【出处】《法学论坛》2011年第4期
【摘要】处于转型关键时期的中国，不仅具有风险社会所具有的一般风险，而且还有贫富悬殊、社会分化严重、国家机关信用下降等独特的重大风险。就如何应对风险，理论上不仅存在全面冒进、固步自封、折衷模糊等几种错误倾向，而且还有强调一般风险，忽视中国特有风险；突出科技发展导致的风险，漠视制度缺陷或真空引发的风险的倾向。客观现实的发展变化、建设和谐社会的客观要求、法权总量最大化的目标、世界刑事政策的发展趋势表明，宽严相济的两极化刑事政策才是应对中国社会风险的恰当选择。
【关键词】社会风险；认识误区；宽严相济；理论创新
【写作年份】2011年


【正文】

　　自风险刑法、安全刑法概念引入我国后，一时间刑法如何应对风险成为学界炙手可热的话题。有人积极倡导，认为刑法当走出传统罪责刑法的窠臼，采用犯罪前置化、法益抽象化、客观归责论等措施积极出击。有人却认为，在刑法中贸然用风险、危险替代危害性原则是非常危险的，因为如果国家借口风险控制这一理由不断蚕食公民自由，那么对自由的过分剥夺会导致整个刑法被毁弃，因而必须坚持传统罪责刑法。还有人主张，刑法的秩序维护机能与自由保障机能是正与正的较量，应将二者并合。每当面对新事物时，通常会出现“保守”、“冒进”、“折衷”三种主张。在笔者看来，就刑法如何应对中国社会的风险而言，无论保守主义倾向还是冒进主义倾向，甚至目前存在的折衷主义倾向都是走进了误区，宽严相济的两极化刑事政策才是应对风险的恰当选择。

　　一、程度特征：中国社会风险的面相

　　要应对风险，首先必须明确我国当前有哪些风险，风险的程度和特征如何。唯有如此，才能做到有的放矢。在笔者看来，除由于科技进步直接导致的恶性交通事故频发、环境污染严重、核泄漏等世界普遍面临的风险外，中国社会的风险至少还存在以下几个特点：

　　（一）总体上风险较大，且比较集中

　　应该承认，随着科技的发展、社会的变革，当今社会风险的规模、性质和程度远远超过了以往任何时代，各国多为如何应对风险所困，整个世界都进人了“风险社会”。但是，较之其他工业国家，中国的社会风险要大得多、复杂得多。原因主要有以下几个方面：第一，中国进行工业化和城市化的时间相当短。中国作为一个拥有13亿人口的大国，要在不到10年的时间走完西方国家200-300年才走完的工业化和城市化进程，各种社会问题难免会集中爆发出来。第二，多种类型的风险并存。与西方成熟的工业国家、市场经济国家相比，我国正处于改革时期，正从计划经济向市场经济、从落后农业国向工业国、从传统向现代转变，“许多发达国家已经经历或者解决了的老问题我们还没有解决，或者还没有完全解决，而新时代又为我们提出了新问题。”{1}因而在中国既存在传统风险，又存在转型风险，还存在现代风险，或者说现代风险、后现代风险同时并存。第三，中国特有的风险较多。由于当代中国正经历着巨大的社会变迁，人与自然、传统与现代、历史与现实、本土文化与西方文明之间的矛盾，以及人与人之间的利益矛盾都集中地表现出来。可以说，与西方工业国家面临的风险相比，不仅中国存在其他国家所面临的普通风险，而且还具有中国自身独特的重大风险，以至当代中国不仅是一个风险社会，而且是一个高风险社会。正因为如此，中国当前对安全的渴望比任何时候都更加迫切，对秩序的认识与理解比任何时候都更加深刻。所以，邓小平才说：“中国的问题，压倒一切的是需要稳定。”{2}

