侵犯商业秘密案件终于开庭了-二审时的辩护意见-深圳资深知识产权律师
经过漫长的等待，去年9月经深圳市中级人民法院发回深圳市宝安区法院重审的彭义斌、许永金侵犯商业秘密一案于2010年5月6日上午在宝安区法院刑事审判庭重新开庭审理（案件编号：2009深宝法刑重字第36号），法庭调查进行到被告人举证阶段，彭先生拿出了由德意志联邦共和国外交部公证并经中国驻德国慕尼黑总领事馆认证的证据，法庭休庭。
先喘口气吧，静候公平和正义的到来。
这是二审时的辩护意见：
关于彭义斌侵犯商业秘密罪一案的
二审辩护意见
辩护人 广东君孺律师事务所 朱春立
尊敬的主审法官、合议庭：
贵院受理的彭义斌侵犯商业秘密罪一案，广东君孺律师事务所接受上诉人彭义斌的委托，指派我作为其二审辩护人参与本案诉讼。经过认真阅卷、听取上诉人的意见并参考上诉人提交法庭的二审证据，本人对于案件事实有了较为全面的了解。本辩护人认为，上诉人彭义斌的行为不构成犯罪，原审宝安区法院作出的一审判决在定性和处罚上均有失公允，应当依法撤销一审判决，宣告彭义斌无罪。现简述辩护意见如下：
原审判决认定上诉人彭义斌等人侵害了深圳市宝安区石岩街道精实机电科技有限公司的商业秘密，主要依据是：深圳市精实机电科技有限公司（以下简称精实机电科技）享有MU3008S3A通用自动测试机的商业秘密（证据是国家科技部知识产权事务中心的技术鉴定书）；上诉人利用工作便利窃取了该商业秘密并用于制造EXAMAT 1# PCB光板自动测试机并给精实机电科技造成重大损失（证据是被告人彭义斌、许永金的供述和证人王龙飞、李洪波、程从贵、李雄文、林全胜、刘国安、刘超文、费艾诺的证言以及提取笔录、扣押清单、招聘登记表、保密协议、atg与宝灯公司的研发协议、精实机电科技公司的加工定做合同、路德迈公司的说明以及深圳鹏信公司的评书项目报告书），本辩护人认为，这些都是不能成立的。
首先，MU3008S3A的权利主体到底是精实机电科技还是深圳市精实电子机械有限公司（以下简称精实电子机械）非常模糊。一审判决认定该商业秘密的权利人属于精实机电科技，卷中立案材料显示，该案是由该公司老板李洪波于2007年8月22日主动到宝安区塘头派出所报案并于24日获准立案侦查的（见证据卷II首页，接受刑事案件登记表）。该李在8月21日的询问笔录却声称自己是精实电子机械的法人（证据卷II，P60）。而在同年11月12日的询问笔录上，李洪波的单位又成了精实机电科技（证据卷II，P63）。
根据深圳市工商局注册资料显示，精实机电科技位于深圳市宝安区石岩街道塘头工业园，法定代表人毛秀红，股东有毛秀红和聂望仙二人，没有李洪波任何股份，李洪波也不在该公司担任任何职务。而精实电子机械位于深圳市南山区西丽镇新围工业园，法定代表人才是李洪波。股东有李洪波和毛秀红二人。从上述法定资料可以看出，精实机电科技和精实电子机械虽有关联（李洪波和毛秀红系夫妻关系），但两家公司都是独立的法人，各有各的经营范围,在法律上权利也是不容混淆的，那么，彭义斌到底“侵犯”了谁的权利？按照一审判决书的说法，是“精实机电科技”也即毛秀红任法定代表人的公司的商业秘密被非法侵犯，但是，在上述资料中显示该公司并无李洪波先生的任何法定地位和任何权利，那么，李洪波怎么能够作为被害人（或者叫做被害单位代表）接受侦查机关的询问来大谈其受害的苦衷呢？在本案中却发现不了任何该公司法定代表人毛秀红的陈述，这是很反常的。
由深圳市鹏信资产评估土地房地产股价有限公司所出具的评估书也自相矛盾。附件的第一部分“评估技术说明”一方面确认“毛秀红”是精实机电科技公司的法定代表人，在该部分的第3页“公司主要负责人员”部分却又明明白白写着“总经理：李洪波”，毛秀红成了“财务部经理”。而工商注册资料上显示只有毛秀红才是经选举产生的“总经理”（兼执行董事），另一股东聂望仙是监事，根本没有李洪波的任何名分。本辩护人很疑惑这份评估报告是依据什么封了李洪波总经理的职务的，又根据什么把毛秀红从总经理“贬为”财务部经理的。
