摘要： 行政性垄断问题是影响我国反垄断立法进程的制肘因素之一。行政性垄断在现实生活中存在的普遍性和危害性，要求反垄断立法必须加以规制而不能回避。行政性垄断是国家机关滥用行政权力造成的，虽然就其结果而言它也是一种经济垄断，但它有着和一般经济性垄断不同的许多特点。这决定了法律对它的规制也有着许多特殊性：反行政性垄断的主管机关必须具有较高权威性和拥有充分的职权；他们应独立办案而不受干预；反行政性垄断的程序应当明确具体，可操作性强，不给人以规避的机会；要处理好反垄断专门机关办案程序同司法程序的衔接关系，并应充分发挥司法程序的作用；制裁措施要恰当和有力。
关键字： 反垄断；行政性垄断；立法
一、行政性垄断是我国反垄断立法主要制肘因素之一
中国反垄断立法从1987 年提出和酝酿算起，至今已近20 个年头，仍然未能出台。影响反垄断立法进程的原因是多方面的。上世纪80 年代末最初提出反垄断立法时，整个社会还缺乏对市场经济和竞争的基本认识。90 年代初在确立建设市场经济体制目标后，主流观念又认为垄断主要是市场经济高度发达条件下的产物，我国的市场经济还处于初级阶段，企业规模不大，生产集中度不够。当时人们所关注的是要发展大型企业或企业集团，组建“航空母舰”，而不是反垄断。进入新世纪，伴随着市场经济不断发育和我国加入WTO ，人们对反垄断立法必要性的认识才有了新的进展。近几年反垄断立法进程明显加快。但在法律起草中仍然有许多棘手问题不好解决。行政性垄断问题是其中的难点之一，并且从立法开始酝酿起它就一直是人们争议的一个焦点和立法的制肘因素。关于行政性垄断的争论主要集中在两个方面，即： （1） 反垄断法应否规制行政性垄断； （2） 反垄断法如何规制行政性垄断。
对于我国反垄断法是否要规制行政性垄断，有否定和肯定两种观点。持否定观点的人认为，行政性垄断主要根源于我国现行的国家权力体制架构、原来计划经济体制下的经济管理体制传统以及国有经济强大等体制性和制度性问题。这主要不是一部反垄断法所能解决的。持肯定观点的人则认为：行政性垄断是我国现在面临的主要垄断问题，如果不反行政性垄断，则从现阶段看，反垄断法的出台的实际意义便大大地打了折扣，使立法流于形式。行政性垄断同一般的经济性垄断从后果上看都是经济垄断，它们都是利用优势地位限制市场竞争，为特定的市场主体谋取不正当经济利益。作为以维护竞争为根本价值取向的反垄断法应当并且可以对行政性垄断予以规制。行政性垄断根子虽然在于行政权力膨胀的传统制度，解决根本途径在于政治体制改革和民主法治建设，但反垄断法毕竟是直接规制行政性垄断的有效手段；并且，法律可以推动和促进体制和制度改革。反垄断法规制行政性垄断非我国特有，俄罗斯、乌克兰等转轨经济国家的反垄断法已经有大量的规制行政性垄断的内容；即使在欧、美、日等发达市场经济国家，其反垄断立法和相关判例虽然没有使用行政性垄断的概念，但包含有反行政性垄断的相关内容，并且存在相应的司法实践。在我国，行政性垄断至今仍然较为普遍地存在并严重危害着市场经济的发育和运行，反垄断立法对其规制应是毋庸置疑的。
当然，对这一问题的意见分歧也不完全是认识和理论问题，因为它直接涉及利益关系。有些行政管理部门不愿意使自己的权力受到制约，丧失利益寻租机会。一些大型垄断性国有企业更担心一旦反垄断法对行政性垄断进行规制，就会影响自己的既得利益。我国现行立法制度和做法带有明显的行政主导和部门立法特征，上述那些利益相关者的意志和利益要求往往在很大程度上影响着立法，从而妨碍着立法进程。
