【出处】《知识产权》2011年第6期
【摘要】在处理侵犯商业秘密刑民交叉案件时，常遇到的问题是：法院级别管辖错位，法院内部业务庭归口不一，法官裁判思路迥异；处理过程中，是选择“刑事保护优先”还是“民事保护优先”的模式，必须以提高诉讼效率为重要考量。从侵犯商业秘密的行为方式、行为性质、证据收集、刑民事判决的预决效力等方面综合分析，处理这类案件应确立“重民轻刑”、“先民后刑”的司法理念；妥善处理好刑民交叉而产生的证据制度、救济途径和判决的冲突；采用“先民后刑”的处理方式尚不能解决所有问题，必须改变这类案件处理中审级混乱的现象，建立“三审合一”的审理机制。
【关键词】商业秘密；刑事保护优先；民事保护优先
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、困惑：侵犯商业秘密刑民交叉案件处理中遇到的问题

　　侵犯商业秘密刑民交叉案件，是指该案件因同一侵犯商业秘密的法律事实同时侵犯了刑事和民事法律关系，从而构成刑民交叉。目前，处理这类案件时常为以下问题而困惑：

　　（一）法院级别管辖错位

　　按照我国民诉法的规定，侵犯商业秘密民事纠纷案件，由中级法院为一审法院，虽然现有个别基层法院经最高院指定受理知识产权民事纠纷一审案件，但不是普遍现象。而侵犯商业秘密刑事案件，一般都由基层法院为一审法院。这种对管辖的不同规定，最大的弊端是极易滋生刑民案件判决冲突。若在先的刑事案件对侵权的定性准确则罢，否则在后的民事诉讼中法院将变得被动：或者民事判决与已经生效的刑事判决保持一致，则导致两起错案；或者民事判决直接认定不构成侵权，则将与已经生效的刑事判决相矛盾。[1]

　　（二）法院内部业务庭归口不一

　　目前，大多数中级法院、高级法院都按专业分工设有专门审理知识产权的业务庭，负责审理包括侵犯商业秘密在内的知识产权民事纠纷，不审理侵犯商业秘密的刑事案件；而相对于审理侵犯商业秘密刑事案件的基层法院，二审对口的业务部门是中级法院刑事审判庭。在这种格局下，常会出现这样的状况：高级别法院专业性的知识产权业务庭审理侵犯商业秘密民事案件要参照低级别非专业性的刑事案件的定案结果，程序上的衔接不顺畅，沟通起来也颇为不便。

　　（三）法官裁判思路迥异

　　审理侵犯商业秘密民事纠纷与商业秘密刑事案件的法官，因思考问题的角度不同，对相关证据的认定和诉讼价值追求的不同，很容易产生裁判思路的差异，导致一些侵犯商业秘密案件办理出现偏差。如不同审级、不同业务庭的法官对侵犯商业秘密刑事与民事案件作出不相同乃至互相矛盾的裁判结果：或者将侵犯商业秘密民事纠纷当作刑事犯罪定罪科刑，或者将刑事犯罪当作民事纠纷处理，或者当民事纠纷与刑事犯罪交叉时，往往以打击刑事犯罪为由，不当地剥夺当事人的民事诉权等。

　　二、症结：侵犯商业秘密刑民交叉案件处理的刑民法之交叉

　　“先刑后民”作为司法实践中处理侵犯商业秘密刑民交叉案件是被广泛认同的原则，其依据主要散见于最高人民法院、最高人民检察院和公安部于1985年8月19日发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》、1987年3月11日发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，以及最高人民法院于1998年4月21日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》之中。仔细研读上述文件，我们可以发现，确定“先刑后民”原则的基础既有公权优先的传统观念的影响，也体现了减少不必要程序的诉讼效益理念。[2]但在传统审判模式下，刑事审判庭可能会忽视对商业秘密权权属及侵权成立与否等问题的认定，注重对犯罪行为及结果的审查，导致在没有确认权属及侵权成立情况下即作出了有罪判决。[3]所以，侵犯商业秘密案件出现刑民交叉情形时，不能机械适用“先刑后民”的原则，而是应该确立“重民轻刑”、“先民后刑”的司法理念，由具备专业司法能力的知识产权业务庭先就侵权与否作出判定，然后在刑事程序中，以此为根据结合是否构成侵权以及侵权造成的损失大小对刑事责任作出准确的判断，从而减少不必要的程序，实现诉讼效益最大化。其理由如下：

