《刑法修正案（八）》对组织、领导、参加黑社会性质组织罪进行了修改，将黑社会性质组织的特征写入法律，同时增加、修改相关条款，进一步完善了惩处黑社会性质组织犯罪的法律规定，加大了对黑社会性质组织犯罪的打击力度。此次修改，更加明确了司法机关打击黑社会犯罪的方向，对司法实践正确适用法律具有重大指导意义。但该罪在司法实践中仍存在对黑社会性质组织的认定标准不尽一致，以及难以认定黑社会性质组织成立的必要条件和黑社会性质组织行为特征等问题。这不仅影响到个案的处理结果，也影响了整体打黑除恶工作的社会效果。因而，笔者拟对这些疑难问题进行分析，以期裨益于司法机关对该罪的准确适用。


一、黑社会性质组织形成初期的涉案人员应认定为组织成员

　　黑社会性质组织的形成有无明确的时间节点？如果有明确的时间节点，那么，在黑社会性质组织形成初期发生的违法犯罪行为，能否认定为组织的违法犯罪行为？仅仅参与过这些违法犯罪行为的涉案人员能否认定为黑社会性质组织成员？关于这些问题，司法实践中的认识不尽相同。
　　一般来讲，每个黑社会性质组织都有一个从产生、发展到逐步壮大的过程，且一般都有相对明确的形成时间。随着组织的发展演变和犯罪行为的积累，其组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征逐渐形成、完备。
　　从语义学的角度来分析，组织者是倡导、策划、纠集、发起、建立涉黑组织的行为人，在涉黑组织正式形成之后又成为其领导者，对组织及其活动进行决策、指挥、协调，对组织财务和人事进行管理、协调和分配。组织、领导者的行为贯穿于涉黑组织形成发展的全过程。因此，对组织、领导者判处的“组织、领导黑社会性质组织罪”应当包括该组织实施的所有犯罪行为，那么，在组织形成初期实施的犯罪行为也理应包括在内。
　　而对于参加者的定罪则存在一定的逻辑悖论。从逻辑上讲，应该是先有黑社会性质组织存在，后有参加该组织的行为，故对于参加者在组织形成初期的犯罪行为不应认定为组织犯罪。⑴然而，笔者认为，在司法实践中对参加者进行归罪时，没有必要作出这种区分。黑社会性质组织的形成有一个渐进的发展过程，对黑社会性质组织的认定也是对其形成之后的客观状态与法律规定的黑社会性质组织的四个特征进行构成要件符合性判断的结果。
　　一个组织被认定为黑社会性质组织，那么在该组织形成、发展过程中接受组织管理和领导，参与违法犯罪活动的人员，都应当认定为黑社会性质组织成员。因为，正是这些人员的参与，才使得该组织能够逐渐发展壮大，造成重大影响。这些参加者在组织发展过程中实施的犯罪行为，也是认定黑社会性质组织正式形成的重要证据，因而这些参加者实施的犯罪理所当然也应归入组织犯罪。至于参加者主观上的认知状态，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的即可。


