【出处】《法学家》2007年第1期
【摘要】刑事程序选择权，是指当事人，主要是犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼过程中选择相关程序和与程序推进相关事项的权利。此项权利不仅在工具性层面上有着重要的应用价值，而且在应然性层面上具有重要的理性基础。刑事程序选择权的基本样态包括诉讼角色选择、裁判主体选择、诉讼利益选择、程序分流选择，它们有着各自的价值功能。从科学可行的路径出发，中国刑事诉讼制度的立法与实践应该扩充甚至创设刑事程序选择权的制度平台和运行空间。
【关键词】刑事程序选择权；工具理性；价值理性；基本样态
【写作年份】2007年


【正文】

　　在构建和谐社会的历史性进程中，刑事诉讼发挥着实现社会公正、维系社会安定和社会秩序的重要功能，而刑事程序运作的法治化程度则是其功能发挥的根本保障。在我国目前的司法环境下，刑事程序法治化所面临的首要问题是正确处理惩罚犯罪与保障犯罪人权利的关系，而限制乃至杜绝刑事程序的恣意运行，保护犯罪嫌疑人及被告人的权利则是解决这一问题的基本价值取向。近年来，诉讼法学界对于受刑事追究者诉讼权利的保障问题已经进行了较为广泛的研究，但是，“限制恣意的责任机制是以自由选择为前提的。然而，单凭归责却不能完全保证自由选择的结果是理性的。因此，必须考虑人是如何进行选择的。”[1]在这样的理念下，研究刑事程序中犯罪嫌疑人或被告人的程序选择权就有了十分重要的意义。

　　从一般意义上讲，程序选择权是指当事人在法律许可的范围内，选择纠纷解决方式并选择与该方式有关的程序及与程序推进相关事项的权利；[2]而刑事程序选择权则是指在刑事诉讼中，控辩双方，主要是当事人一方，选择相关程序和与程序推进相关事项的权利。本文拟从犯罪嫌疑人或被告人的视角，对刑事程序选择权进行初步的探讨。

　　一、工具理性：刑事程序选择权的必要性之维

　　显然，程序选择权在本质上是一种程序权利，其对于诉讼制度的构造有着重要的工具性价值。一个完善的诉讼制度应当具有内部的自我协调性和自我满足性，其各个组成部分不仅应当服从于制度构造的整体需要，而且应当有助于实现制度构造的整体价值取向。从我国现行的刑事诉讼制度及其发展趋势看，犯罪嫌疑人或被告人的程序选择权对于整体制度构造所具有的工具性价值主要体现在以下几个方面：

　　第一，有助于刑事诉讼机能的转变。从最一般的意义上说，刑事诉讼的基本目的在于追究犯罪，维护社会秩序并保障社会成员的人身及财产安全。然而，随着人类社会的发展与进步，基于这一基本目的而构建起来的刑事诉讼制度却有着不同的价值取向和功能指向。有学者从制度机能的角度，将刑事诉讼制度概括为古代的、近代的和现代的三种历史类型。[3]古代刑事诉讼制度的基本机能仅在于就单个案件作出裁判，从而确认犯罪并惩罚犯罪人；近代则赋予这一制度以解决国家与公民之纠纷的机能价值；而现代刑事诉讼制度则更强调其自身的机能价值，即它不仅具有追究犯罪、平衡国家与公民之间关系的机能，而且具有以其自身活动来形成或昭示某种社会政策的机能。近年来我国刑事诉讼理论和制度的发展也表明了一种从目的性机能向功能性机能转变的趋势，前者更强调查清案件事实，准确定罪量刑，[4]而后者则更强调程序自身在实现社会公正、保障当事人权利等方面的价值意义。[5]显然，刑事诉讼制度在实现社会公正、保障公民权利等方面所发挥的作用体现着一种政策形成之机能，而犯罪嫌疑人或被告人的程序选择权对于这一机能来说，具有重要的意义，它不仅通过犯罪嫌疑人或被告人对诉讼程序的主动参与而提高了他们对诉讼结果正当性的认同程度，而且向社会昭示了国家对于公民权利的政策立场。