　　（一）从侵犯商业秘密的行为方式看

　　侵犯商业秘密行为表现为盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的基础性行为，与违约披露、使用或允许他人使用商业秘密的补充性行为的密切结合。非法获取行为并不必然接续非法披露或者非法使用行为，因此，单纯的非法获取行为并不必然导致商业秘密的非法公开，一般不会造成权利人的重大经济损失，也不会构成犯罪。而补充性行为则往往使商业秘密失密，导致权利人丧失市场竞争优势和蒙受重大损失，因此，侵犯商业秘密行为的社会危害性主要体现在其违约“披露、使用或者允许他人使用”的行为上。

　　（二）从侵犯商业秘密的行为性质看

　　侵犯人一般是因工作关系、业务关系、许可合同关系等原因才能知悉权利人的商业秘密，并且是与商业秘密权利人订有保密约定的掌握、使用商业秘密的人。保守商业秘密一般是因合同约定产生的义务，违反义务一般只承担民事责任。因此，对违约行为应当“重”违约责任追究，“轻”刑事处罚。

　　（三）从收集证据的角度看

　　侵犯商业秘密案件中权利人与侵权人的技术、经营信息是否具有同一性，权利人是否受到直接经济损失这两方面证据一般要通过司法鉴定才能形成，也就是说，处理这类案件的首要前提是对权属、侵权能否成立等民事问题作出判断，重点和难点在于对案件专业性事实的认定和实体法上的专业性问题的法律适用。这类案件起诉时往往侵权行为还在继续而且证据难以收集，从提供及时有效救济的角度而言，首先需要的是通过诉前禁令制止侵权行为的继续和通过诉前证据保全来发现和固定侵权证据，而这些措施目前还只能也只有在民事诉讼中采取，以单纯的刑事诉讼形式是做不到的。

　　（四）从刑民事判决的预决效力看

　　刑事诉讼的证明标准是“排除合理怀疑”，而民事诉讼的证明标准则是“优势证据”，刑事诉讼证明标准高于民事诉讼，刑事诉讼裁判所确认的事实在民事诉讼中具有预决效力，可以免证。因此，“先民后刑”，有利于当事人在“先民”中充分举证质证诉辩说理，避免在“先刑”的情况下再进行的“后民”形同虚设。

　　通常情况下，当事人通过民事程序追究侵犯商业秘密行为，为获胜诉不仅要花费较大的诉讼成本，还可能面临败诉的风险；而通过公权发动刑事诉讼，商业秘密权利人退居“二线”，被指控者可能马上被拘留逮捕、经营生产场所和设备被搜查和查封扣押，诉讼刚开始就会遭到“灭顶之灾”，即使在日后发现有错撤回起诉、宣判无罪，被指控者一般已无力再和竞争对手抗衡。因此，强调“重民轻刑、先民后刑”还有利于防范一方当事人利用侵犯商业秘密案件的刑事介入打压竞争对手。

　　三、路径：侵犯商业秘密刑民交叉案件冲突的处理

　　（一）证据制度冲突的处理

　　在侵犯商业秘密刑民交叉案件分别审理的情况下，因为刑事与民事证据制度在证明对象、证明标准和证明责任的分配上均有差异，很可能出现二者认定的事实不一致甚至相互矛盾的情形，从而出现不一致的刑民判决。所以，侵犯商业秘密刑民交叉案件刑事诉讼中的证据不能代替民事诉讼中的证据，而应当各自适用相应的证据制度。

　　实践中常见的现象是，权利人在追究侵害人的刑事责任后，又以生效的刑事判决为依据提起民事诉讼。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。可见，在先判决只是暂时免除一方当事人提供证据的责任，只要对方有相反证据存在，法院就必须对相反证据及在先判决的证明力进行判断后再对事实作出认定，而不能一概以刑事判决认定的事实为准。人民法院在审理商业秘密侵权纠纷案件中，对于在先刑事判决的审查认定，应视不同的待证事实适用不同的证明标准：[4]