二、黑社会性质组织的“组织结构特征”的认定

　　黑社会性质组织的组织结构特征，是其区别于一般犯罪集团最明显的标志。从现实情况来看，每一个黑社会性质组织的形成和发展都需要一定的时间，短则几个月，长则几年，甚至十几年。一些犯罪组织在存续期间，组织者、领导者一般是固定不变的，但其他参与人员则可能具有一定的流动性，更新比较频繁。那么，成员构成不固定、不断更新的组织还能被认定为黑社会性质组织吗？
　　众所周知，黑社会性质组织的组织结构表现为形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。即具有稳定性、严密性、人数多和纪律性等特征。结合司法实践，黑社会性质组织的“组织结构特征”的认定，主要应从以下四个方面来把握。
　　第一，稳定性。刑法和相关解释并没有明确规定黑社会性质组织形成时间方面的内容，考虑到它不是一个松散的临时纠合体，而是二个较长时期在一定地域内从事犯罪活动的稳定组织，因而形成时间应当成为认定其是否为黑社会性质组织的一个因素。对此，笔者认为，时间一般掌握在6个月以上为宜。
　　第二，严密性。即该组织有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。“组织者、领导者”通常固定不变。然而，由于目前人口流动性强，导致黑社会性质组织中基本固定的骨干成员不是太多，变动性较大。因此，对骨干成员的稳定性也只是要求基本固定。笔者认为，从中央提出的对黑社会性质组织要“打早打小”的方针考虑，将基本固定的骨干成员人数解释为3人较为合适。否则，有些黑社会性质组织就无法认定，不利于“打黑除恶”斗争的开展。至于上述两类人员之外的黑社会组织成员是否固定，刑法和相关解释并没有作出明确的要求，因此，骨干成员之外的组织成员是固定的，还是临时纠集或雇佣的，并不影响组织特征的认定。
　　第三，人数多。关于“人数较多”的具体下限，有的学者认为，应该按照刑法关于犯罪集团的下限来确定，将黑社会性质组织的人数界定为3人以上。⑵对此，笔者认为，黑社会性质组织作为犯罪集团的高级形式，在组织势力上更为庞大，几个人很难达到法律所规定的“称霸一方”的结果。为了适当控制刑法的打击面，黑社会性质组织的人数应控制在10人以上为宜。
　　第四，纪律性。所谓组织纪律，就是对成员的行为予以约束的规范。它并不要求有成文或者不成文的“帮规”、“家法”。只要该组织存在较为明确的行为规则，用以保障黑社会性质组织顺利进行违法犯罪活动的规范，无论是否成文，是口头宣示还是以实际行为彰显，也不论其内容是否繁琐或严厉程度如何，都不妨碍其作为组织纪律的性质。不能单纯以行为人参加某一组织是否需要履行“入帮”、“入会”等手续作为衡量该组织是或者不是黑社会性质组织的依据。⑶


三、“黑吃黑”也属“为非作歹，欺压、残害群众”

　　黑社会性质组织犯罪的行为特征表现为以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。一般认为，黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动具有暴力性、多样性，本质是对某一地区或行业进行非法控制。也就是说，黑社会性质组织对一定地域或行业的控制，是通过采用暴力、威胁或其他强制性手段达成的，其手段行为伴随着为非作歹和对群众的欺压和残害。但问题是，刑法和现有司法解释规定黑社会性质组织犯罪的手段行为必须是“为非作歹，欺压、残害群众”，这与当前黑社会性质组织的实际情况不相协调。
　　当前不少黑社会性质组织为了实现对某一地域或行业的控制，使用暴力打击的对象，是该地域或行业内与其有竞争关系的其他黑社会性质组织。由于同样从事开设赌场、贩卖毒品等犯罪活动，存在利害冲突，不可避免地存在各犯罪团伙之间的“火并”或“黑吃黑”现象，其残害的对象本身就是违法犯罪人员。为了垄断某一地域内的赌场、毒品交易等国家禁止的活动，对其他违法犯罪人员进行打击，尽管可以说是为非作歹，但能否界定为“欺压、残害群众”，则是存在疑问的。⑷因此，如何界定“为非作歹，欺压、残害群众”是解开这一疑问的关键。
　　笔者认为，“为非作歹，欺压、残害群众”只是对暴力性的修饰或限定，或者说是暴力性的具体表现，暴力性才是黑社会性质组织行为特征的主要方面。
　　黑社会性质组织的暴力性源于两个方面：一方面，暴力是黑社会性质组织成员在组织内部立足并获得一定权力和地位的必备条件，是维持组织内部秩序和纪律并形成凝聚力的重要手段；另一方面，也是更重要的一个方面，是黑社会性质组织实现对社会非法控制目的的重要方式。在毒品、赌博等非法行业内，黑社会性质组织为实现对非法行业的控制，对其他与其有竞争关系的违法犯罪者进行打击，直接破坏了国家对毒品、赌博等非法行业的控制，对公共健康和社会公序良俗产生了巨大危害，并对违法犯罪者合法的人身权利和财产权利造成了侵害，因而也可以认定为残害群众。综上所述，笔者认为，“黑吃黑”也属“为非作歹，欺压、残害群众”。


四、对非法行业的控制也属“形成非法控制”

