【摘要】目前我国刑事法应对风险社会的常规举措一般表现在以下三个方面：一是立法上的有所侧重，如危险犯的适量设置，罪质脱离罪量的束缚，某些犯罪成立标准有所前移，从犯脱离共同犯罪而单独成罪；二是“合目的性”解释逐渐成为刑法解释的主流观点和最终归宿；三是刑事立法、司法解释中推定理论的积极适用。

　　【关键词】风险社会；刑事立法；合目的性刑法解释；刑事推定

　　【写作年份】2010年

　　【正文】

　　一、问题的提出：风险社会的客观存在与刑事法的“作为义务”

　　（一）风险社会的客观存在及其特点

　　德国著名社会学家乌尔里西·贝克指出：当代社会学研究表明，工业社会经由其本身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。分析贝克教授的这一论断我们可以发现，以科学进步为典型代表的工业社会本身造就了巨大的物质财富，为人们提供了传统农业社会所无法想象的物质便利，使人类从自然力的奴役状态中逐渐摆脱出来；但是，这种以科技进步为典型特征的社会形态也创造了众多新生的危险源，导致许多技术性的风险日益扩散，诸如核辐射、转基因食品等事件不断见于报端。事实上，现代社会的风险威胁远不止于这类技术性的风险，还存在与人们日常生活息息相关的“社会生活性风险”，比如艾滋病、环境污染、交通事故等以及由于犯罪行为人基于某种动机或者目的而实施的各种犯罪行为，如侵犯公民个人信息犯罪、生产销售有毒有害食品、假冒伪劣药品犯罪、利用电子病毒破坏计算机信息系统犯罪、毒品枪支有组织犯罪等等，这些技术性风险、社会生活性风险以及犯罪威胁风险等均是现代社会风险的内涵概念。英国学者安东尼·吉登斯教授从社会学研究的角度将风险社会定义为“所谓的风险社会，并非仅限于环境与健康风险，而且包括当代社会生活中一系列相互交织的变革：职业模式的转换、工作危险度的提高、传统与习俗对自我认同影响的不断减弱、传统家庭模式衰落与个人关系的民主化。”从吉登斯教授的社会学定义中，我们可以分析推测得出，现代风险社会的风险不仅来源于已经为大多学者所重视的环境与健康领域，更应该引起我们重视的应该是在社会变革中由于职业转换、工作强度提高、自我认同程度减弱等原因引起的社会特定群体为寻求平衡而实施的各种危害社会公共安全的违法犯罪行为。

　　与传统社会“天灾人祸”式的风险不同，现代社会的风险往往更具有不可预测性和不可控制性。当然这里不是说传统社会的风险具有可预测性和可控性，而是说传统社会风险的后果具有可预见性和可控性，譬如火山地震泥石流等自然灾害性质的风险事故一旦发生后，其危害后果一般来说可以预测、控制；但是在现代风险社会来讲，风险有时会依附、内置于一定的合法载体，在其没有发生危害社会的后果时一般不易被发觉，发生危害社会的后果以及后果的程度一般不能为人们所预测控制。比如行为人利用电子病毒破坏计算机系统，在没有造成具有影响力的危害后果时一般不会引起人们的关注，但是一旦造成危害后果，就会脱离包括行人的控制，因为电子病毒在传播扩散的过程中会衍生出来诸多变种，危害性极大。除了后果程度的不可预测和控制外，现代社会风险特质还表现在以下几个方面：一是风险的人为化。随着人类活动能力的加强和活动范围的扩大，其正确或者错误的决策与行为必将成为风险的主要来源，人为风险超过自然风险已经成为现代社会风险呈现出来的趋势。二是风险影响的后延性。在空间维度上，风险已经远远超出地理边界和文化边界，逐渐呈现出全球性的特点，如2008年的全球经济危机已经波及到世界绝大部分国家和地区；在时间维度上，现代社会风险不但“恶在当今”而且“险及后世”，如核辐射的危害后果足以延续百年。三是风险影响途径的不确定性。现代风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测，它们往往超出人类感知的范围，在人类认识能力之外运作。对于现代社会风险的危害，有学者更进一步指出，“现代社会风险不仅包含了对人身和财产的损害，也也包括对公众心理的影响以及社会秩序的破坏，不仅带来直接的损失，也会造成间接的、潜在的甚至目前还难以为人类所发觉的威胁。”