　　第二，有助于刑事程序运作效率的提高。公正与效率似乎是存在于诉讼制度中的一对相互矛盾的、需要加以取舍的价值取向，然而从某种意义上说，两者却又是相互关联、不可或缺的。[6]在发展节奏日益加快、利益日益多元化的现代社会中，[7][1]刑事案件不仅在数量上日益增加，而且在犯罪类型、表现形态上也呈现出日益多样化、复杂化的趋势，从而加大了司法裁判的难度；与此同时，由于公民权利意识的提高和刑事诉讼程序透明度的日渐增强也对司法裁判提出了更高的要求。但是，基于效率而寻求公正的理念却要求法院或法官，哪怕面对裁判的难度和工作的压力，也不得拒绝或迟延作出裁判。正如贝卡利亚所指出的：“诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束。法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪；这里，行若无事的司法官员享受着安逸和快乐，那里，伤心落泪的囚徒忍受着痛苦，还有比这更残酷的对比吗？”[8]因此，在刑事诉讼制度中，通过简化程序的构建而将有限的司法资源加以更为有效地利用，避免当事人因程序的繁杂而遭受损害，便成为一种合理的制度性选择。然而对效率价值的选择不应以公正价值的牺牲为代价，因此，与简化程序的构建相适应，就需要赋予犯罪嫌疑人或被告人权衡利益和选择程序的权利，以保障其实体权利和诉讼权利不因诉讼程序的简化而受到损害。

　　第三，有助于提高刑事诉讼结果的正当性。毫无疑问，刑事诉讼制度应当追求诉讼结果的公正性，然而对于结果的公正性却有着不同的认识和判断。实体公正更强调裁判结果与客观事实的关联性，而程序公正则更强调裁判结果与程序事实的关联性。在程序正义的理念下，客观公正被认为是一种不可能充分实现的理想状态，[9]而对程序的认同则成为裁判结果正当性的唯一来源。正如邱恭联先生所提出，“诚如历来之实务验证所显示，诉讼当事人对于其曾亲自参与之裁判过程越能信用、满足，则其自动自发顺从裁判内容所示纷争解决方案之机率恒属愈高，此乃当事人愈能接纳裁判结果之表征”。[10]从此种意义上看，“程序正义的核心与实质在于程序主体的平等参与和自主选择。”[11]因此，赋予犯罪嫌疑人或被告人以程序选择权对于诉讼制度所具有的工具性价值，就在于通过相关程序制度的设计和运作，促使犯罪嫌疑人或被告人在主动的选择性参与中接纳并认同裁判结论，从而认同裁判结果的正当性。

　　二、价值理性：刑事程序选择权的法理之维

　　赋予犯罪嫌疑人、被告人以程序选择权，不仅对于诉讼制度的构造具有工具性价值，而且从价值理性的角度，这种程序权利的存在还有着深层的应然性基础。

　　1．人本基础：程序主体性原则

　　主体性意味着主体的意思自治，即根据自己的意志选择行为的权利。改善犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位实际上就是要张扬他们的程序主体空间。正如有学者所指出的，“宪法在承认国民主体之同时，亦保障国民有自由权、诉讼权、财产权及生存权。依据此等基本权之保障规定，在一定范围内、应肯定国民之法主体性，并应对于当事人及程序之利害关系人赋予程序主体权(程序主体地位)。此即所谓程序主体性原则，乃立法者从事立法活动、法官运用现行法、及程序关系人(含诉讼当事人)为程序上行为时，均须遵循之指导原理。在适用此项原理之程序上，其程序之当事人及利害关系人，不应沦为法院审理活动所支配之客体。”[12]就犯罪嫌疑人、被告人而言，这一原则至少有两个方面的涵义：第一，作为诉讼中的被追诉者，其主体地位得到应有的尊重。为此，作为拥有强大追诉能力的侦控机关，特别是作为裁判者的审判机关，就应该对他们的程序权利予以充分的保障，让其拥有参与涉己利益的裁判的制作过程以及改善自身处境的机会与手段，从而在有效地决定甚至控制自身利益或自身命运的过程中，体现其程序主体的价值。第二，作为程序主体，犯罪嫌疑人或被告人做出自主决定的权利和影响裁判结果的权利得到程序权利的充分保障。在现代的刑事诉讼程序中，“裁判不是在其单方面调查取证基础上形成的，而是通过与控辩双方进行理性的协商、交涉和争辩而产生的。”[13]正如日本学者棚濑孝雄所指出的，“司法的存在理由完全在于向国民提供服务这一似乎是理所当然的思想，因为包含着与控制司法的理念不相容的成分，所以一直未得到强调。但是在当代社会的条件下，这种思想开始了扩大再生产的过程。如果稍稍夸张一点，那么可以说，在这样的现象后面，正在发生一般民众从司法作用的客体向主体转化，并积极动员审判来实现对一般政治过程进行参加的意识的革命。”[14]