　　黑社会性质组织的危害性特征主要表现为通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。行为特征只是认定黑社会性质组织的必要条件之一，最终能否认定为黑社会性质组织，还要结合危害性特征即是否“形成非法控制”来加以判断。黑社会性质组织都非法控制着一定的区域或行业，在其非法控制的势力范围内为非作恶，进行违法犯罪活动，称霸一方，达到了在一定的地域范围（如村、街道、乡、镇、县、市等）或者行业（如运输业、建筑业、饮食业、娱乐业等）内进行非法控制或者有重大影响的程度，从而形成“村霸”、“街霸”、“市霸”或者“运霸”、“菜霸”、“煤霸”等，而这些控制的都是一些合法行业。但从目前黑社会性质组织的发展趋势来看，非法控制的行业有了新的变化。比如控制一定区域内的赌场、毒品交易、色情等不法行业。对这些非法行业的控制是否也属于“形成非法控制”？如果属于，那么控制达到什么程度可以认定为“形成非法控制”？这在司法实践中也是比较棘手的问题。
　　一般而言，具有相当的组织性并实施广泛的、暴力性的违法犯罪行为，必然会危害社会、破坏经济生活秩序。但根据《刑法》规定，构成黑社会性质组织，强调的是危害的严重性，即对一定区域、一定行业形成非法控制或者重大影响。笔者认为，黑社会性质组织对于一定地域或行业的控制，不需要达到建立一种地下秩序并和法律秩序相对抗的程度，只需要对相关的地域或行业产生重大影响即可。有关建立地下秩序与法律秩序相对抗是黑社会性质组织特征的见解，无疑是混淆了黑社会性质组织与黑社会之间的界限，会导致处罚范围的不当缩小，因而是不合时宜的。此外，对于“一定行业”的理解也要与时俱进。非法控制的“行业”应包括一个地方的赌博、色情等不合法行业。因为，对非法行业进行控制或产生重大影响后，会在很大程度上破坏国家对相关非法物品、非法服务的管制，导致该管制所追求的良好社会秩序无法顺利达成，所以同样会严重危害社会、经济生活秩序。⑸
　　具体来讲，衡量和判断是否形成非法控制或产生重大影响，可以从以下两个方面予以把握。其一，可以考察群众的安全感和群众对该犯罪组织的心理态度。如果某犯罪组织在相当大的区域内为群众所广泛了解，群众对其十分畏惧，即使自身合法权益受到侵害，也只是敢怒而不敢言，则可以认定该犯罪组织严重危害社会、经济生活秩序。其二，可以考察其对市场经济秩序和社会管理秩序的破坏程度。由于黑社会性质组织的违法犯罪活动具有经济目的性，其必然要破坏正常的市场经济秩序和社会管理秩序。⑹比如，黑社会性质组织对合法行业的控制或者产生重大影响后，会扭曲该行业商品、服务的供求状况，导致生活在该地域范围内的民众在同等价格下只能购买到低劣的商品、糟糕的服务；或者为同样的商品或服务，不得不支付更高的价格。
　　在司法实践中，构成黑社会性质组织犯罪中的“形成非法控制”主要表现为以下六种情况：（1）在一定区域或行业内采用暴力、威胁或者其他手段扰乱行业、市场经营管理秩序，强迫交易、操纵市场、敲诈勒索、寻衅滋事，排斥其他竞争者，形成垄断地位或重大影响的；（2）在一定区域或行业内采用暴力、威胁或者其他手段强行参股，或者利用组织的淫威，强拿硬要、强收保护费，滋扰他人正常生产、经营、生活秩序，影响恶劣的；（3）在一定区域内操纵或控制色情、赌博、高利贷、毒品等非法交易的；（4）采用暴力、威胁手段或利用组织的淫威，多次代人强立债权、强索债务、非法拘禁的；（5）为组织争夺势力范围、确立强势地位而进行多次或大规模聚众斗殴，或采用故意杀人、故意伤害、放火、爆炸等手段打击报复竞争对手的；（6）利用国家工作人员的包庇或者纵容，严重破坏经济、社会生活秩序的。
　　 　　
注释
⑴参见杨学成、肖兴利：《认定黑社会性质组织犯罪的疑难问题探析》，载《人民法院报》2009年4月1日第3版。
⑵参见刘宪权、吴允锋：《黑社会性质组织犯罪司法认定中若干疑难问题探讨》，载高铭暄、马克昌主编：《刑法热点疑难问题探讨》，中国人民公安大学出版社2002年版。
⑶参见张穹：《关于“严打”政治斗争中的法律适用问题》，载《检察日报》2001年7月23日第3版。
⑷参见徐伟：《论黑社会性质组织犯罪的界定》，载《犯罪研究》2010年第1期。
⑸参见徐伟：《论黑社会性质组织犯罪的界定》，载《犯罪研究》2010年第1期。
⑹参见孙勤：《我国刑法中黑社会性质组织探析》，载《人民检察》2002年第4期。

【作者介绍】 吴武忠 浙江省余姚市人民检察院；刘新锋 浙江省余姚市人民检察院。
【文章来源】《华东政法学院学报》2011年第5期