【出处】在线国际商报
【关键词】行政性垄断行
【写作年份】2011年


【正文】

　　经济体制改革是规制行政性垄断行为的动因之一，法律制度的完善是解决行政性垄断行为的重要措施，行政性垄断行为的最终解决还要依托我国经济、政治体制改革的完成。

　　行政性垄断行为在我国《反垄断法》中被称为滥用行政权力排除、限制竞争行为。其中“滥用行政权力”是指该行为既不属于政府为维护社会经济秩序而进行的正常经济管理活动，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济政策和社会政策，“排除、限制竞争”则是这种滥用行为的后果。我国禁止行政性垄断行为制度的构建和完善与我国的经济体制改革、政治体制改革紧密相连，与我国经济法的产生与发展，竞争法的产生与发展进程同步。经济体制改革是规制行政性垄断行为的动因之一，法律制度的完善是解决行政性垄断行为的重要措施，行政性垄断行为的最终解决还要依托我国经济、政治体制改革的完成。

　　一、以政策、文件为主规范行政性垄断行为的调整阶段（1978~1992）1978年12月，中共十一届三中全会的召开拉开了中国改革的序幕。1978年到1984年，是中国经济体制改革启动，局部试验阶段；1984年到1992年，是中国经济体制改革全面探索阶段。经济体制改革的启动使地方政府具有独立的利益，而这个独立利益的出现使地方政府有了追求地方利益的最初的动机。例如，我国在财政体制上实行了财政分权和行政分权，扩大了地方和行业的行政权力，本地区、本部门企业经营的好坏，也直接影响到地方财政收入的高低。当本地区的企业竞争乏力，经济效益下降，政府和部门往往不是用市场的手段增强企业的竞争力，而是用行政命令，排斥、限制、阻碍外地或者部门外企业的进入。这种地方部门利益强化带来的追求本地本部门利益的欲望，是产生行政垄断，特别是地方保护主义的重要动力。

　　由于行政性垄断行为是由计划经济转向市场经济的转型国家所普遍存在的一种现象，《国务院关于推动经济联合的暂行规定》（1980年7月1日）就作出了“要尊重企业的自主权，不要搞不合理的行政干预”的规定。而《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（1980年10月7日）更是首次提出了反垄断特别是反对行政垄断的任务，认为开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。在此以后，国务院以不同的形式颁布了一系列反对行政性垄断行为的法规和文件。例如，《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》（1984年12月3日）反对权力经商。再如，国务院《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》（1990年11月10日）也明确指出，“各地区、各部门应自觉制止和纠正地区封锁的错误做法，集中力量抓好经济结构的调整。……在本通知发布后仍继续搞地区封锁的，要追究有关领导者的责任。”

　　在这一阶段，尽管我国禁止行政性垄断行为制度已经开始初步形成，但主要是通过通知和规定的方式来反对地方分割和地方保护主义，由于这些法律文件的效力层次绝大多数较低，欠缺应有的权威性，没有提升到法律的高度，也没有具体的关于法律责任条款，在适用中可操作性很差。因此，尽管国务院在这个阶段多次下达文件，反对地方保护主义，可是行政性垄断行为在我国仍很普遍。

　　二、以《反不正当竞争法》为主规范行政性垄断行为阶段（1993~2007）1993年到2001年是我国初步建立社会主义市场经济体制阶段，以中共“十四大”确立社会主义市场经济体制的改革目标为标志，中国经济体制改革进入以制度创新为主要内容的新阶段；2002年到2007年，我国经济体制改革则进入到完善社会主义市场经济体制阶段。我国在全面推进社会主义市场经济建设的同时，也大力推进法治建设的步伐。在1993年到2007年这一时期，国家制定了大量的与规制行政性垄断行为有关的法律、法规。为了推行依法行政，先后出台了国家赔偿法（1994年）、行政处罚法（1996年），行政复议法（1999年）、行政许可法（2003年）等；为了对特定领域的行政性垄断行为进行规制，出台了《招标投标法》（2000年）、《药品管理法》（2001年）等。特别是1993年出台的《反不正当竞争法》第7条和第30条把行政垄断行为作为不正当竞争行为进行了专门规定，《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》（2001年4月21日）也明确禁止典型的地区封锁行为，国务院《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》（2001年7月16日）规定要打破地区封锁和部门、行业垄断。在这个阶段，我国形成了以《反不正当竞争法》为主，其他法律、