　　从一定意义上讲，理性地展开对话和积极地进行交涉是诉讼制度为程序主体设定程序性权利所要实现的基本目的。这一目的要求对犯罪嫌疑人或被告人的程序性权利予以充分的考虑，以使其能够在自主行动的基础上，通过对诉讼程序（商谈和交涉）的有效参与来对诉讼结果施加充分的影响。显然，程序选择权不仅因关涉到程序参与条件和参与方式而在程序性权利中居于重要的地位，也因其体现了“以人为本”价值理念中的主体参与性而获得了存在和发展的正当性之源。

　　2．道德基础：平等武装理论

　　“平等武装”这一概念最早由欧洲人权委员会所提出，其要义是指刑事诉讼中检察官与被告人的程序平等。目前，其已被国际社会确认为刑事审判程序的一项必要特征和公正审判的一项内在要素，并被认为应该波及到刑事诉讼程序的整体过程中。[15]这一理论工具的核心是，强调在刑事诉讼过程中保持当事人，特别是犯罪嫌疑人或被告人的个人利益与以检察官为代表的国家利益间的平衡。随着这一程序理念的时代演进，控辩平等和检察官地位的当事人化已在全世界范围内被广泛地认为是科学的刑事诉讼结构的内在要求。基于此，“现代程序已经逾越了传统诉讼权的法律辩护阶段，转向公众诉讼的社会辩护阶段。”[16]也就是说，为了维护控辩间的程序平等，就应该对程序中实际参与能力较弱的被追诉一方给予更多的诉讼关照，为其积极地进行防御和有效地开展辩护提供程序制度上的双保险：一方面对国家权力的行使进行一定的约束以避免恣意、专断或过度的裁量，另一方面对被追诉者予以相应的特殊权利保障以避免力量对比中的以强凌弱。[17]在现代型的诉讼结构中，“如果参与诉讼的一方当事人是一位国家官员……这位官员就必须被看成是代表着一位公民或者一个公民团体利益的代言人，而不是作为整体性的国家利益的代言人。例如，在一个刑事案件中，要想维持诉讼程序作为一场竞赛之形象的纯粹性，公诉人就必须被视为被害人的代表。”[18]也就是说，检察官不再具有类似于裁判法官般的优越地位，其对案件的处理和对程序的推进就如同当事个人在程序中的选择一样，只是自主意志支配下所作的一种理性处分。从这一角度上看，考虑犯罪嫌疑人或被告人对程序控制及程序本身的关心，就是刑事诉讼制度设计中进行程序利益均衡取舍时不得不关注的一个重要问题。换言之，诉讼程序的运作过程是否具有正当性和合理性，不仅要注重程序外在的理性活动形象，还有必要考量制度化的程序安排中是否内含了处于被追诉地位者的强烈感情需要或是否能唤起被追诉者对自身利益的合理追求。既然“在没有程序保障的情形下，说服极易变质为压服，同意也就成了曲意迎合”，[19]那么以“平等对话”、“自主交涉”为核心的程序选择权的制度安排就不仅仅只是契合了正当性程序的外在形象，而且还在伦理规则的层面上“符合人类交往的一般道德准则”。[20]由此观之，程序选择权所追求的主体自治性，又无不是“将人视为目的而非仅仅是手段”这一抽象的道德原则在诉讼程序制度设计中的形象化和标准化，这又为程序选择权的设立与扩展提供了道德上的可接受性。