我们同样很惊奇地看到，该评估报告附件第五部分所附的“资产占有方承诺函”中李洪波先生竟然在该份有精实机电科技印章的承诺函下法定代表人的签字位置上，悍然签上了他自己的大名。本辩护人认为，鉴于李洪波先生与精实机电科技毫无关联，他对于该案所陈述的任何事实或者理由都是可疑的，也是违法的，无效的，不应为法院采信。
卷宗材料显示，同深圳麦逊电子有限公司签订MU3008S3A通用自动测试机加工定做合同（2006年元月27日）、设计任务书（2006年2月10日）、评审认定书（2006年3月8日）的均系精实电子机械（上述证据见证据卷II P148-P154 ），精实电子机械向国家科技部专家组提供的“MU3008 光板自动测试机项目简介”以及后附的“技术规格简介”、“图纸及清单数量统计表”也均加盖该公司印章（见证据卷II P158-P165），姑且不论这些证据材料是否属于倒签日期伪造，从形式上看，其权利人应该是“精实电子机械”，那么，为什么上述国家科技部技术鉴定书以及鹏信评估公司评估报告中资产占有方又是“精实机电科技”了？难道公司人格及其附属的权利就可以这样像变色龙一样随意转换并得到国家权威部门的认可？他们把两个公司像作杂烩菜一样搅到一起得出的结论能有多大的公信力？辩护人认为这是很荒唐、很不严肃，也是违法的，不能成立的。
从案件管辖的角度来看，如果MU3008 S3A的权利人是精实电子机械的话，根据该公司的工商注册资料所记载的地址南山区西丽镇新围工业区，本案也不应该由宝安区公安分局管辖，而应该交由南山区公安分局管辖，即使按照犯罪行为地，也应该是东莞市公安局来管辖。本案违法办案所形成的所谓证据是应当予以全部排除而不予采信的。结合本案出现的诸多反常和漏洞，其中是否有什么潜藏的问题，值得深究。
其次，从鉴定和评估内容上看，科学技术部知识产权事务中心的“国科知鉴字（2007）86号”技术鉴定报告书也同样存在很大错谬之处，也不能成为精实机电科技享有商业秘密的依据。一，它将“精实机电科技”提交的MU3008 S3A图纸记载信息认定为非公知技术是错误的。因为二审中上诉人提供的德资公司ATG & LM拥有的EP0822739B1号欧洲专利材料显示，该专利对于自动光线路板测试机的结构和传动的关键方法给出了详细介绍，表明光板测试机机械传动部分的核心技术已经由ATG 公司公开，属于“公知技术”(见上诉人二审提供的第11份证据：德国的11个专利)。国家科学技术部的鉴定没有考虑到这一关键因素，因此，该鉴定结论的第1点是存在致命缺陷的。鉴于涉及复杂的科技领域，非行外人能够评判，本辩护人认为应当依照法定程序予以重新鉴定。二，该鉴定的第2点结论认为上诉人的EXAMAT 1# PCB测试机的图纸与精实机电科技的MU3008S3A的图纸各有394张存在对应关系，记载信息基本相同。辩护人认为这并不能成为认定上诉人抄袭精实机电科技的依据，因为上诉人彭义斌研发EXAMAT时得到了德国ATG公司的技术授权和支持，人们需要质疑的是精实机电科技或者说李洪波先生的技术是从哪里来的。
上述两点从主体和内容方面存在的诸多矛盾之处对MU3008 S3A 的所谓“商业秘密”提出了质疑。下面谈一下上诉人研发制作Examat 1# Pcb测试机的技术来源问题，应该说这个产品是经ATG公司技术授权而成，其技术来源和构成清晰可辨，
众所周知，德国ATG 公司是全球裸印刷电路板电气测试市场的公认领导者，是研发自动光板测试机的龙头企业，技术先进，市场份额高。关于这一点即使精实机电科技或者李洪波先生也都承认，在他们提交鉴定时的材料《关于MU3008 PCB光板自动测试机项目简介》中，精实机电科技也确认他们的主要竞争对手是Atg test systems GmbH等占有市场份额的95﹪的德资企业，他们的该款MU3008 S3A产品是由深圳麦逊公司出品和销售，也完全是针对ATG等公司的（见证据卷II P333-334）。ATG 公司出于战略考虑，决定生产其高端产品A3010 的中国版本，以期扩大中国市场份额。为此他们同李洪波先生有过接触，但是当发现李洪波和ATG公司的竞争对手麦逊公司有着联系后，就要求李洪波采取合适方式来保证德方的利益，李没有回应，于是ATG 公司找到了彭义斌。