　　（二）刑事法应对风险社会的“作为义务”

　　通过对刑事立法完善过程进行学术史的考察可以得出，现代社会刑事法的完善、扩展归因于两个方面的因素：根本的原因是相对稳定的刑事制定法与不断变化发展的社会尤其是现代风险社会的急剧嬗变所带来的社会防卫渐现薄弱这一社会客观现实的矛盾；具体的原因是其他各部门法规制本部门领域违法行为的无力甚至失败状态的普遍存在。以民商经济法律法规为例说明：对于侵犯知识产权、老鼠仓等违法乱纪的现象，我国《民法通则》、《反不正当竞争法》、《证券法》等部门法均对其有规范性的规定，但是民商事的制裁手段远远不能满足社会公众对于建设公平、有序市场经济秩序的期待。仅仅依靠诸如停止侵害、赔偿损失、恢复原状性质的制裁措施惩罚不法分子是不够的，因为不法分子的违法成本与违法收益之间落差过大，行为人有时甚至会以“铤而走险”的“勇气”积极追逐巨额的非法利益。此时，基于社会防卫思想和目的，刑法对此类行为就应当有所反应，承担起“作为义务”，将其纷纷归罪，以刑事法的强大威慑力甚至刑罚手段强制性的规范、惩罚不法分子的犯罪行为。虽然现代刑事法学的发展离不开人权至上、人权保障、程序正义等进步思想的推动，但是在现代风险社会的大背景下，无论人们对于权利保障功能寄予多大的期望，刑事法的社会防卫、秩序保护的功能注定要成为主导趋势。

　　站在刑事法本身所固有的社会保障机能的角度论证，待风险成为现代社会一种最为显著的特征后，刑事法治在某种意义上也就逐渐蜕变为一项规制性的管理事务。美国学者Kadish在审视美国刑法20世纪50年代的发展历史时所观察到的现象，即“用刑法制裁道德过错的做法已经衰微，将刑法用作规制性工具的做法则大为增加”也说明了这个问题。具体言之，作为现代社会风险控制机制中的重要组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为了控制风险而进行威慑。美国另一位著名的刑法学家Robinson也指出，现代社会中刑事司法体系不可避免的实现了从惩罚到预防的转换。波斯纳依据风险社会与刑法的关系则进一步指出，“也正是威慑促成行为主义进路对现代刑法的掌控，最终使精神状态在刑法中的作用日渐减少”。综上，归因于对现代社会风险预防与控制的目的，刑法功能的角色已经开始或者正在由以报应主义为特征的惩罚机能向以功利主义为导向的威慑机能转变，这种转变既不是对正统刑法理论的背弃也非屈就于现实社会的被动接受，而是刑事法之于社会秩序保障、满足社会公众对于安全稳定的社会环境合理期待的“积极作为”。

　　客观的讲，当前我国也已进入到“风险社会”的行列，对于刑事法如何积极防控社会风险这一重大法学课题国内已有学者进行了一系列研究，但是还没有人从整体上进行体统概括和论述。笔者通过对近些年来我国刑事立法、司法解释以及司法实践的考察与分析发现，我国刑事法在立法、刑法合目的性解释、司法证据认定方面均对客观存在的社会风险做出了具有一定预防和控制功能的规定，本文试图在宏观上进行系统总结，具体内容详见下文。

　　二、刑事法“作为义务”之一：刑事立法的多式样设计

　　作为现代社会风险防控的最有力的工具，刑事立法是预防、控制现代风险的最主要的手段，我国的刑事立法主要在入罪标准、罪量设置、共犯理论例外等多个方面努力承担起对风险防控的作为义务：