　　3．文化基础：现代化趋势

　　“从世界范畴来看，现代化是人类社会从传统向现代过渡的世界潮流，并且具有资源、模式和市场全球化的特性。”[21]随着经济的日益全球化，在社会转型过程中，社会主体关系和社会的文化价值观必然也会发生深刻的变化。“传统的社会组织有些已经解体，有些则仍然富有生命力、正在从容不迫地适应着社会的变化；在一些旧的社会群体消失的同时，新的社会连带关系和新型社区又在日新月异地产生；人际关系既因为市场化而趋于疏远，同时又因为信息社会的开放性和公民在社会生活中参与的加强而不断接近；由于社会主体的成分及地位的多元化，社会关系的样式及作用方式也在趋于多样化。”[22]在这样的时代背景下，主体利益的多元所带来的是价值取向的多元。在控制犯罪与保障人权之间，在诉讼公正与诉讼效率之间，人们开始了更多的人性关注和人文关怀，于是乎，无罪推定、自由心证这些曾经被贴上政治标签的司法理念开始深入人心，而有关诉讼契约和程序分流类的诉讼制度也日益被世人所关注。这些都为刑事诉讼领域的观念更新带来了契机。另一方面，根据现代化理论，在全球范围内，由传统向现代的转变趋势是整体的、互动的、持久的和不可逆的，由此，诉讼文化也必然要经历一个由传统走向现代的过程，这一趋势在当下的中国显得尤为突出。[23]说到底，传统的以职权主义与行政性为主要特征的诉讼程序已无法满足现代社会中诉讼参与者的多元化利益要求，因为“价值多元的市场经济中，单一的程序设计和依据单一价值取向所设置的纠纷解决机制都无法实现程序的正当化，相反，只有按照多元价值基础设置多元程序并在此基础上保障当事人的程序选择权，才可能……使司法过程和司法结果在程序主体――当事人的自愿参与下获得正当性。”[24]在诉讼文化由传统向现代的创造性转换过程中，通过法律提供可靠的手段来保障公民自由合法地享用属于自己的权利，充分发挥作为主体的个人的自主独立性和能力性就成为了现代法治的核心。这无不是在从价值文化的层面上支撑着程序选择权的理性扩充。

　　三、基本样态：刑事程序选择权的制度之维

　　刑事程序选择权的提出，实际上就是要求在公正高效的程序推进过程中，能更加尊重被告人、犯罪嫌疑人在诉讼程序中的自治权。这种自治权可以体现在不同的场合，包括中立第三方的选择、适用程序的意愿、救济程序的启动[25]等。立足于国际司法准则并从广受关注的视角来看，刑事程序选择权主要有以下几种基本样态：

　　1．诉讼角色选择――沉默权

　　从程序选择的角度，沉默权应该作狭义的理解，即专指受到特定犯罪嫌疑的人和刑事被告人，在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利。根据这样的理解，沉默权有时又被称为“自由供述权”或者“拒绝陈述权”。沉默权的放弃，即“自由供述权”的选择，意味着犯罪嫌疑人、被告人自愿地以自证其罪的方式进行陈述或者充当辩护方的证人。在国外，犯罪嫌疑人，特别是被告人的这种选择均有相应的程序制度保障，只是在选择的后果上略有区别。大陆法系将放弃沉默权的被告人作为一种独立的证据方法，其进行自由陈述时与证人作证的程序和后果并不相同，但在自由供述是对已不利的唯一证据时，就不得对被告人作有罪认定；另一方面，被告人放弃沉默权选择自由供述时，不用担心会被追究伪证罪的责任而且可以就特定问题拒绝回答。而英美法系国家则将放弃沉默权选择自由供述的被告人作为证人对待，与其他证人一样，必须在开庭的过程中进行宣誓和接受交叉询问，并且原则上必须像其他证人一样如实回答问题，否则会因“藐视法庭”而受到处罚；[26]而基于当事人主义的理念，如果该供述是对被指控罪行的供认，只要其是在明知且理智的状态下自愿作出的，则构成“有罪答辩”，[27]案件就无需进行开庭审理而直接进入量刑阶段。