　　（二）贫富差距扩大，出现两极社会的迹象

　　目前，中国的贫富差距异常突出，以下几个方面数据可以说明这一点：第一，基尼系数已超过警戒线。国际上最为通行的反映居民收入差距的指标是“基尼系数”，它表示一定比例的社会成员所拥有的收入占全部居民收入总额的比重，基尼系数越大，反映社会贫富差距越大。按照国际通常标准，基尼系数超过0.4为警戒状态，达到0.6则属于危险状态。据国家发展改革委员会宏观经济研究院常修泽教授介绍，对我国的基尼系数，学界普遍认可的是世界银行测算的0.47，“我国基尼系数在10年前越过0.4的国际公认警戒线后仍在逐年攀升，贫富差距已突破合理界限。”{3}第二，高收入群体与低收入群体的收入相差悬殊。中国经济体制改革基金会国民经济研究所王小鲁副所长经对隐形收入的分析研究后发现，城镇最高收入10％的居民和最低收入10％的居民的收入差距可能在31倍左右，而全国最高收入10％和最低收入10％的居民的收入差距可能在55倍左右。{4}第三，财富过分集中。2010年世界银行公布的调查数据也显示，在中国，1％的家庭掌握了全国41.4％的财富，成为全球两极分化最严重的国家之一。{5}由于贫富分化严重，加之城乡二元结构、农民工问题等社会问题，导致中国主要社会群体（农民与工人）的地位有相对弱化的趋势，而精英群体之间有结盟的倾向，呈现出以占有大量资源的强势群体和拥有大量人口的弱势群体为主的两极社会的迹象。

　　贫富分化、社会分层的危害不仅在于影响和谐社会的建设，更有可能成为社会不稳定的根源，引发严重的社会风险，因为收入差距不合理地扩大在一定程度上引发了底层人群的心理失衡，出现“仇富”现象，进而演变为对社会强烈不满。以群体性事件为例，据2005年中国《社会蓝皮书》统计，2000年以来，中国频繁发生因人民内部矛盾引发的上访、集会、请愿、游行、示威、罢工等群体性事件，数量多、人数众、规模大。从1993年到2003年间，中国群体性事件数量已由1万起增加到6万起，参与人数也由约73万人增加到约307万人。近几年，群体性事件不仅没有减少，反倒有愈演愈烈的趋势。如2008年贵州的“瓮安事件”、2009年湖北的“石首事件”都是规模较大的群体性事件，有专家进而预言，未来10年群体性事件是社会稳定的最大威胁。{6}群体性事件数量增多，规模扩大的深层根源应该说与贫富分化、社会分层有直接关联。

　　（三）国家机关的公信力有所下降

　　国家机关代表国家履行公共管理职能，理应具有较高的公信力。国家机关的公信力有赖国家机关工作人员恪尽职守，无私心地积极履行职责。詹姆斯·福里斯特尔说：“政府工作的困难在于它不仅必须干得很好，而且必须让公众相信它干得很好。换句话说，能力和表现都是必要的。”{7}然而近年来，由于少数国家机关工作人员官僚主义、徇私枉法、贪污腐化、弄虚作假等行为的恶劣影响，导致国家机关的公信力有所下降。具体而言，导致政府公信力下降的原因主要有以下几个方面：一是少数地方政府搞形式主义。尽管建极度奢华的政府大楼、搞劳民伤财的政绩工程或民怨沸腾的强制拆迁等不是普遍现象，却屡屡触动着国民朴素的神经，以致国家机关在人民心目中形象有了污点。二是在改善民生福社、关心民众疾苦方面作为不够，欠帐较多。让普通人不敢问津的高房价、日益严重的城市交通拥堵等，使人们的幸福感指数大大降低，也使他们对政府管理能力的信任度明显下降；再如医疗资源过度集中在城市，占总人口70％的农村人口仅享有20％的卫生资源，87％的农民完全靠自费医疗；1995年至2005年，我国民政事业经费年平均支出仅占国家年平均基础设施建设经费投入的0.17％，由此导致福利院、养老院等民政基础设施数量不足、条件简陋，救灾救济标准与救助需求差距增大。{8}三是司法不公的丑闻时有发生。佘祥林案、赵作海案等重大鲜活的错案；文强等司法腐败、警黑勾结的反面典型，尽管都是个别现象，但却一次次强烈地刺激着国民纯朴的思想，从而使民众对依法治国向往的信心有所动摇。“如果执法者没有积极遵守法律，如果执法者贪赃枉法，遵守法律就不能成为每个人的最优选择。”{9}正因为司法活动的公信力在民众心中日渐下降，所以当出现纠纷时，当事人就不愿将自己的问题诉诸司法程序，而是选择上访。于是，上访的群众越来越多，以致信访渐渐成为一个突出的问题。四是个别政府部门公布的数据可信度不高。[1]政府公信力下降至少潜在两方面的风险：一方面，即使政府说的是真话，老百姓有时也不敢相信；另一方面，增加民众的无助感，从而导致一些人小题大作发动群体事件，以发泄对政府的不满。

