【出处】中国经济时报2007年11月5日
【摘要】这是中国经济体制改革研究会公共政策研究部“行政性垄断及其改革”课题的一部分。反垄断法虽然获得通过，但其中对行政性垄断的规制语焉不详，构成今后执法过程中的最大难点。本课题从行政性垄断的概念、分类、表现形式、成因、国外经验和政策建议等方面进行了迄今为止最完整的梳理，希望能对立法机构制定相应的实施细则和指南发挥积极的借鉴作用。本课题的其他几个部分将择机陆续发表。
【关键词】平等保护原则；法治国家；反垄断法；经济自由
【写作年份】2007年


【正文】

　　在美国、欧洲等国家和地区，是在市场经济已经成熟的情况下制定反垄断法。而在中国计划经济时期没有市场的存在，经济的运行基于政府的计划安排，供应和分配都听从于政府指令。在今天的社会主义市场经济下，企业的规模和市场控制能力都较为有限，对市场经济最具威胁的还是政府对经济行为的过度干预，其中尤以借行政性垄断限制竞争为甚。大量不合理的行政性垄断有悖于法治原理，侵害了宪法上的经济自由，违背了平等保护和法律保留原则，侵害了作为市场经济要义的公平竞争秩序。

　　对经济自由的侵害

　　市场经济的本质就在于自由、平等与等价交换。市场主体要在市场经济条件下实现自己的经济权利，首先必须有经济活动的自由权。如果没有经济自由，市场主体将无法自主作出经济决策，无法自主地从事交易。因此经济自由是市场经济中对个体经济权利的最基本要求，处于个体经济权利的最核心位置。[1]经济自由是包括投资、就业、消费等在内的经济活动不受他人强制的状态。而行政性垄断可能对一切经济自由构成限制，特别是体现在对经营自由和消费者自由的侵害上。

　　经营自由体现了个人和团体在经济领域的发展空间，是推动现代社会经济发展的不可或缺的因素。民国时期的宪法学者张知本曾云“如营业不能自由，则个人不能发展自己之财力，以行其交易上之自由竞争，势必使工商业无显著之进步。”[2]经营自由是市场主体最基本的权利，生产什么、生产多少、何时进入、何时退出、销售给谁、销往何处、售价几何等等，都应是企业自己的事情。但是在行政性垄断条件下，通过许可或审批的设定，通过对市场的封锁和分割，侵害了市场主体的经营自由，特别是侵害了它们进入市场的权利、退出市场的权利和销售商品的权利。

　　“消费者的自由……是任何人不得侵犯的基本权利。”侵犯了这种自由，“应当算是一种反社会的暴行”。[3]消费者自主选择权存在的基础是消费者的消费自由权，消费者在购买、使用商品或接受服务的过程中，可以根据自己的意愿来选择决定是否购买或接受经营者提供的商品或服务。具体而言包括自主选择商品和服务的权利、自主选择交易对象的权利、对商品或服务进行比较并加以鉴别和挑选的权利、选择做出决定的权利。[4]因此行政性垄断通过强制消费者购买某些产品或服务，并不得不支付过高的价格，即侵害了消费者的自由和自主选择权。

　　对法律原则的违反

　　（一）对平等保护原则的漠视

　　我国现行宪法第33条第2款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。在近代宪法规范上，这被表述为人在“法律面前平等”或“人在法律上平等”。平等保护原则的终极意义在于追求宪法对各个人所保障的，各自在其人格形成和实现过程中机会的平等。即所谓的“机会上的平等”。[5]

　　虽然说市场和平等有着天然的联系，但行政性垄断给予了某些产业、企业和个人以特权，使得政府以及和政府有千丝万缕联系的行业和个人在市场竞争中，有了相对于其他竞争者的特权。例如目前在大约30个行业和领域不同程度地存在着民间资本投资“禁区”，在基础设施、大型制造业、金融保险、通讯、科教文卫、旅游等行业领域以及国有产权交易等领域则尤其如此。过多的由行政性的机制来垄断本应由市场配置的资源，对特定的经营者实行优惠待遇，违反了平等保护原则，构成了对竞争对手的歧视，造成了限制竞争的后果。