　　尽管两大法系国家对于明确放弃沉默权的被告人的身份定位并不相同，但有一点却是共同的，那就是在允许被告人在进行自愿、明智选择的前提下，从诉讼角色定位的层面上肯定他的当事人地位和辩护方身份，并在此基础上进行相应的规则、制度配套。[28]从观念源起的初衷上看，“沉默权是排斥自我弹劾的原理，所以这意味着被告人已不单单是证据方法，而是作为某种程度上的诉讼主体或当事者，其人权受到尊重。”[29]从价值功能的角度看，时至今日，赋予犯罪嫌疑人，特别是被告人以沉默权已不再仅仅是为了在刑事司法程序中弘扬无罪推定和维护人性尊严的人权理念，更是为了通过鲜活的制度设计和规则保障，让被告人在“自由供述”和“拒绝陈述”的选择取舍中进行自我定义和自我代表，避免犯罪嫌疑人或被告人在非自愿性的供述过程中，沦为被追诉的客体或在事实上充当控方的证人，从而在维持控辩平等的诉讼结构和提高程序公信力的价值指引下，降低被告人被无辜定罪的风险。

　　2．裁判主体选择――回避申请权与陪审请求权

　　作为一项古老的法律制度，回避最早可溯源于古罗马的“自然正义”观，即为了体现正义，“任何人不应成为自己案件的法官”。回避最主要也是最富有意义的形式就是裁判主体，包括法官、陪审员的回避。[30]在当今世界各国，无论是贯彻当事人主义、实行陪审团审判的普通法系国家，还是坚持职权主义、按照陪审员参审方式审判的大陆法系国家，以及发展自己特色的日本、俄罗斯等国，回避的价值意义普遍被认同、接受，成为现代刑事审判中不可缺少的一项诉讼制度。在立法形式上，有的以专门的章节在成文法典中对其详加规定，有的则将其渗透于其他的审判程序规则之中。[31]回避申请权作为被告人的一项程序性权利，其在形式上主要表现为被告人针对让人心存疑虑的裁判者所进行的排除式或消极性的选择。在价值取向上，则是通过赋予被告人在裁判主体上的有限挑选权，[32]避免可能会对其进行不利评判的裁判者退出或不介入相关程序，让“利益规避”和“正义能以人看得见的方式得以实现”这样的程序正义标准有了可以直接感知的制度对照，从而在一定程度上加强了裁判的可接受性，符合程序主体性原则的内在要求。

　　与回避制度略为不同的是，陪审制度的运作是以存在两种或两种以上的审判组织形式为前提的，这无不体现着一定国家在进行诉讼制度设计时对社会多元价值或多元利益的包容。不过，与回避申请权的放弃与否一样，被告人是否选择适用陪审团或陪审员审判在表象上同样是基于其对裁判者，主要是民众裁判者的信任或不信任。[33]但从程序选择权的层面上讲，“对被追诉人提供一种由与其具有同等公民地位的陪审员进行审判的权利，可以使其最大限度地抵制腐败或公诉人的滥诉，或与具有屈从性的、带有偏见的或古怪的法官进行对抗。”[34]循此看来，陪审制度发展变迁至现代，因其所蕴含的权利本位在很大程度上呼应了多元化的市场主体对个人权利进行自我谋求的心理需求，所以其主要的价值功能已并不在于制度建构之初的司法民主或司法独立，[35]而在于其是被告人基于陪审请求权这一公民权利而获得的一种诉讼对抗策略或诉讼防御手段。质言之，赋予被告人以陪审请求权，不仅是一种有助于使审判获得正当性的程序安排，而且还是诉讼证明标准体系中的一种判断手段，[36]因此在诉讼中具有不容忽视的程序价值。