　　法规、文件配合，对行政性垄断行为进行规制的格局，我国禁止行政性垄断行为制度也由政策调整阶段过渡到法律调整阶段。

　　我国这一阶段的禁止行政性垄断行为制度也存在一些问题。例如，上述规则零散在众多的《暂行规定》、《决定》、《通知》和《反不正当竞争法》中，没有形成一个专门和完整的法律制度，甚至有些规定仅仅是表达了政府的一种意向，没有法律责任的规定，法律适用中没有可操作性。在这一时期，我国《反垄断法》

　　的立法工作就被提上议事日程，而对于如何规制行政性垄断行为问题争议颇多，几经反复。

　　三、以《反垄断法》为主规范行政性垄断行为阶段（2007~）2007年，党的十七大报告提出了要完善基本经济制度，健全现代市场体系，深化财税、金融等体制改革，完善宏观调控体系的要求，我国经济体制改革仍处于完善社会主义市场经济体制阶段。党的十七大报告首次提出建设服务型政府，为第6次行政管理体制改革指明了方向，并具体指出行政管理体制改革是深化改革的重要环节，要抓紧制定行政管理体制改革总体方案，着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制。加快推进政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开，规范行政行为，加强行政执法部门建设，减少和规范行政审批，减少政府对微观经济运行的干预。

　　2007年，我国《反垄断法》的出台则标志着我国禁止行政性垄断行为制度进入到新的阶段，《反垄断法》对行政性垄断行为以专章的形式对行政性垄断行为进行具体列举并禁止具有重要的价值和意义。尽管我国《反垄断法》关于行政性垄断行为的处理模式问题，一直是存在着许多不同的看法的。例如有观点认为禁止行政性垄断行为制度根本没有必要规定在《反垄断法》中，因为这不是《反垄断法》能够解决的问题；有观点认为，当行政主体滥用行政权力消除或限制竞争时，《反垄断法》应将其与其他市场主体一样看待；还有学者认为《反垄断法》设计的行政性垄断行为的法律责任没有威慑性和实质作用，是立法的一种妥协。但无论如何，我国《反垄断法》以专章的形式对行政性垄断行为进行了列举式的规定，已经从目的、原则、具体行为表现和法律责任等方面构建起了一个比较完整的禁止行政性垄断行为制度。我国《反垄断法》实施后，作为行政性垄断行为的执法机构，国家工商行政管理总局又制定了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》（2009年7月1日施行），使我国禁止行政性垄断行为制度日渐完善。当然，我国禁止行政性垄断行为制度本身和实施还存在诸多问题亟需解决。

　　四、我国禁止行政性垄断行为制度演进历程的几点启示

　　第一，行政性垄断行为的产生及规制与我国经济体制改革、政治体制改革紧密相连，我国禁止行政性垄断行为制度的研究要有宏观的视角。行政性垄断行为是计划经济之后政府部门仍然试图按照自己的意志统治市场的表现，是计划经济的一种残留形式。在我国经济体制转轨的过程中，由于适应市场经济的政府管理体制在建成和完善之中，计划经济中政府干预微观经济活动的做法也不能完全消失。尽管我国已经进行了三十多年的市场经济体制改革，但是由于计划经济体制的路径依赖性质和意识形态刚性，地方政府在市场经济条件下的职能没有完全厘清，地方政府应该干什么，怎么干不太明确。政府决策中，传统计划经济管理方式比较普遍。政府常常越位，替代市场，干预市场微观主体决策。因为地方政府的经济职能没有准确的定位，而地方政府又不可能主动削弱自己的权利，反而会利用这种模糊性强化已有的权利。错位的权利在利益最大化的目标导向下，地方保护主义和行政性垄断行为就不可避免。因此，与其将行政垄断归为垄断问题,毋宁归为体制问题，禁止行政性垄断行为严格说来还需要通过深化体制改革加以解决。当前我国《反垄断法》