　　1、刑事立法上的大力突破。较之于传统的刑事法理论，我国现阶段的刑法立法呈现出积极摆脱不适应社会发展的传统刑法思想理论束缚的迹象。最明显的地方有两处：

　　一是刑法第二十条第三款“行凶”概念的引进。从语词性质上来讲，“行凶”一词仅仅是一个描述动作的词汇，与其后的“杀人、抢劫、强奸、绑架、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”等动宾短语并不是一类性质，因此受到了许多学者的批评与诟病。事实上，更多的批评来自于对“行凶”一词内涵的争论。有学者认为，“行凶”的概念不易界定，内涵解释起来十分模糊，不符合刑法明确性的原则。更有人认为，“行凶”这种似是而非、“四不像”式的概念特征是新刑法修订的一处败笔。其实，学者们的批评只局限于规范层面，而没有深入到事实层面。笔者认为，在故意杀人、伤害犯罪中，“杀伤”的认定往往带有结果性，没有伤亡的危害后果，我们是很难认定行为人是否成立犯罪。在此引进“行凶”的概念，将其作为杀伤行为开始、伤亡危害后果出现之前或者没有出现时认定成立“无限防卫权”的法定条件，正是暗合了现代风险社会刑法保障人身安全、威慑社会潜在犯罪行为人进而达到防控社会风险的目的。

　　二是刚刚通过的《刑法修正案（七）》中规定的“利用影响力受贿罪”。“利用影响力受贿罪”突破传统刑法理论的根本点在于改变了受贿罪犯罪主体的传统理论，将受贿罪的犯罪主体扩展至非国家工作人员之外的但与该国家工作人员有“密切关系”、“特定关系”的人，反映的立法思想体现了刑事法对于现阶段我国惩治受贿罪力度的加大，同时也反映了原有规定对于惩处传统受贿罪的无力与无奈，急需在刑事法立法中寻找一个有效惩治“威胁社会政治制度”、防控政治风险发生的着力点，因此“利用影响力受贿罪”便应运而生。

　　2、犯罪成立标准的前移。刑事法对于现代社会风险防控的必由之路是在风险演变成具体危害后果之前刑法就积极介入，有效阻断风险向危害后果的转化。在这个介入的过程中，刑法的机能一般表现在以下两点：

　　第一，刑法中危险犯的适量适用。危险犯理论是有效阻隔抽象意义上的风险向现实意义上危害后果恶性转化的有力工具。危险犯理论的核心是将危害结果发生前的“危险状态”提至“既遂”的高度，其入罪标准大大降低，入罪时间大为提前。我国刑法分则第二章“危害公共安全罪”的绝大部分规定以及第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”等章节集中规定了危险犯的适用情形，对于防控社会风险有积极地意义。但是，考察我国刑法中关于危险犯的适用规定以及现阶段我国社会某些特定风险威胁不断加剧的现实，我们可以得出：我国刑法中危险犯适用的层级较少、幅度较窄、范围较小，应该在环境污染、交通事故等领域中引入相应的危险犯理论，以全面满足民众对于社会综合状态安全有序的合理期待。

　　第二，现行刑法将传统理论上犯罪成立之前的预备行为甚至单纯的犯意表达均做犯罪化认定，成立犯罪既遂。例如我国刑法第一百二十五条“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”、第一百七十条、一百七十一条“伪造、出售、使用、运输、持有货币罪”等由一个或者两个核心行为以及若干预备、辅助行为组成的犯罪行为群均单独规定为犯罪，且成立既遂，深刻反映了我国刑法严厉打击危害社会秩序、危及社会安全的各种风险性犯罪行为的时代诉求。

　　3、罪质摆脱罪量的樊篱。我们知道，犯罪是严重危害社会的行为，从我国刑法第十三条但书“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”也可以看出，犯罪一般是罪质与罪量的有机组合。而且在事实上，我国刑法中绝大部分规定均是罪质与罪量的结合，诸如第三章破坏社会主义市场经济秩序罪以及第五章侵犯财产罪（抢劫罪罪量虽然没有数额要求，但是司法实践中对于其他情节显著轻微、抢劫数额不大的行为一般不做犯罪认定）、第八章贪污贿赂罪中所涉及的“数额犯”；刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第六章妨害社会管理秩序罪中所涉及的“情节犯”等均是如此。犯罪的成立不但要求具有罪行性质上的适法规定性，更要求罪行程度上的适法必要性，因此基于刑法总则但书的规定以及分则具体数额、情节的规定，司法实践中对于有些罪质具备而罪量不适的行为均作出罪处理。但是，刑法对于严重威胁社会安全、危害社会秩序、危及社会稳定的风险性犯罪做了例外规定，将罪质适法直接作为入罪的充分条件，不再考虑罪量的程度。例如：刑法第一百二十条规定“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”、“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”刑法第二百四十九条关于“组织、领导、积极参加黑社会性质组织犯罪”、刑法第三百四十七条规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”等都对这类具有严重社会危害性的风险性犯罪成立的标准做了突破性的规定，只要组织、领导、积极参加了恐怖活动组织或者黑社会性质组织，不论是否实施其他犯罪行为一律入罪；只要走私、贩卖、运输、制造毒品，不论数量多杀，一律入罪。这种罪质摆脱罪量樊篱的立法规定，凸显了刑事法承担防控风险社会风险性犯罪的义务，也反映了刑事法预防、惩治这类风险性犯罪的迫切要求。