　　更为重要的是，中国不仅存在众多风险源（产生风险的因素），使得风险大量涌现，而且存在多种使风险放大的因素，这些因素增加风险的危险性和危害性，并产生连锁反应生成新的风险。具体而言，这些因素包括：(1)人口规模大、密度高，一旦风险发生会威胁到更多生命；(2)国民整体文化水平不高、科学素质不强，面对风险更容易被误导并做出非理性行为；(3)包括人口、物质、信息、资本等在内的社会要素的流动急剧增加，推动了风险的传播；(4)社会信任危机，不利于共同体感的建构；(5)市场、公民社会等现代治理机制正在形成之中，还存在诸多的缺陷，容易直接产生或诱发新的风险；(6)虽然国家在动员资源、整合社会、规范市场方面拥有一定的权威性，但治理结构不合理，管理模式落后，不利于风险的分散以及责任的分担；(7)快速的现代化大大提高了自然的“人化”程度，使本来就因为人口过多而脆弱的生态环境更容易被破坏。{10}

　　二、误区偏见：刑法应对社会风险存在的问题

　　由于刑法是强制力最强的控制工具，往往成为控制风险的直觉选择；同时，刑法又处于保障法的地位，要遵循最后手段原则，面临危机四伏的风险，刑法到底应该以何种姿态出现，理论上众说纷纭。笔者以为，目前至少必须警惕以下几个误区。

　　（一）全面出击的冒进主义倾向

　　众所周知，刑法具有秩序维持机能。在风除无所不在的风险社会，刑法的这一机能受到了一些学者关注，更受到统治者的特别青睐，他们希望通过有目的地系统使用刑法达到控制风险的目标。于是，刑法全面出击的冒进主义观念为某些学者所支持。如德国学者乌尔斯指出，刑法应根据社会状况的变动而变动，应通过对危险的禁止来实现安全，把安全刑法作为保证风险社会稳定的基本前提。{11}在中国，冒进主义倾向有更多的支持者。如有学者认为，“在现今的风险社会中，毫无疑问，对安全的追求比以往任何一个时代都更加迫切，安全应当在法律制度的三个基本价值序列里被给予较之以往更多的关注。”{12}甚至有学者提出，刑法从传统罪责刑法向风险社会的安全刑法转向是社会的必然。{13}

　　在笔者看来，冒进主义倾向的根源有两个：一是社会本位思想；二是大众情感的影响。社会本位思想将社会利益置于突出位置，认为国家不仅要保护国家利益，更要保护社会利益；个人是社会的人，只有保护社会利益才能保护个人利益，故社会利益优于个人利益。由于风险社会的风险具有广泛性、不确定性、破坏严重性的特点，给社会利益造成了严重威胁，所以刑法应当积极主动出击，以防范风险。另外，当今社会，大众情感也是影响立法和司法的一支重要力量。由于电视、报纸、互联网等大众媒体空前普及，大众情感极大地左右着刑事政策。结果刑事政策的焦点从犯罪人（即犯罪原因）转移到被害人（即犯罪结果）和潜在的被害恐惧感，并以刚刚发生的事件为基础。“后现代社会的刑事政策由政治体制所支配，目标在于始终代表大众情感，随时为每一个人提供充足的保护和安全感（即自由）。”{14}每当恶性案件发生后的应急立法、报复性立法就是这种原因的结果。

　　冒进主义倾向的自然结果便是，决策者偏好创设新罪名、加重刑罚带来的政治上的象征性后果，给人以问题已被认真对待且已适当处理的印象。实践中，对由不当行为激发的公众怒气，常见的政治反应便是应急性或报复性的刑事立法。这种立法的目的通常只在于舒缓公众的怒气、安抚公众和恢复司法体系的可信度。{15}然而，国家是否有权力这样做，刑法全面出击是否能够给民众带来最大的福利，是否有助于改善民生，很值得怀疑。不仅如此，冒进主义将会导致犯罪圈不断扩大，重刑化的趋势将不可避免。

　　（二）固守传统理论的保守主义倾向

　　可能是法西斯主义造成的巨大灾难给人们心灵留下的阴影还没有抹去，也可能是过去一直强调刑法的自由保障机能而造成的思维惯性仍在发挥作用，就刑法应以何种姿态应对风险社会的风险问题，不少学者表现出了固守传统刑法基本原则的倾向。德国学者罗克辛明确指出：在借助刑法与风险作斗争时，必须捍卫法益关系和其他法治国的基本原则；在无法这么做时，刑法的介入就必须停止，刑法的空间只存在于风险决定能够公平地归咎于个人的场合。{16}在我国，也有不少罗克辛思想的追随者。如有学者认为，强调公民的自由权利更为重要，因为在风险社会中以安全为由侵犯公民的自由的可能性大大增加。如果国家借口风险控制的理由不断蚕食公民自由，那么对自由的过分剥夺会导致整个刑法被毁弃。{17}在保守主义者看来，在刑法领域中贸然用风险、危险替代危害性原则是非常危险的。以保护公民自由权利为己任的罪责刑法在当今社会并未过时，相反，在风险社会要求加强社会管理和控制的背景下，强调公民自由权利显得更为重要。在一个强调危险控制的社会，个体自由的保障越来越让位于危险的管制，危害性原则对国家刑罚权的功能逐渐由限制变为扩张，它不再用来保障个体的自由，而成为保护法益的有力工具。