　　对行政性垄断行为的禁止既是国家深化经济体制改革的手段，也是推动国家政治体制改革的催化剂，而政治体制改革对政府管制的遏制，则可以减少行政垄断产生的基础。

　　第二，禁止行政性垄断行为制度的完善从某个角度使我们可以清晰地观察到经济法与行政法的互动性与协调性。行政性垄断行为是“行政权的滥用”，行政法对其必然会加以治理与防范，同时，行政性垄断行为造成的结果是对公平、自由竞争的限制和消除，也必然受到以维护社会整体利益为己任的经济法的规制。经济法与行政法的协调与互动对于禁止行政性垄断行为制度的完善具有重要的意义。例如，行政性垄断行为在实施中经常会通过地方各级政府行政机关或经济行业部门行政管理机关发布的或明或暗的自上而下的在一定区域内或在一定行业部门内有约束力的经济命令的方式而实现，这种具有制度性垄断特征的滥用行政权力限制或阻碍竞争的抽象行政行为虽在《反垄断法》中受到禁止，但是如何对这种抽象行政行为进行规范还有赖于我国行政法的发展和《行政诉讼法》的修改。在法学与社会学、经济学的联系日渐紧密的今天，法学领域里各个学科一定会呈现出互动甚至融合的趋势，某一个法律部门是否独立，或某一个行为归属哪一个学科调整不是最重要的问题，最重要的应该是规制目标是否能够实现。事实上，禁止行政性垄断行为制度需要经济法与行政法的互动是不言而喻的，而且这种互动也当然还包括经济法与宪法、诉讼法等法律部门的互动。只是由于行政法与经济法在调整对象等问题上长期存在的争执，其互动性反而往往容易被忽略，而对禁止行政性垄断行为制度的梳理和构建则明显地表明这两个学科的互动不仅是必要的而且是必需的。

　　第三，行政性垄断行为的根除不是《反垄断法》一部法律所能完成的任务。行政性垄断行为的成因非常复杂，与财政管理体制、政府职能定位、国有资产管理体制、产业政策、区域发展政策、干部人事制度和不健全的法律制度密切相关。我国反垄断法对行政性垄断行为的规制是从维护竞争的视角展开的，其规制本身并不排斥甚至需要其他法律和其它调控手段对行政性垄断行为的规制。根治行政性垄断行为这一顽疾,需要包括反垄断法在内的各个相关部门法的综合运用,是宪法、行政法、经济法以及诉讼法的共同任务和共同课题。只有树立一个综合的法律治理理念,破除用单一方法思考和解决问题的思路,才可能最终消除行政性垄断行为。因此，对于行政性垄断行为的规制不是《反垄断法》一部法律的出台和实施就能解决的。我国禁止行政性垄断行为制度在《反垄断法》出台后仍然面临许多挑战，这些挑战可能是随着经济体制改革和政治体制改革而新出现的，也可能是原来一直存在而仍未解决的。例如，无论试图通过行政诉讼还是反垄断诉讼来制止行政性垄断行为，都面临着如何设计行政性垄断行为应该承担的法律责任问题。我国现有对行政性垄断行为的规制方法是沿袭了《反不正当竞争法》的规定，但责令改正和行政处分两种方法明显过于简略和无力，基本未起到威慑违法者的作用，实施效果不容乐观。而依据《国家赔偿法》和《反垄断法》第50条，受害人的民事赔偿制度是否能够构建起来，依据《行政诉讼法》和《反垄断法》，经营者能否直接提起行政诉讼等都还是待定的问题。这些挑战的存在意味着我国禁止行政性垄断行为制度虽然已经历经了漫长的三十多年历程，但是我国法律对行政性垄断行为的规制仍是任重而道远。




【作者简介】
孟雁北，中国人民大学法学院副教授。