　　（二）法律保留原则的违反

　　对经济自由的限制，应该符合法律保留原则的要求。法律保留原则的意蕴在于，只有由民主选举具有直接民主合法性的代议机关，才能对一般性的与人民有密切联系的重要事项作出决定，颁布普遍的对公民具有约束力的行为规范。我国宪法第５条第１款也规定了“依法治国，建设社会主义法治国家”。法治国家的原理要求应以法律规范国家与人民间的法律关系，并且应使人民能够预见并估计行政活动的效果。[6]从学理上考察，除法律之外的其他行政规定和措施，不得对公民基本权利予以限制。

　　在中国，行政性垄断所依据的往往是规章、规范性文件、政策指南、会议纪要等规范形式的规定。例如，2000年，黑龙江省龙江县政府以整顿啤酒市场秩序为由，依据齐齐哈尔市人大颁布的《酒类管理条例》及齐齐哈尔市政府办公厅签发的（2000）33号文件《齐齐哈尔市人民政府办公厅关于整顿酒类市场的通知》，成立了由酒类专卖局牵头的龙江县啤酒市场稽查队，对“龙江啤酒”予以百般呵护，对外地啤酒企业予以打压。又如2000年9月河北省政府发布《河北省邮政管理规定》，规定邮发报刊的征订发行由邮政企业专营。直接针对1999年成立的阳光报业服务有限公司，迫使阳光公司停止征订邮发报刊。地方政府或所属部门往往通过规范性文件滥设行政许可，从事部门分割和地方封锁。根据这些形式上不具有法律规范效力，实质内容上缺少合理性关切的文件所实施的行政性垄断，是同法律保留原则相抵触的。

　　（三）对公平竞争秩序的损害

　　维护公平竞争秩序，是实现资源有效配置，有效率地发展经济，推进技术进步，促进经济增长，稳定物价等经济政策目的的有效手段。同时也是借此尽可能发挥市场的调节作用，在阻止政治权力恣意扩张的同时，分散私人的经济权力，通过确保消费者的选择自由和企业的平等机会和自由，来实现民主的经济秩序。[7]因此反垄断法和竞争法的核心目的就在于捍卫市场的公平竞争秩序。例如日本《禁止垄断法》第1条明确规定：“本法的目的，是……促进公平的、自由的竞争。”

　　实践中的诸多行政性垄断是以直接排斥、限制竞争的形式表现出来的。从微观层面考察，行政性垄断往往通过直接禁止某一产品或某地产品进入某一特定的产品市场或地域市场，改变了特定市场上竞争者的地位，造成了不公平竞争与垄断局面的出现。从宏观方面考察，行政性垄断损害了公平竞争秩序，将本应统一、开放的全国性市场分割为彼此封闭、互不联系的条块结构，妨碍了全国开放、统一市场的形成，阻碍了社会主义市场竞争机制建立与完善的进程。




【作者简介】
余晖，单位为中国经济体制改革研究会公共政策研究部。宋华琳，单位为中国经济体制改革研究会公共政策研究部。


【注释】
[1]参见吴越：《经济宪法学导论》，法律出版社2007年版，第127页。
[2]张知本：《宪法论》，中国方正出版社2004年版，第116页。
[3][德]路德维西.艾哈德著，祝世康、穆家骥译：《来自竞争的繁荣》，商务印书馆1983年版，第16页。
[4]金福海：《消费者权利论》，北京大学出版社2005年版，第55页。
[5]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第105-106页。
[6]陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年版，第134页。
[7][日]根岸哲、舟田正之著，王为农、陈杰译：《日本禁止垄断法概论》第三版，中国法制出版社2007年版，第4-5页。