行政性垄断同一般经济性垄断比较也有许多不同特点。例如，它主要是由政府行政机关滥用行政权力造成的，企业借助这些行政机关的权力得以实现对市场或价格的垄断。反行政性垄断要同行政权力斗争，这同一般反企业的垄断大不相同。反垄断法对于行政性垄断的规制有着许多特殊性。立法中需要恰当解决如何规制的问题。这些问题涉及方方面面，难免引起人们反复斟酌。如果说反垄断法应否规制行政性垄断的争论在学术界争议相对较小，对于如何规制，则即使在学术界也存在一些分歧。这里的问题主要包括：专门负责反垄断法实施的主管机关的设置或确定，它的地位、性质和职权，反行政性垄断的特别程序，对实施行政性垄断的机关及其工作人员的制裁方式等等。这些问题经过长时间讨论，意见基本接近了，但仍未形成较成熟的解决方案，尚有待大家认真研究。
二、行政性垄断的特征和表现形式
在发达市场经济国家，垄断主要是一个经济问题，很少见到“行政性垄断”的提法。行政性垄断概念在我国的出现，最早见于经济学界的相关论述，之后才引起法学界的重视。关于行政性垄断的确切定义，人们看法并不统一。例如，有些论著未能强调指出，反垄断法上所谓行政性垄断乃是一种经济垄断（经济上的、市场和价格等方面的垄断） ，不是“行政垄断”（行政上的、行政权力方面的垄断） .有些学者把行政性垄断分为合法的和非法的两种，认为如果是行政机关滥用行政权力所致，就构成非法行政性垄断；如果有法律依据而实施的就是合法的行政性垄断。他们把行政性垄断同“国家垄断”、“自然垄断”等概念混淆了。所谓行政性垄断，就是指国家行政机关滥用行政权力而形成的经济领域的垄断。[1] 或者说，“行政性垄断，是指凭藉政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。”[2] 行政性垄断首先也是一种经济垄断——经济上的、经济领域的、以经济为内容和目的的垄断；而不是以行政权力垄断为目的。只是这种经济上的垄断实现的原因是行政机关行使权力的结果，而不是或主要不是企业所能直接做到的。再者，这是那些行政机关在滥用行政权力，而不是正当的行政行为。所谓滥用，其实是无法律依据的，即缺乏国家立法机关颁布的法律为依据，或者同国家法律相抵触，因此是非法行政行为。其中有些可能依据行政机关自己颁布的某些部门规章甚至是政府的行政法规或地方性法规，但那些行政法规或地方性法规是不符合国家宪法和法律规定的，因而应当是无效的。行政性垄断并无合法、非法之区分，它们都是不合法的。这同“国家垄断”、“国家特许的垄断”等是不同的。“国家垄断是基于国家政策实行的，并往往以国家权力机关制定的法律作依据。他是一种合法行为。”[3] 国家垄断不宜过多，否则会妨害市场机制的作用和市场经济的发育与运行。但这主要通过企业改革和国家经济体制改革来进行，国家权力机关要调整原有法律或颁布新的改革法令。在国家政策和法律改变以前，反垄断法是不能对国家垄断进行规制的。
现实生活中行政性垄断有着多种表现形式，并且按照不同标准可以有多种分类。例如：按照实施行政性垄断的行政行为的依据，可分为有形式上法律文件依据的或无法律文件依据的。前者由有关行政机关发布了通知、通告或部门规章，或甚至行政性法规、地方性法规，该行政行为正是依据这些文件实施的；后者则仅凭某些机关内部决定、领导人讲话、指示或暗示、默许等等。如果制定了指令、鼓励或允许行政性垄断的行政性法规或地方性法规，则该制定法规的行为，属于抽象行政行为；而具体实施行为则是具体行政行为。从行政性垄断行为效力涉及的范围和领域分析，有些是地区性垄断（地区封锁） ，有些是部门、行业性垄断，也还有些是特许某个或某些特定经营者进行垄断。按照行政部门是否参与经营和分配垄断利益，则可以分为：有些是行政部门只是强令、鼓励或允许经营者实行垄断和获取垄断利益，行政部门并不参与直接经营和分配垄断利益；有些则是行政部门还直接参与经营和垄断利益分配，除接受企业贿金、回扣这种方式外，他们有的还组建“行政性公司”或者其他实体，把本来属于自己公共职能范围的事务分出去，由其组建的该实体从事垄断性经营和盈利活动。