　　1．商业秘密权利存在的事实，应当适用民事诉讼证明标准，即“高度盖然性”标准。因为侵犯商业秘密罪侵害的对象是他人的商业秘密权，而商业秘密权是一种私权，该权利依私法产生，并依民事诉讼程序认定，其构成要件为：秘密性、价值性、实用性和保护措施。即使在刑事诉讼中，也不改变商业秘密的私权性质和认定标准。根据侵犯商业秘密民事纠纷案件审判规则的要求，民事法官首先要审查确定的事实是，权利人赖以起诉的技术信息或者经营信息是否符合商业秘密的构成要件。由于民事与刑事审判规则的差异，该事实却在刑事判决中被忽略了。因此，民事法官面临如此困境：是依据生效的刑事判决所确认被告人构成侵犯商业秘密罪的结论，直接推定权利人的主张成立，还是严格按照侵犯商业秘密民事纠纷案件作出独立的判断？笔者认为，民事诉讼中必须对商业秘密的构成及其权利范围进行分析认定，不能机械地移植刑事判决中已有的结果来推论出相关民事权利的必然存在和侵权事实的必然成立。[5]

　　2．对侵害行为和后果的认定，宜采用刑事诉讼的一般证明标准来认定。侵犯商业秘密刑事诉讼中，对侵害行为和后果的认定，不能适用在民事诉讼中“相似加接触”的推定方法。因为在“相似加接触”的情况下，虽然犯罪嫌疑人有很大的可能采取不正当手段获取商业秘密，但与刑事证明要求的“排除合理怀疑”仍有相当差距。

　　（二）救济途径冲突的处理

　　对商业秘密被侵犯以后所造成的经济损失，是应依法予以追缴、责令退赔，还是提起附带民事诉讼，抑或另行民事诉讼请求赔偿。[6]而是否可提起刑事附带民事诉讼，实务界对此意见不一。《刑诉法》第77条第1款规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。按此规定理解，物质损失既包括犯罪行为直接造成被害人的物质损失，也包括间接造成被害人经济上的损失。[7]最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（下称《规定》）第1条规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可提起附带民事诉讼。由于《刑诉法》仅规定“因被告人犯罪行为而遭受物质损失”，语意宽泛，在司法解释颁布之前，法院处理财产类犯罪案时，在对当事人判处刑罚同时，也有判令附带民事赔偿的。但司法解释将附带民事诉讼的范围仅限定在因人身权利及财物被毁坏而不包括财产类权利被侵犯的案件。由此，应当理解包括侵犯商业秘密权在内的知识产权犯罪案件不能提起附带民事诉讼，但司法实践中仍可见到认可提起附带民事诉讼的判例。笔者认为，对侵犯商业秘密构成犯罪所造成的经济损失，商业秘密权利人即使不能提起附带民事诉讼，仍可通过其他诉讼途径进行司法救济。《刑法》第64条规定是对犯罪物品的处理。即：犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。前述《规定》第5条第2款还作了这样的规定，经过追缴或退赔，仍不能弥补损失的，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。所以，作为侵犯商业秘密罪的受害人，在接受退赔、返还的财产后仍有经济损失的，可另行提起民事诉讼请求赔偿。

　　（三）判决冲突的处理

　　1．预决力问题。在刑民判决的预决力问题上，可以作以下处理：其一，就侵犯商业秘密的同一事实，民事判决在先，刑事判决在后，刑事判决中对事实的认定，可以参考民事判决，但不受民事判决的约束；其二，就侵犯商业秘密的同一事实，刑事判决在先，民事判决在后，刑事判决认定的事实应当作为民事判决的依据。[8]但也并非绝对，在侵犯商业秘密案件刑事判决宣告无罪的情况下，不能将刑事判决认定的事实简单运用到民事判决之中，这是因为被告不承担刑事责任并不意味着就—定不承担民事责任。