　　3．诉讼利益选择――辩诉交易合意权

　　辩诉交易，又称“辩诉谈判”，是美国在二十世纪六、七十年代兴起的一种制度。它是指处于控告方的检察官和处于被告一方的辩护律师进行会商和谈判，以撤销指控、降格控诉或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人作“认罪答辩”或满足控方的其他要求。如果交易成功达成协议，经法官审查被告人系出于自愿，法官则可据此直接对被告人定罪和处刑，而不再举行复杂的对抗式审判程序。这一制度的采用，使案件的定罪和量刑问题迅速得以解决，从而大大缩短了刑事案件中的结案周期。通过这一制度，大量的刑事案件避开冗长复杂的法庭审判程序而由当事人以协商和交易的形式结案，节省了有限的司法资源，从而从整体上提高了刑事司法制度的营运效率。但由于检察官在这一制度中拥有的几乎不受约束的自由裁量权极可能会侵犯被告人的权益，因此，自辩诉交易诞生以来，反对这一制度的呼声也一直未曾停息。有人认为“扩大抗辩交易的办法等于邀请人犯罪。”[37]批评者一般认为，这一制度剥夺了被告人的各项宪法权利，破坏了美国人引以自豪的“正当法律程序”的理想，他们指出，这一制度使得被告人被迫放弃了获得陪审团审判的权利以及通过获得法庭审判而可以获得的其他各项权利和程序保障，放弃了免受自证其罪的特权，从而使对抗式法庭审判在刑事司法实务中成为一种例外。[38]尽管如此，美国的辩诉交易制度从萌芽至今历经百年，依然“固执”地向前发展，成为美国刑事司法中最为关键的程序之一，而且引起了世界其他国家的广泛关注，有的国家，如意大利还在立法中引进了这一制度。是不是这一制度仅是为了解决严重的司法拖延和案件积压问题的无奈之举？看来未必如此简单。“制度的源起并不在于构设或设计，而在于‘赢者生存’的实践。”[39]辩诉交易实际上蕴含了作为诉讼主体的控辩双方进行自愿合意的核心理念，它提倡的是，在契约自由的主旨下，为被追诉方自主进行利益选择和与控诉方平等开展交涉提供制度平台，一旦被告人在自愿和理智的合意交易中获得成功，就意味着其通过放弃公开审判的程序权利，在结果上“所承受的刑罚，比可能遭受的根据最高条件所作的定罪量刑，要轻得多”，[40]从而获得了自己能够接受的并在更多情况下是有利于已的实体利益。[41]

　　4．程序分流选择――简易程序选择权

　　刑事诉讼活动是一项需要消耗资源的活动，“资源稀缺”使得司法机关不可能也没有必要对所有刑事案件的审判投入均等的司法资源，因此，“诉讼经济于诉讼制度之建立实不可忽视”，[42]在程序制度设计上，简易程序就应运而生。不过，需要明确的是，“简易程序实际上是在不损害程序正义的基础上再充分考虑到程序的经济性。简易程序虽然抛弃了正当程序的部分内容与标准，但仍然符合正当程序理念的根本所在，能够保障程序的正义。”[43]从世界范围来看，简易审判程序的适用一般需要经过检察官的申请或同意、被告人同意或申请、法官审查决定这三个不可或缺的环节，而最为关键的是，程序的适用要征得被告人的同意。“不管怎么规定，被告人进入简易程序接受审判之前，法律均赋予一定的权利，至少应具有获悉简易程序的权利和表达自己意见的权利。”[44]也就是说，在刑事审判程序的繁简分流机制运行过程中，[45]更应该关注的是被告人的选择权，即被告人根据自己的自由意愿，决定是否适用简易程序以及与该程序相关事项的诉讼权利。从功利的角度上讲，简易程序选择权的设置目的在于通过承认被告人对不同审判程序模式所作的利益权衡，来为其选择快捷、简便或对自己最有利的程序过程进行制度安排，避免因程序的不当拖延给其带来不利的后果。从价值理念上来看，赋予被告人适用简易程序的选择权，是对被告人主体性选择的肯定，体现了刑事诉讼程序的价值关怀和人权保障功能。换言之，在价值、利益日益多元化的时代背景中，刑事简易程序在全世界范围内之所以倍受青睐，主要原因不仅在于其表现了立法者在公正与效率间所作的均衡取舍，[46]更为重要的是，其还彰显了对被告人“希望由自己发现案件真实与促进程序”这一理性诉求的人文关怀，并进而从程序正当性的角度，体现了对被告人“层级化区分定罪科刑机制”这一务实而又个性化选择的尊重。

