾驶行为的实际效果，反而不如原初用低成本的行政处罚手段好。⒂虽然这一观点是否正确尚有待实践的检验，但该学者关于在犯罪化过程中要充分考虑司法成本的观点却值得我们深思。（3）我国进行刑事法治的时间并不长，对诸如罪刑法定原则、刑法谦抑原则、责任原则、人权保障原则等传统的刑法学原理尚在学习、探索之中，这些法治国的基本理论还没有广泛地深入人心，更多的还是停留在纸面上或学术话语体系中。如果无视上述国情，盲目主张目前在我国全面移植“风险刑法”理论，那么无疑是一种不切实际的做法。因此，我国在未来较长的一段时间内，刑法理论的大体趋向仍然应该以传统刑法原理的贯彻与实践为主，至于“风险刑法”理论充其量也只能用来规制危及人类或者整个社会生存的那一类风险。
　　综上，面对西方发达国家的“风险刑法”理论浪潮，我国刑法学界应该根据我国的具体国情予以谨慎对待，我国刑法在规制社会风险方面既要有所为，又要有所不为。正如英国著名政治家埃德蒙·柏克所言：“审慎，在所有事物中都堪称美德，在政治领域中则是首要的美德……在国家发生的所有变革中，中庸是一种美德，这种美德不仅和平友善，并且强大有力”。⒃
　　
注释
⑴也有学者称之为“危险刑法”．参见[德]罗克辛：《德国刑法学》，王世洲译，法律出版社2005年版，第19页。还有学者称之为“安全刑法”。参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《马克思主义与现实》2005年第3期。
⑵参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期；陈晓明：《风险社会之刑法应对》，《法学研究》2009年第6期；郝艳兵：《风险社会下的刑法价值观念及其立法实践》，《中国刑事法杂志》2009年第7期；等等。此外，2010年11月，中南财经政法大学刑事司法学院专门召开了“风险社会与刑事政策的发展”研讨会，来自全国的30多位刑法专家对“风险刑法”的问题进行了专题研讨，大会共收到20多篇与“风险刑法”有关的论文。
⑶[德]罗克辛：《德国刑法学》，王世洲译，法律出版社2005年版，第19页。
⑷参见赵延东：《解读风险社会理论》，《自然辩证法研究》2007年第6期。
⑸虽然乌尔里希·贝克强调“风险社会”的风险不同于工业社会的风险，但从根源上看，“风险社会”的风险是内生的，是人类在现代化过程中无法避免的组成部分．“它们的基础是现代工业的过度生产。因而今天的风险与危险，在一个关键的方面，即它们的威胁的全球性以及它们的现代起因”。[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第18页。
⑹《中华人民共和国刑法修正案（八）》取消了1997年《中华人民共和国刑法》第141条中的“足以严重危害人体健康”的规定，使得该罪由具体的危险犯变成了抽象的危险犯。
⑺《中华人民共和国刑法修正案（八）》将1997年《中华人民共和国刑法》第338条中的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”，降低了对结果要件的要求．
⑻《中华人民共和国刑法修正案（八）》将1997年《中华人民共和国刑法》第343条中的“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”修改为“情节严重的”，使得该罪由原来的结果犯变为情节犯。
⑼以上两个罪的修改主要是在“对人体健康造成严重危害”的量刑标准之外增加了“或者有其他严重情节的”的规定。
⑽参见程红：《人体试验的刑法分析》，《中外法学》2010年第6期。
⑾参见[日]加藤久雄：《后基因社会“医事刑法”规定新“保护法益”的必要性及其课题》，王晓民译，载林亚刚主编：《武大刑事法论坛》第3卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第312页。
⑿[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《马克思主义与现实》2005年第3期。
⒀参见[日]伊东研家庭祐：《现代社会中的危险犯的新类型》，郑军男译，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第183页。
⒁转引自劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
⒂参见周详：《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》，《法学》2011年第2期。
⒃[英]埃德蒙·柏克：《自由与传统——柏克政治论文选》，蒋庆等译，商务印书馆2001年版，第304页。

【作者介绍】齐文远 中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师。
【文章来源】《法商研究》2011年第4期