　　4、共犯单独成立犯罪。刑法第三百五十八条第三款规定：协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。协助组织卖淫行为在刑法理论中属于组织卖淫行为的帮助行为，完全可以根据共同犯罪原理以组织卖淫罪处理，但是立法者考虑到这类社会风险性犯罪行为的频发性和危害性以及组织者与协助者之间往往具有合作、不可分割的社会现实性，为了有效割裂组织者与协助者之间的“合作关系”，避免对协助组织卖淫者的处罚过轻，法律单独设立“协助组织卖淫罪”，使协助者不再受刑法总则中“从犯应当从轻、减轻或者免除处罚”这一规定的荫庇，从而达到防控这种社会生活类风险性犯罪的目的。

　　三、刑事法的“作为义务”之二：“合目的性”刑法解释的引进

　　庞德对法律机能的认识有着深刻的论述：在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从分析性态度转向以功能性的态度对待法律。分析庞德的观点可以看出，现代法律最主要的机能较之于传统社会的法律已经发生变化，其转变的方向是经由分析解释并在此基础上实现报应式惩罚社会违法犯罪的行为而逐渐立足于以社会防卫为目的的功利性的追求上来。因此，这就使得作为制定法的刑事法的解释成为工具理性的产物，它自始至终受目的的支配。目的论解释成为现代刑法体系中最终起作用的解释方法。日本著名的刑法学者町野朔教授指出，刑法解释必须考虑刑法是为了实现何种目的，必须进行适合其目的的解释；当文理解释、体系解释或者主管解释不能给与单义的解释或者即使暗合了某种解释时，必须由“目的论解释”来最终决定。申言之，对于刑法的解释依照不同的角度划分，存在各种各样的解释方法，有扩大解释、限缩解释、文理解释、论理解释、目的解释等等，但是当各种解释出现偏差和矛盾的时候，刑法的合目的性解释是最符合刑法解释的根本目标的，也是刑法实现其功能的必然选择。刑法作为现代风险社会威慑风险类犯罪、防控风险危险的最有力工具，在具体争议案件面前理应立足于刑法的现代性功能，自觉地引进“合目的性”解释方法，在刑事司法的具体过程中最大化的实现刑事法对于风险性犯罪的威慑、防控机能。事实上，现阶段我国刑事法治进程中对于刑法解释方法的选择越来越多的向“合目的性”解释靠拢，具体内容举例如下：

　　1、对于刑法法律条文中具体词汇的理解符合“合目的性解释”。

　　例一，对于刑法第一百一十六条“破坏交通工具罪”、第一百一十七条“破坏交通设施罪”中“破坏”的理解。根据交通工具和交通设施的特点，对于破坏的理解应该包括两个方面，一是物质性的毁坏，二是功能性的丧失。比如对汽车、火车、船只以及火车轨道、灯塔标志等进行物质性的毁损，就是破坏；而在铁轨上涂抹黄油、改变灯塔的指向，使其失去原有的功能或者功能受损，也是破坏。再比如对刑法第二百七十五条“故意毁坏财物罪”中“毁坏”的理解，也必须从具体的物质毁损和功能丧失以及其他方式的财物浪费中进行解释。比如行为人为报复他人，利用自身网络信息技术操纵他人的股票“高买低卖”给他人造成重大损失；行为人将他人数量庞大但式样各不不同的纽扣故意混同而无法分割，给他人造成巨大损失等均可解释为对财物的“毁坏”，进而可以依照刑法定罪量刑。

庄绪龙