　　结语

　　由于“自主选择”是当事人处分原则的应有之义，程序选择权的研究一直是民事诉讼法学界颇为关注的问题。在程序价值得以弘扬的当下，将这一分析工具引入到刑事诉讼法学的研究领域和实践环节中，无非是为了在规制国家司法权力运用、增强诉讼民主和加强人权保障的刑事程序法治进程中，寻找科学可行的理念切入和程序制度建构路径。在权力与权利配置的平衡中，中国刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人、被告人的主体性并没有得以充分的展开，沉默权、辩诉交易制度的尚付阙如，陪审制度、简易程序运用中“国家权力启动型”色彩的厚重以及回避制度在立法与实践双层面的倍受冷遇，无不都是很好的例证。在制度与程序设置的思路中，保留中国特色固然重要，但在借鉴吸收中主动应对现代化的历史潮流更是明智之举。基于此，扩充甚至创设刑事程序选择权的制度平台和运行空间，就成了中国刑事司法“法治化”必须要面对的课题。




【作者简介】
姚莉，中南财经政法大学教授。詹建红，单位为中南财经政法大学。


【注释】
[1]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。
[2]从这种意义上看，民事诉讼中当事人的程序选择权就更具有代表性。
[3]“不应仍如往昔，仅将视野局限于固有的诉讼事件类型，且不应单从近代之裁判机能观，将法院定位为纯解决纷争之国家机关。而应……立足于现代之裁判机能观，认明法院同时亦扮演政策形成者之角色……何况，随着社会生活之复杂化，不仅就现代型诉讼事件，即使就固有的诉讼事件而言，其相关之间接事实(事实群)已然越呈现多样化之形貌，以致因其掌握非易，而有动辄造成程序上不利益之危险。为防免、减轻此类危险害及当事人之财产权、自由权，如何充实、选用有助于达成该项目的之程序制度或纷争处理方式，亦属重要课题。”邱联恭：《程序选择权之法理——着重阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学》，载《民事诉讼法之研讨》（四），台湾三民书局1993年版，第573-574页。
[4]由于目的性机能建立在追求客观真实这一价值理念基础之上，对其过分强调往往会导致诉讼过程中“重实体、轻程序”，“重结果、轻过程”，甚至“重权力、轻权利”等观念的产生，这也正是我国诉讼制度需要解决的问题之一。参见陈瑞华：《从认识论走向价值论—证据法理论基础的反思与重构》，载《法学》2001年第1期。
[5]正如有学者所指出的，“刑事司法的现代化应凸显对个体人权的尊重及对公正程序的追求。”卞建林：《刑事诉讼的现代》，中国法制出版社2003年版，第53页。
[6]“一个社会，无论多么‘公正’，如果没有效益，必将导致社会集体的贫困，那也谈不上什么公正，即使有这种‘公正’，也是社会和人们所不取的。”张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。
[7]“如果说，西方社会正在向多元化回归的话，那么，可以说我们社会正处在一个历史上最为多元化的状态之中。”范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第22页。
[8][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56页。
[9]“即便法律被仔细地遵循，过程被恰当地引导，还有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。”[美]约翰.罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。
[10]前引邱联恭书，第575页。
[11]樊崇义：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第235页。
[12]前引邱联恭书，第576页。
[13]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第12页。
[14][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京大学出版社1994年版，第123页。
[15]参见前引陈瑞华书，第261页。
[16][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第80页。
[17]“在特定的诉讼形成中，程序主体权进而程序参与权以及选择权的实现，在很大程度上取决于该诉讼构造中双方程序主体能否处于平等的诉讼地位，亦即一方主体能否与另一方主体形成‘对峙’。”江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第3页。