　　保守主义倾向的思想根源是个人本位思想和刑法谦抑精神。个人本位思想认为，人的存在本身即是目的，为了个人的生存与发展，必须尽可能少地限制个人自由，尽可能多地限制国家权力。代表国家权威与规制的刑法，也应当限制处罚范围。由于风险刑法不是将个人自由而是将防范风险放在首位，与个人本位思想格格不入，自然受到排斥。刑法谦抑精神则要求，立法者应当力求以最小的支出即少用甚至不用刑罚而采用其他刑罚替代措施，来获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种制造风险的行为，足以防范风险，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法，就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益的，就不要规定较重的制裁方法。简言之，刑法作为一种最严重的制裁措施和难以弥补性，应坚持最后手段原则。然而，风险刑法主张刑事干涉的普遍性和刑事处罚的前置化，要求刑法从扮演对法益侵害的事后处理角色，转为以预防功能为主的事前主动角色。这与刑法的谦抑精神明显相悖，因而受到了保守主义者的抵触。

　　德国诗人歌德曾经说过生命之树常青而理论是灰色的格言，其中含有理论必须与时俱进的意思。而从哲学上讲，真理只是相对的，世间没有永恒不变的真理。诚然，罪刑法定原则、法益保护原则、罪责原则等这些刑事责任基本原则，曾经为束缚肆无忌惮地践踏公民自由的权力立下了汗马功劳，在特定时期应奉为真理。但随着时代的发展，这些原则也需要发展，如罪刑法定原则最初表现为法绝对不得溯及既往，但后来却发展成允许适用有利于被告的事后法。由此可见，不根据社会需要发展和丰富理论，一味地恪守传统，就会落入顽固不化的俗套，最终会成为新的刻舟求剑寓言。

　　（三）折衷方案的模糊倾向

　　追求折衷是大多数人的偏好，不仅因为其锋芒不露，不易受到批判，更在于折衷避免了极端，容易被接受。就刑法如何应对风险，不少学者也表现出了折衷的倾向。大致而言，折衷观点可以归为两类：第一类是自由保障与秩序维持并重（并合）的折衷观点；第二类是带倾向性的折衷观点。持第一类折衷观点的学者中，有人主张自由保障与秩序并重，认为自由和秩序两大价值之间任何一方均无绝对的优先选择权，不能出现舍此取彼的情况，应在二者之间寻找一个平衡点来缓解和协调彼此的紧张关系。{18}而另一些学者主张自由保障与秩序维持应并合，认为人权保障与社会安全（秩序维持）都是刑法应当具有的价值追求，二者之间是正与正的较量，而非正与不正的较量，不能提升一方价值而牺牲另一方价值，因而应以可责性为前提，以需罚性为必要，以求消解人权与安全价值在风险社会中的矛盾紧张，甚至互相伤害。{19}第二类折衷观点中，有人认为，自由保障与秩序维持之间是原则与例外的关系，主张刑事责任基本原则对任何立法与司法决策都有直接约束力．；背离原则而将某种状态、意图、不作为、危险犯、欠缺犯意的行为等予以犯罪化的做法，都需要提供特别的理由。{16}而另一些学者主张，虽然我们面临风险社会的冲击，但以保护公民自由权利为己任的罪责刑法并未过时，因为罪责刑法体现了刑法的法治原则，代表着刑法的本质目的。同时，面对风险社会带来的诸多问题，应当在坚持罪责刑法的框架内发展刑法。刑法对风险的提前介入应坚持刑法谦抑精神，对风险进行甄别，将公认的、具有严重危险的风险进行规制，而把为了社会的发展必须容忍的风险排除在外。{20}