　　2．民事判决的纠正。在侵犯商业秘密案件民事判决生效后才发现犯罪嫌疑从而展开刑事追诉，其结果就可能发生民事判决与刑事判决的冲突，出现民事判决明显错误的问题。在这种情况下如何处理呢？对此，目前主要有两种观点：其一，主张根据《民诉法》第177条之规定，通过审判监督程序撤销在先的民事判决；其二，主张根据《民诉法》第140条第7项或第11项作出补正裁定，建立修正判决的裁定制度，以维护司法统一和判决的权威，使受害人免受讼累。笔者赞同第一种观点。理由在于：一是这有利于彻底纠正错案，客观、公正地维护当事人的合法权益。二是补正裁定仅仅适用于“补正判决书中的笔误”等程序事项，不能也不应解决案件实体问题。生效的民事判决具有既判力，不能随意撤销，若需要撤销，只能通过审判监督程序进行，才有理有据。[9]

　　四、对策：侵犯商业秘密刑民交叉案件处理机制的完善

　　侵犯商业秘密刑民交叉案件采用“先民后刑”的处理方式尚不能解决所有的问题。尤其是有些案件受害人并不先提起民事诉讼，而是直接举报侵权人的行为构成犯罪，启动相关的刑事程序。民事诉讼并未发生，无法适用“先民后刑”的原则由民事审判庭来认定是否构成民事侵权。此时，对是否构成侵权的认定还是只能交由刑事审判庭进行。因此，刑民程序孰先孰后只是一个表层的问题，实质问题解决的关键在于：

　　首先，必须改变侵犯商业秘密刑民交叉案件中审级混乱的现象。由于刑、民案件的审理模式、证据规则、思维方式等方面均存在着较大差异，以致在司法实践中，上下级法院的不同业务庭之间难以沟通协调。所以，鉴于侵犯商业秘密案件具有专业性强、证据及证据规则独特、审判难度、社会影响大的特点，将这类刑事、民事案件统一由中级法院管辖，是建立完善的侵犯商业秘密刑民交叉案件处理机制的前提。

　　其次，建立“三审合一”的审理机制。长期以来，侵犯商业秘密的刑事案件、民事案件、行政案件分别由刑庭、民庭和行政庭适用刑诉法、民诉法和行政诉讼法审理，这种“三审分立”的模式日益暴露其机制性缺陷，紧迫要求从机制上寻求解决之道。“三审分立”不利于统一侵犯商业秘密执法标准和维护司法权威，不符合知识产权审判专业化的要求，不利于审判资源的整合和专业审判人员的培养，不利于不同审判庭之间的有效沟通协调，不利于人民法院与行政执法机关、司法机关建立长效沟通机制，共同提高刑事司法和行政执法水平。为此，建立包括侵犯商业秘密在内的知识产权类刑民行案件统一由知识产权业务庭审理的机制、以及审判机关与行政执法机关便捷的沟通与交流机制势在必行。[10]




【作者简介】
胡良荣，江苏大学法学院、江苏省知识产权研究中心教授。


【注释】
[1]怀晓红：《刑民交叉知识产权案件的处理机制探讨》，载《人民法院报》2006年5月10日第B1版。
[2]同注释[1]。
[3]江波、喻湜：《知识产权刑民交叉案件审理问题研究》，载《知识产权》2008年第6期，第64～67页。
[4]梁宇俊：《侵犯商业秘密刑事、民事案件冲突、协调和衔接若干问题研究》，江门市知识产权保护网http：／／www．gdcourts．gov．cn／zscq_im／tcyj，2007—10—26…2011—07—19访问。
[5]广东高院民三庭：《知识产权民事诉讼证据若干问题》，载《人民司法》2006年第1期，第8～11页。
[6]张华：《自诉程序中侵犯商业秘密罪认定的若干问题》，载《法律适用》2006年第1、第2期合订本，第151～157页。
[7]胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版第45页。
[8]陈光中、陈桂明：《是否“先刑后民”要酌情而定》，载《检察日报》2003年8月6日。
[9]江伟，范跃如：《刑民交叉案件处理机制研究》，载《法商研究》2005年第4期，第31～36页。
[10]林广海：《“三审合一”——知识产权案件保护新机制述评》，载《河北法学》2007年第2期，第181～185页。