律师忠告：企业商业秘密保护，勿临渴掘井，宜未雨绸缪，防患于未然。
—— 戚 谦

■郑州戚谦律师·企业商业秘密保护专题系列四
侵犯商业秘密案件被控告方的律师代理
戚谦
二、代理被控告方的策略

河南成务律师事务所的戚谦律师认为，代理侵犯商业秘密案件控告方的诉讼策略应主要以下几个方面：
1 、参加和解
作为谈判代表，应做好以下工作：
A、与被控方进行充分的沟通，并对被控方实际是否存在侵权及可能要承担的法律责任作出初步的判断；
B、积极的与指控方进行沟通，尽可能了解其手中掌握的有关被控方侵权的证据的情况及数量；
C、结合现有证据，依据现有法律及实践经验，判断被控方行为的法律性质及后果；
D、根据以上法律分析，会同被控方作出“不接受和解”或“接受和解”的决定，如接受和解，还需进一步按“可以接受”、“勉强可以接受”、“绝对不能接受”等几个档次拟定谈判方案。

2、代为提出异议
认为自己信息的秘密性遭到破坏以后，“权利人”可能会采用申请专利等方式寻求其他方式的保护，此时，律师可视具体情况，针对其专利申请等提出异议。

3、刑事
作为侵犯商业秘密案件被告，应从以下几面进行辩护：
A、原告信息不构成商业秘密，具体要点参照民事部分。
B、起诉被告侵权的事实不清，证据不足。
需提请注意的是，民事诉讼中的“相似加接触”原则在刑事诉讼中是不能采用的，因为“相似加接触”原则只是一个盖然性的证明标准，这一证明标准目前来讲在刑事诉讼中还是不适用的。
C、造成损失的数额没有达到犯罪构成标准。
应注意，构成侵犯商业秘密罪的起点是造成经济损失50万元以上。
D、主观上没有犯罪的故意，不具备犯罪构成的主观要件。
应注意的是，构成侵犯商业秘密罪的主观要件只能是故意，疏忽大意的过失或过于自信的过失都不能构成侵犯商业秘密罪。

4、行政
受到行政机关调查或接到处罚通知后，企业应具体分析案情，选择以下方案。
A、确已构成侵权：主动接受处罚，并就有关赔偿问题与权利人进行协商。
B、确未构成侵权：参照民事诉讼的要点，及时提出抗辩理由并提交证据；接到处罚通知后60日内提出行政复议或在三个月内提起行政诉讼.

5、民事
作为侵犯商业秘密案件中被告方，应从以下几面进行抗辩：
（1）以原告的信息并不构成商业秘密为由进行抗辩
a、诉争信息已为公众所知悉（社会大众或该行业中的普通人员可以比较轻易的通过公开的手段取得），例如：该信息已在国内外的书籍、报刊等媒体上公开；该信息已被国内有关产品所公开；经有关机构鉴定，该信息已是行业内通知技术。
b、诉争信息不具有实用性、不能为权利人带来经济利益，即该信息仅在理论上成立，目前尚无法将其应用到实际当中，不具有实用性，也不能给原告带来潜在的竞争优势。
c、诉争信息未经权利人采取保密措施或虽采取了保密措施，但显然不足以保护该信息的秘密性，不足以让他人知道该信息乃秘密信息。

（2）以侵权行为不存在为由进行抗辩
a、被告使用的信息与原告的信息不相同也不相似。
关于这一点，可采用“密点对照”的方法进行分析，即将原告主张的秘密信息中的要点与被告使用的信息中的要点进行对照，以论证两者间的相同及区别点。当然，也可直接申请有关机构对此进行鉴定。
b、被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性。
c、被告的信息有合法来源，比如：
使用已经原告许可同意；
使用系从其他第三方善意取得，而且从未收到原告关于不能使用该信息的通知；
被告使用的信息系被告自己独立取得的，与原告信息无关；
被告使用的信息系通过反向工程等其他合法方式取得的；
被告使用的信息来源于公开信息。
d、被告所使用的信息是被告作为职工为原告工作时自然的也是不可避免的积累起来的经验，它已经成为被告个人价值与人格中不可分割的一部分，被告以其为他人工作并赖以谋生，并不侵权。关于这一点，需提请注意的是，对于被告故意采用记忆的方式带走原告信息并披露或使用的，实践中一般仍认定其为侵权行为。
（3）以损害不存在或数额计算没有依据为由进行抗辩
a、原告销量减少的计算不正确。比如：销量减少还有其他市场因素等。
b、原告的利润计算不正确。比如：将未使用商业秘密产品的正常利润与因使用商业秘密信息而增加的利润相混淆。
c、损失的计算方式不对。比如：多重标准叠加计算。
d、法定赔偿不合理。