[18][美]米尔伊安.R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔――比较法视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第154页。
[19]前引季卫东书，第73页。
[20]公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第88页。
[21]虞和平：《中国现代化历程》（第三卷），江苏人民出版社2001年版，第951页。
[22]范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第22页。
[23]参见前引樊崇义书，第36页。
[24]傅郁林：《繁简分流与程序保障》，载《法学研究》2003年第1期。
[25]一般意义上的救济程序启动权，主要是指上诉审程序和再审程序的发动权。但需要指出的是，世界上不少国家所设计的死刑案件强制上诉制度则是通过职权启动救济程序的方式，对被告人在特定情况下的程序自治权进行否定性干预。从生命权的优位性及职权发动的初衷上看，这样的干预在实质上同样符合理性选择的要求。
[26]参见孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第4-5页。
[27]即下文所论及的“辩诉交易”。
[28]这些规则、制度主要包括权利告知、讯问限制、律师帮助、禁止不利推断、证据排除、口供补强等。
[29][日]田宫裕：《被告人的地位及其口供》，载石原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社/日本国成文化堂1997年联合出版。
[30]侦查人员、公诉人员、书记员及鉴定人、翻译人员的回避原本就不是回避制度产生之初的形态，也往往不会引起当事人的高度关注。
[31]参见张品泽：《外国刑事回避制度比较研究》，载《比较法研究》2004年3期。
[32]有学者甚至还提出民事诉讼中的当事人可以对裁判主体进行积极的选择，即由当事人直接选定自己信任的法官，包括独任制法官和合议庭成员来审理其涉讼的案件。具体参见江伟、孙邦清：《略论民事诉讼法的修改》，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践2003年卷》（下），中国政法大学出版社2004年版。
[33]在要否信任陪审员审判的问题上，美国学者波斯纳认为：“6个、8个或者12个虽无经验的头脑集中他们的智慧并经深思熟虑而慎重地得出结论，也许胜过一个有经验的头脑。”[美]理查德.A.波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕等译，中国法制出版社2001年版，第21页。
[34][美]伟恩.R.拉费弗等著：《刑事诉讼法》（下册），卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第1112页。
[35]托克维尔就曾指出：“实行陪审制度，就可把人民本身，或至少把一部分公民提高到法官的地位，这实质上就是陪审制度把领导社会的权力置于人民或一部分人民之手。”[法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1991年版，第314页。
[36]详细论述可进一步参阅姚莉：《中国陪审制度的理论反思和制度重构》，载《法学家》2003年第6期。
[37][美]特德.杰斯特：《我们与犯罪作斗争一直失败》，载《国外法学》1982年第3期。
[38]参见陈瑞华：《美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较》（上），载《政法论坛》1995年第3期。
[39][英]哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第64页。
[40]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第399页。
[41]对检察官而言，其也可因交易的成功避免指控失败的不利后果并能同时最低限度地对被告人实施国家刑罚权，合意中的“双赢”有了底线的保证。
[42]陈朴生：《刑事经济学》，台湾正中书局1975年版，第386页。
[43]陈卫东、李洪江：《正当程序的简易化与简易程序的正当化》，载《法学研究》1998年第2期。
[44]李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999年版，第175-176页。
[45]出于这一视角和前文的分析框架，此处只对简易程序作狭义的理解，不包括诸如美国的辩诉交易、德国的处刑命令这类的不完全审判程序。
[46]“诉讼经济本身并非‘自我目的’，因此绝对不能‘为了诉讼经济而诉讼经济’，否则，全部案件都适用简易程序或全部废除审级制度，诉讼岂非更为‘经济’？”林钰雄：《刑事诉讼法》（下册各论编），中国人民大学出版社2005年版，第197-198页。