根据德国LM公司机械博士爱德华.布鲁契沃尔德（Dr.Edward Bruchwald）以及原ATG & LM公司法人代表乌韦.洛特毫克（Uwe Rothaug）的陈述（Statement in case Examat，关于EXAMAT案件的声明，上诉人提供证据第4号），ATG & LM公司向上诉人的宝灯公司提供了如下技术支援：“2007年5月14日深圳会议，LM公司机械博士爱德华.布鲁契沃尔德交给上诉人真床测试机主机部分的图纸和电子测量系统的接口图纸，这些资料作为后来EXAMAT的设计基础。宝灯公司工程师取得了不受限制的权利进出路德迈东莞公司生产区域评估技术并进行研发以及全面研究LM设备的权利，并获得了ATG/LM工程师的现场培训”。
ATG & LM公司现任总经理马丁.富尔哈贝尔（Martin Faulhaber）也证明早在2007年5月25日该公司基于EXAMAT研发而对于宝灯公司提供了的全面的技术授权和援助（原话是：This is to certify that,on May 25th , 2007 atg Luther & Maelzer GmbH,the legal successor of atg test systems GmbH ,authorized Lotus Lantern Automatic Engineering Limited to simplify , apply, redesign the technologies of A2010, A3010 , LM400(Pic and Megamat) During EXAMAT evelopment, design and construction, as well as the drawings which were supplied by Mr. Arno Kiefer and Dr. Edward Bruchwald.兹证明2007年5月25日ATG公司授权宝灯自动化机械工程有限公司在EXAMAT项目的开发、设计、建造过程中简化、应用、改造A2010、A3010、LM400所使用的技术，包括费艾诺先生和爱德华.布鲁契沃尔德博士提供的机械结构图纸所包含的技术信息。上述证据全文见上诉人提供的证据第4号）。
值得注意的是，上述ATG/LM公司提供技术支援的事实与本案被告人彭义斌、许永金在侦查阶段以及一审时的历次供述以及证人王龙飞的陈述是相一致的。他们均证实ATG/LM公司提供了图纸、光盘并对宝灯公司人员进行技术培训，还提供A3010实物以供测量制图（本案被告人许永金的供述是：“ATG提供了开关卡、离子发生器、还有一些真床，以及相关的参数图纸，图纸和光盘都有”(见原审法院卷开庭笔录第1次第11页)、“彭义斌还领我去atg公司、路德迈公司看他们生产的测试机”（见许永金供述，证据卷II P28.），证人王龙飞的陈述是：“atg公司给我们提供了测试机卡箱部分尺寸以及图纸还有开关卡”（见证据卷II P46）。
可以说，正是由于来自于ATG/LM公司的大力支持，才使得上诉人的宝灯公司顺利研制出EXAMAT PCB光板测试机。
原审法院以费艾诺（Arno Kiefer）2008年5月13日的询问笔录（见补充侦查卷）来认定上诉人的宝灯公司没有获得ATG公司的技术授权和支持，本辩护人认为，该询问笔录对于本案不具备证明效力，理由在于：1，费艾诺不具备证明主体资格。费艾诺虽为路德迈电子测试（东莞）有限公司总经理，但他并非该公司法定代表人（法定代表人是乌韦.洛特毫克），未经授权就EXAMAT1# PCB的技术支援问题发表意见，其言论与时任该公司法定代表人乌韦.洛特毫克有关该产品的技术开发所涉及的问题相矛盾,乌韦洛特毫克明确表示：“东莞宝灯公司，特别是彭义斌先生,在这个项目上得到了ATG & LM公司的全面支持”（原文是：Lotus Lantern automatic Engineering , especially PengYiBin , got full support by atg & LM on that project.上诉人提供证据第4号）。国际资深专家、ATG & LM公司机械博士爱德华.布鲁契沃尔德（Dr.Edward Bruchwald）也做如是表示。