　　不可否认，现实生活中不少难题的解决应当选择折衷方案，但面对本文所涉及的问题时折衷方案无疑是不可取的，甚至是不可能的。在笔者看来，第一类折衷观点值得商榷。首先，自由和秩序的确都是刑法应当具有的价值，是正与正的较量，但这并不意味着两者总是要并驾齐驱，完全有必要也有可能在某些时候、某些方面强调一方，而在另一时期、另一方面突出另一方。其次，在具体问题上很难甚至不可能同时兼顾自由与秩序这两种价值，必须做出取舍。自由和秩序的关系与报应和预防的关系不同，报应与预防是同向的，在对犯罪人实行报应的同时可以实现一般预防和特殊预防，因而报应刑论与目的刑论可以并合，形成并合论。但自由与秩序是异向的，前者要通过限制国家权力来实现，后者则要扩大国家权力才能完成，不能并合，只能妥协。再次，第一类折衷观点仅提出要对安全和秩序两种价值并重或并合，没有进一步提出如何并合、如何找到那一个平衡点。说明该观点仅是某些学者直觉性的思考，而对这种观点是否可行，以及是否具有可操作性缺乏深入地分析。

　　第二类折衷观点实际上倒向了保守主义倾向。不管强制自由与秩序之间是原则与例外的关系，还是认为传统罪责刑法并未过时，不难发现，持这种观点的学者骨子里仍然仅有传统罪责刑法的思想，因为他们要么只允许罕见的例外，要么只同意在罪责刑法框架内发展刑法，以防范风险。由此观之，这种观点貌似折衷主义，实则倒向了保守主义倾向。

　　（四）片面强调技术风险，忽视制度风险和中国特有的风险

　　除上述三种误区外，就刑法应对哪些风险采取积极措施，我国刑法学界至少还存在以下几个方面的误区或片面认识：第一，突出世界共有的一般风险，忽视中国特有的风险。贝克认为，中国社会风险的主要部分是信任风险。任何一个社会制度得以维护都需要有不可或缺的两种关系：一是法律关系，二是伦理的信任关系。这两种关系不仅是市场经济存在的灵魂，而且也是社会经济发展最根本的动力和保障。政府与公民关系建立在委托人对代理人行为的信任基础之上。政府信任指的是具有相信政府的个别管理者不会做出伤害自己的事情和公正提供优质服务的信心，是通过对个别管理者的直接依赖达到对政府的间接依赖，最终对政府产生一种远景预期。{21}第二，强调风险的个人化、个别化，忽视风险的宏观性和遍在性。目前，刑法学界对于风险社会理论的解读不尽准确，至少有些片面。一些人往往是从自己熟悉的刑法专业出发，深陷在刑法学的知识话语结构之间而不能自拔。将风险社会理论简单地理解为风险个人化、个别化，与个人行为的危害可能性、人身危险性或者危险状态相连接；忽视风险的遍在性、互动性，无视在社会组织、结构、制度等更重要层次的社会风险，而单纯依据行为—行为人的思路，强调个人风险、行为风险。第三，强调科技发展直接带来的一般风险，而较少关注制度引发的风险。检索近年来发表的有关风险刑法、风险社会的论文，不难发现，刑法学者在讨论犯罪前置化、法益抽象化、行为拟制化、客观归责论、积极预防等风险刑法问题时，主要集中于环境污染、食品安全、核辐射科技发展带来的一般风险，而较少关切制度引发的风险。事实上，前文的分析表明，由于我国处于转型期，正在泛城市化的发展阶段，由制度真空和制度缺陷引发的风险异常突出，对这些风险更应给予足够的重视。

　　三、宽严相济：风险社会的刑事政策选择

　　在笔者看来，风险社会的刑法既不能固守传统地保守，又不能抛弃传统地冒进，也不能模棱两可的折衷，而应该坚持有进有退、有所为有所不为；该严则严、当宽则宽的两极化刑事政策。即在风险社会，对制造严重风险的行为刑法应当严、应当进，以防范风险；对轻微犯罪刑法应当宽、应当退，以促进社会和谐。

　　（一）社会生活的发展变化需要宽严相济的两极化刑事政策

　　贝卡里亚指出：“刑罚的规模应该同本国的状况相适应。在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感。为了打倒一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。但是，随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。”{22}贝氏这段话导出了刑事政策的一个基本观念：刑法介入社会的深浅应与社会的实际情况相适应，尤其应考虑民众的感受。正因为如此，刑法的结构，即各种刑法规范的配置及刑罚的强弱应根据社会环境和现实需要进行调整。随着科技的飞速发展，社会生活的快速变革，全球化的不断深化，现在出现了恶性交通事故频发，环境污染愈演愈烈，药品与食品安全事故大量出现等前所未有的，不可预料的可怕性风险，以致防范风险成为当今社会的首要问题。面对民众对安全的渴望，刑法作为强制力最强的工具，不可能置身事外，不可避免要发挥积极作用，以防范风险。于是，雅科布斯教授所倡导的积极一般预防理论成为畅销产品，各国纷纷对刑法进行调整，犯罪前置化、法益抽象化、客观归责论等各种积极措施粉墨登场。我国也不例外，近几次的刑法修正案充分表明，中国刑法在风险防范上正有发挥积极作用的趋势。

