论文摘要：刑讯逼供问题现在已经成为我国法治建设一个重大顽疾，不仅极大损害了现代法治文明对保障人权的要求，还严重影响了司法公正、文明的形象。因此，本文认为如何遏制刑讯逼供问题和保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，建立我国的非法证据排除规则及配套制度将是重要措施。
论文关键词：毒树之果 庭前审查 排除
一、非法证据排除规则的概述
非法证据排除规则，是指违反法定程序收集的证据必须予以排除，不得被用作定案的依据。该规则起源于美国，它是通过一系列的司法判例而建立的。1914年美国联邦最高法院在威克斯诉美国案中确立了执法人员在侦查过程中违反宪法的规定非法搜查和扣押获得的证据不得在联邦法庭上使用。1961年,“马普诉俄亥俄州”一案确立了非法实物证据排除规则在全美国联邦和州的法院的适用。1966年,美国联邦最高法院通过审理米兰达诉亚利桑那州一案,创建了著名的“米兰达规则”,从而确立了非法言词证据排除规则。后来,又通过“最终或必然发现的例外”、“善意的例外”、“独立来源”、“因果关系削弱”、“质疑”等例外,作为非法证据排除规则的补充。
二、非法证据排除规则确立的法律根据以及在我国的现状
我国许多法律为非法证据排除规则确立提供了法律依据。我国宪法第37条、第39条、第40条规定了公民的人身自由、住宅、通信自由和秘密不受侵犯的权利，明确了国家机关未经法定程序不得侵犯公民的合法权益。我国《刑事诉讼法》第43条也体现了这一宪法精神。当然，我国也存在着非法证据排除规则的雏形，最高人民法院在《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》的第61条和最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定了非法收集的言词证据不能作为定罪的根据，但没有涉及非法收集的实物证据，2010年5月30日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，后者在诸多方面细化和完善了我国法律和司法解释关于非法证据排除的规定,为我国的非法证据排除规则建立提供了原则性的指引。
三、构建我国的非法证据排除规则
（一）非法取得的言词证据应一律排除
在非法收集的言词证据方面，无论是英美法系国家还是大陆法系国家都采取对其予以排除的态度。我国虽然在刑事诉讼法中还没有对此予以明确规定，但“两高”的司法解释早就有了规定，强调非法收集的言词证据不能作为定案的根据。因此，对于非法取得的言词证据，笔者认为应一律予以排除。
（二）非法取得的实物证据应加以权衡
在非法取得的实物证据，各国采取的态度却并不相同，目前呈现着两种模式，一“原则排除加容许例外”模式，是指非法实物证据的排除也是在原则上予以排除，而在例外情况下才容许。二英国、加拿大、德国、我国台湾地区等的权衡模式。笔者认为，我国在对待非法取得的实物证据方面，可以采用权衡模式。在对待非法取得的实物证据时，可以从违法程度的轻重加以判断，如果侦查机关违法程度严重，从遏制违法行为的角度出发，则取得的证据应予以排除。如果只是轻微的违法，则可以作为定案的依据。
（三）毒树之果是否予以排除
所谓毒树之果是指以非法方法收集的证据为线索,再用合法方法收集的证据。“毒树之果”应否排除，各国做法不尽相同。排除“毒树之果”对于非法取证行为来说，无疑是最彻底的釜底抽薪的治疗方案,但问题是付出的代价过于沉重——如果对“毒树之果”也予以排除，有可能彻底堵住了查明案件事实真相的大门。因此,笔者认为，毒树之果原则上应不予排除，但出于从根本上遏制刑讯逼供这样严重侵害犯罪嫌疑人、被告人权利的行为，可以规定通过刑讯逼供所得的毒树之果予以排除。
四、我国非法证据排除规则的相关配套体系
（一）建立证据庭前审查制度
我国没有专门的庭前审查制度,所有证据,包括非法证据,一律进入庭审,由审理案件的法官一并裁断。这使得非法证据,特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据,对法官心证产生重大影响。即使这些证据最后被认定为应予排除的非法证据,其实质的影响却难从法官的头脑中消失,可能仍会对法官认定案情产生潜在的影响。因此,有必要设立证据庭前审查制度,由预审法官对证据进行审查,将法律规定应予排除的非法证据预先排除,以免对庭审法官产生不良影响。对证据审查的法官应回避参加法庭审理。当然,证据是否具有证明力,应在庭审中予以认定,而不应成为证据庭前审查的任务。
（二）证明责任分配方面，实行检方负举证责任制度
在建立非法证据排除规则的基础上，我们还应当明确证明责任如何分配问题。如果根据“谁主张，谁举证”，由被告来举证，很明显显失公平，现实操作性也很难。如果让法官来负责调查，将会加重法官的负担，加上许多证据也很难收集，不利于办案的效率。因此，笔者认为有控方来举证似乎更为合理。《非法证据排除规定》中已经表述了这种观点，规定由控方对被告人审判前供述的合法性负举证责任和相应证明标准。
作者：高贺仁