2，费艾诺的证言与事实不符，他的陈述不仅与上述乌韦.洛特毫克和爱德华.布鲁契沃尔德的证言相矛盾，更重要的是，与atg & LM公司的立场相违背。因为早在2007年5月25日atg & LM公司即授权上诉人的宝灯公司使用其技术（见atg & LM公司授权证明，上诉人提供证据第4号），费艾诺本人曾经于2007年6月29日和2007年7月4日两次通过电子邮件将相关机械图纸传给上诉人，并当面将LM400 pic mat图片CD交与上诉人（见上诉人提供证据第8号、第9号）。
3，费艾诺的该份询问笔录违反法定程序，不属于有效证据。该证据材料存在如下违反《刑事诉讼法》第95条以及公安部《公安机关刑事案件办案程序规定》第184条、第185条之处：只有询问开始时间而没有结束时间；只有记录人员而没有侦查人员；只有证人和翻译人员的签字而没有侦查人员签名。这样一份连侦查取证人员都没有的、不具备法定证据要件的材料，是不应该出现在卷宗里面的，特别是基于检察机关的补充侦查要求而取得的材料，更应该细致。拿着这样的材料来入人于罪（事实上，这也是一审判决否定上诉人的无罪辩解而认定有罪的关键证据），将不可避免地令案件当事人特别是外籍人士对我国的司法制度、侦查以及公诉机关的公信力产生质疑。据上诉人转述费艾诺的话，费艾诺认为是受到了侦查人员的愚弄，才任由侦查人员那样记录的，因为侦查人员承诺费艾诺这样作证才能发还已经被查扣的ATG公司样机，结果到了最后，还是没有发还。这个说法如果属实的话，那已经造成的恶劣影响可想而知。
需要强调的是，上述上诉人提供的外籍人士以及ATG & LM 公司的技术授权证明均由证人本人亲笔签字盖章且经过德意志联邦共和国外交部公证，并经我国驻慕尼黑总领事馆的认证，符合法定证据要件。
至于原审其他证据，本辩护人认为也不能证实上诉人侵犯了商业秘密。上诉人在侦查阶段的供述虽然承认EXAMAT光板测试机与MU3008 S3A 的重要部分相同，但认为那都是仿造ATG公司的A3010而已，只不过上诉人是经过合法授权的，而MU3008 S3A没有合法的技术来源。原审被告人许永金供述中提到的模仿是指A3010。而证人王龙飞的陈述“atg公司给我们提供了测试机卡箱部分尺寸以及图纸还有开关卡”（见证据卷II P46），恰恰印证了上诉人有关ATG 公司提供技术支援的说法。所谓证人李洪波在本案中是个关键角色，利害纠葛很深，其陈述带有很大的主观色彩，不具有客观性。其余证人程从贵（精实电子机械）、李雄文（精实电子机械）、刘国安（精实机电科技）、刘超文（精实机电科技）等人系精实员工，与李洪波有着密切利害关系，且上述证言内容无法证实上诉人是何时以何种方式窃取商业秘密，因此对于本案没有证明价值。
至于技术鉴定书和鹏信公司的评估报告，所依据的鉴定或者评估资料来源可疑，且主体混淆，不应作为本案证据。
综上所述，深圳精实机电科技是否享有合法的商业秘密尚在存疑，权利主体不明，而现有证据又充分证明彭义斌系经atg授权开发EXAMAT 1# PCB测试机产品的，即使涉及有关商业秘密，也是atg公司的事情，根本与精实机电科技或者李洪波无关。Atg公司作为世界全球裸印刷电路板电气测试市场的公认领导者，拥有几十年来的雄厚的技术积累，不是像某些所谓打着民族企业自主创新旗号的几个人的小作坊式的公司所能够媲美的。到底是创新还是抄袭，有待国家权威部门的重新鉴定，但我们可以确定的是一审公诉机关的证据在认定彭义斌犯罪方面是很不充分的，存在诸多难以排除的疑点和矛盾，为此，本辩护人建议二审法院依法撤销原审判决，改判彭义斌无罪。或者发回重审，由基层法院连同他们之间已经存在的民事诉讼一起统筹解决。
以上辩护意见，供合议庭供参考。
辩护人：广东君孺律师事务所律师 朱春立
二零零九年九月一日
附：精实机电科技的注册资料 1份3页
精实电子机械的