　　另一方面，随着人道主义精神的深入，刑法的人道化、刑罚的轻缓化成为不可逆转的趋势。在“宽松的刑事政策”影响下，各国刑法对初犯、偶犯采用了更为轻缓的刑罚，大量适用缓刑，甚至采用非刑罚的处罚方法，出现了刑罚轻缓化的趋势。{23}尤其是近代以来，在刑事立法的人道主义倾向和非刑罚化倾向的影响下，各国在反对重刑、废除残酷刑罚方面，无论在刑法理论领域还是在实践中都占主流地位。在刑罚轻缓化的大趋势的影响下，我国刑法对老年犯罪、少年犯罪有从轻发落的要求，以体现人文关怀；对轻微犯罪、无被害人犯罪、偶发犯罪、过失犯罪有宽大处理的需要，以便他们顺利回归社会。可见，宽严相济的两极化刑事政策成为了必然的选择。

　　（二）实现法权最大化要求宽严相济的两极化刑事政策

　　法权具有二元性，既包括权利，又包括权力。在处理国家与个人关系的问题上，要没有边界的权利本位，任意挤占权力应掌控的空间，牺牲正当权力片面追求权利最大化的倾向，又要反对权力没有边界的权力本位，社会生活中不论出现什么问题，扩张权力和强化权力的运用成为社会最常见和最普遍的应对方式，而要以法权为本位，即权力权利的统一体为中心。法权体位要求，一定国家或社会以谋求法权总量最大化为根本原则来形成法律体系，以是否有利于法权总量最大化为基本衡量准则来具体适用法律。按这一原则或准则，不论创制法律还是实施法律，都要以法权为中心的。一般来说，适应实现法权总量最大化的最优法权结构在不同时期、不同国家是不一样的，各国可以而且应该根据自己的具体情况来确定最适合自身发展的法权结构。{24}以权力为本位意味着国家主义的极端，以权利为本位意味着自由主义的极端，只有以法权即权力权利的统一体为本位，才能实现法权总量最大化。具体到刑法领域，就是自由保障与秩序维护（防范风险）之间，既不能以风险防范为中心，采取社会本位而进行全面冒进，又不能以自由保障为中心，采取个人本位而保守传统，而应该以自由保障与秩序维持的统一体为本位，以是否有利于法权总量最大化为基本衡量标准，确定在哪些领域、哪一时期突出秩序维持，在哪些地方、哪些时段强调自由保障。在风险社会语境下，风险防范问题日益突出，刑法机能应当从倚重于自由保障向防范风险做一定的倾斜，加重刑法在防卫社会中的筹码，才能实现法权总量最大化。更言之，应根据风险社会风险防范的需要，及民主社会公民权利保障问题不再那么突出的实际，完全有必要也有可能调整刑法的社会防卫机能与权利保障机能的比重，实现法权总量最大化。例如，“9·11”事件发生以后的初期，恐怖主义成为美国社会最大的威胁。在反恐怖问题上，美国即时颁布了《爱国者法》，调整了秩序维持在法权结构中的比重，《华盛顿邮报》的民意调查显示，2/3的美国人愿意放弃自由权利来中止恐怖主义。{25}说明大多数美国民众愿意以自由来换取安宁，这样调整适应了预防恐怖主义威胁的需要，实现了法权总量最大化。因此，面对风险社会，我们应该跳出自由保障与风险防范的纷争，一切以实现法权总量最大化、社会福利最大化为目标，因时、因势、因域对严重制造风险的行为从严，尽可能地维护社会秩序；因罪、因人、因情对轻微犯罪或特定种类的犯罪人从宽，充分扩大自由，只有这样的法权结构，才能实现法权总量最大化，达到自由保障与风险防范的最优配置。

　　（三）实现社会和谐呼唤宽严相济的两极化刑事政策

　　前文有关中国社会风险的分析表明，处于转型关键时期的中国不和谐因素特别多，实现社会和谐成为党和政府现阶段的首要任务之一。一方面，中国已经进入风险社会，甚至高风险社会，防范风险成为促进社会和谐的重要一环。如果食品安全问题不断、官场腐败不正之风盛行、[2]交通恶性案件不绝于耳等风险行为猖獗，社会分层将会加剧，民众的焦虑和恐惧感将会上升。因此，刑法必需对影响社会和谐的风险行为采取高压态势，甚至对制造严重风险的行为刑法提前介入，施以重刑。另一方面，和谐社会要求注重人文关怀，高度关注个人的价值和尊严、生存与生活、命运与前途，修复犯罪人和社会的关系，减少社会对抗。这就要求对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，以及未成年犯、老年犯等特殊群体的犯罪人处罚从宽。只有这样，才有利于帮助犯罪者更生和重返社会，体现刑法的人道性、宽容性，促进社会和谐。一部过于严厉的法律，必然让社会充满报复氛围，从而堵塞了一些人悔过自新的机会，甚至让某些人铤而走险，这显然不利于社会的和谐。因此，为防范风险不能全面冒进，不能一味地重刑。而一部过于轻缓的法律，也无法教育犯罪者本人，无法震慑那些潜在的犯罪者，无法抚慰受害者和维护社会秩序。因此，轻刑化作为刑罚发展的总体趋势不能取代对某些犯罪适当加重刑罚，在某些领域适当进行犯罪化，以适应防范社会风险的需要。法律只有该严则严、当宽则宽，宽严相济，才能在保持刑罚威慑力的同时，又体现人道，给人以出路，让社会更加和谐。概言之，减少社会不和谐因素，缓解社会冲突，防止社会对立，充分发挥刑罚有效预防犯罪，保障社会秩序的目的需要宽严相济的刑事政策。

　　（四）社会资源的有限性决定只能采取宽严相济的两极化刑事政策

　　不可否认，在风险社会防范风险需要刑法有所作为，但社会资源是有限的，全面出击的冒进主义不仅有将国家引入极端的国家主义的风险，而且社会资源也将难以为继，不利于实现社会福利最大化。因此，在对制造严重风险的行为从严的同时，必须对轻微犯罪从宽。对轻微犯罪轻刑化、非犯罪化处理的意义在于：第一，可以集中有限的社会资源对付严重犯罪及制造严重风险的行为，因为不分青红皂白地一律从重处罚，整个社会将不堪重负。第二，被从宽处理的行为，一般都属于社会能够最大限度容忍的非刑法制裁行为，对轻微犯罪从宽处理，不仅不会对社会造成较大的冲击，而且还体现了刑法宽容的一面。第三，可以减轻社会的压力。对某些轻微犯罪行为从宽处理，一方面会增加社会的“排气孔”与“安全阀”，部分解决社会异质能量的过分聚集，从而减轻社会压力。有学者认为，安全阀机制就是不同社会主体之间的功能联系和沟通渠道，功能联系是安全阀协力部分，功能联系越紧密，抵制激烈对抗性冲突的能力就越弱；沟通渠道是排气孔部分，沟通过程既是宣泄不满、敌意的过程，又是自己和他人审视某种不满、敌意、要求的合理性过程。{26}只有对危害性较小的犯罪依据实际情况予以刑罚轻缓化、非犯罪化或执行的开放化，节约司法资源，才能集中有限的资源对付严重危及社会安全的风险行为和严重犯罪。

　　（五）世界刑事政策的发展趋势表明应当采取宽严相济的两极化刑事政策

　　当前，世界各国刑事政策的趋势是两极化，也就是所谓“轻轻重重”。日本著名刑法学者森下忠指出：第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着所谓“宽松的刑事政策”和“严格的刑事政策”两个不同的方向发展，这种现象称为刑事政策的两极化。所谓“宽松的刑事政策”，一方面是为了改善犯罪者更生和重返社会的条件；另一方面也是为了减轻执法机关的负担，特别是避免刑事设施和矫治设施人满为患的现象，而采用微罪处分、缓期起诉、保护观察等非拘禁的刑事处分来代替自由的开放处遇政策。“严厉的刑事政策”是指对恐怖主义犯罪、毒品犯罪、恶劣的经济犯罪采取严厉的管理和处罚措施。{27}两极化刑事政策是对犯罪现象发展变化的反应。上世纪80年代以后，严重犯罪呈现出大幅度增长的趋势，特别是毒品犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪和严重暴力犯罪等严重犯罪呈高发趋势；轻微犯罪呈现出相对趋缓的趋势。{25}92-93进入风险社会以后，防范风险成为现实难题，需要刑法发挥更积极的作为。受司法资源有限性的限制，以及轻刑化大趋势的影响，刑法要想在风险防范方面有所作为，就必须在传统轻微犯罪领域进一步撤退。因此，可以预见，两极化的刑事政策将长期存在并得到加强。

　　我国奉行的宽严相济的刑事政策就是两极化刑事政策在中国的具体化。近年来，宽严相济的刑事政策在刑事立法和司法领域不断得到贯彻和加强，历次刑法修正案就是一个很好的例证。以《刑法修正案（八）》为例，至少在以下几方面体现了从严的精神：一是完善了黑社会性质组织犯罪的法律规定，加大了惩处力度；二是扩大了特殊累犯的范围，对实施黑社会性质组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯的，也都以累犯论处；三是对一些严重制造风险的行为进行了入罪化，如增设了“危险驾驶罪”、“恶意欠薪罪”、“非法买卖人体器官罪”等；四是降低了销售假药罪、环境污染罪、寻衅滋事罪等罪的入罪门槛；五是将有期徒刑上限提高到25年。同时，修正案在以下几个方面体现了从宽的精神：一是对未成年人罪犯体现了特有的关怀，如对犯罪时不满18周岁的人不作为累犯；“未满18周岁的人犯罪被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务”；对不满18周岁的人犯罪，只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑。二是对老年犯罪人表现了特有的宽容，如“对已满75周岁的人，不适用死刑”；“已满75周岁的人犯罪，只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑”。三是取消了10多个罪名的死刑。四是一定程度上放宽了假释条件等等。由此可见，在风险社会中，对严重制造风险的行为和重大犯罪人，采取严厉的刑事政策；对于不需要严惩或者有自觉向善可能的犯罪人，采取宽缓的刑事政策，这是世界的趋势，也是我国现实的选择。

　　四、结语：理论应当具有与时俱进的品格

　　人们往往容易犯一种错误，总喜欢追求不切实际的新东西，却不知道自己拥有的才是最好的。在风险社会刑法应以何种姿态出现的问题上，不少学者也为这种毛病所困扰。实际上，只有走出误区，才会发现尽管宽严相济的两极化刑事政策不怎么时髦，也不怎么花哨，但可能是最恰当的。因为选择宽严相济的两极化刑事政策作为刑法应对风险的指南，是建设和谐社会的现实需要，也是社会资源有限性的必然结果；是法权理论在刑法上的具体化，也是世界大势所趋。

　　人类社会的每一次重大变化，都会促使刑法理论发展变化。在专制社会里，刑法具有干涉性、恣意性、身份性和残酷性的特点，国家权力恶性膨胀，公民权利无限压缩，个人与国家的关系处于一种紧张状态。{28}在这种背景下，保护公民权利成为最突出的问题。为了限制国家权力的恣意，保护公民权利，于是产生了以自由意志、行为主义、报应刑、一般预防为主要内容的古典学派。到了19世纪中叶，自然科学的发达与技术的进步引起了产业革命，由原来的农业国转变为工业国，出现了工人阶级与资产阶级的对立、大众的贫困化、失业人群泛滥、家庭崩溃等社会问题，导致犯罪率上升，累犯、常习犯、少年犯激增，古典学派的理论显得无能为力。新的社会现实导致古典学派的没落，出现了以行为人主义、社会责任论、改善刑、特殊预防为主要内容的实证学派。正所谓世异时移。当今社会正从传统社会走向风险社会，现代国家所面临的首要问题已经不是物质匮乏，而是风险前所未有的多样性，以及风险所造成后果的严重性。{21}而传统的罪责刑法面对法益侵害所做出的只是一种事后应对，当面对风险社会的挑战时往往显得力不从心，无法满足风险社会中人们对安全价值的需要。因而，不能固守传统，刻舟求剑，必须发展传统理论，在传统理论的基础上创新，与时俱进，跟上时代步伐。应该坚信，有风险就有机会，积极应对风险必定出现重大理论创新。




【作者简介】
齐文远，单位为中南财经政法大学。


【注释】
[1]如国家统计局前公布的2009年全国70个大中城市的房价涨幅为1.5％，而随后不久，国土资源部下属中国土地勘测规划院全国城市地价监测组发布的研究报告显示，2009年全国住宅平均价格涨幅达25.1％，两者相距甚大。参见《国土部数据和统计局打架：09年房价涨25.1％为9年来最高》，载《东方早报》，2010年3月31日。
[2]据不久前报道，湖南一科级单位超百人贪污受贿，领导采取“集体决策”方式为班子成员及中层干部牟取非法利益。参见：《湖南科级单位集体贪腐续：节日红包用纸箱装》，载《新京报》2010年11月23日。另据中评社北京2010年11月21日讯，2005年到2009年6月，全国被判处有罪的职务犯罪的被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7％。参见：《为何职务犯罪七成犯罪人不坐牢》，载《中国评论月刊》网络版，2010年11月21日。


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