此外，从垄断方式来看，行政性垄断形式则可以分为行政限制市场准入、行政强制交易、行政强制企业联合等种类。其中行政强制交易，包括行政机关指定消费者购买特定企业或者特定品牌的产品，为垄断目的的行政性限制价格，强制搭售或采用其他不正当交易方法等。深入研究和准确把握行政性垄断的概念、特征和各种表现形式，有利于反垄断立法准确进行规制。在法律条文设计上可以采取概括式同列举式相结合。在列举表现形式时，突出几种主要的、最具代表性的。例如上述说的属于抽象行政行为或具体行政行为的行政性垄断行为；行政机关的限制市场准入（即地区封锁、部门封锁和不恰当特许经营） 、行政强制交易、强制企业联合；行政机关除实施行政行为外还直接参与经营并获取垄断利益的等，可以加以列举。
三、关于主管机关和实施程序
反垄断法的重要性和其规制对象的特殊性，决定了反垄断法主管机关必须具有高度的权威性。对此，学术界不存在大的分歧；但由于反垄断主管机关的设置及其职权的规定涉及现有相关的国家机构的调整和权力的配置，因此使问题复杂化。不过，国家既然要制定反垄断法，就希望该部法律能够得到有效实施，主管机关设置和职权问题应当从有利于法律实施出发来考虑。国外在这方面已有许多成功经验，我们可以借鉴，当然也应结合中国国情。
从国外设置的反垄断法专门主管机关的性质和职权看，主要可以分为两种类型，即所谓行政主导型和司法主导型。我国反垄断实施专门主管机关，可以重点参考行政主导型模式。行政主导，能有效发挥行政系统运作高效、便捷的特点，也符合我国行政权力运作的传统。
我国的学者都主张设立一个专司反垄断法实施职能的主管机关。只是有的认为它应当直属国务院，受总理领导并对总理负责；有的认为可以设在国务院某个部委，直接受部长领导。实际上，主管机关设在哪里固然重要，但更重要的是对该主管机关的性质、组成、职权等的规定。反垄断案件的特点、特别是反行政性垄断的特殊性要求反垄断主管机关必须具有较高的权威性，拥有充分的职权。有些国家往往赋予这种专门主管机关以“准立法权”和“准司法权”。我国反垄断法也应当确立主管机关的权威性，赋予它充分职权，包括调查权、独立裁决权和处分权。要建立专门审理案件的组织和独立办案制度。法律明文规定主管机关的办案组织只服从法律，不受外部干预。即使是其上级领导（如类似于德国经济部长那样的某个部、委的部长、主任） 也只能在各自职权范围内活动，不得直接干预办案组织的审理业务。该机构的组成人员应当具有专业性，特别是其主要负责成员应当是法律、贸易或者财务方面的权威专家。鉴于反垄断案件专业性很强，国家反垄断主管机关还需要设立专家咨询顾问机构。此外，为维护法律适用的统一性和克服地方保护主义干扰，国家反垄断主管机关不宜像司法审判机关那样按照中央、省、县分级设立，而只在地方设立一些派出机构、办事机构，负责处理反垄断调查等一些具体事务。
法律应当明确规定反垄断案件、特别是反行政性垄断案件的程序，尽量使之具有可操作性。主管机关办案人员依照法定程序行事，理直气壮；也使被审理的政府行政机关当事人无法规避。对于在调查和执行过程中包括行政机关在内的有关当事人不配合调查和执行的情形，应当赋予主管机关直接的强制权力或者提请司法机关采取强制措施的权力。对于抽象行政性垄断行为，法律可以规定事前规制，即授予反垄断主管机关对包括国务院在内的一切行政机关发布的涉及竞争问题的任何规定、指示、命令等的事先审查权，反垄断主管机关认为相关规定的出台有利用行政权力妨碍正常市场竞争之虞的，可以阻止其出台实施。反垄断主管机关认为已经出台实施的行政机关的规定、指示、命令等违反反垄断法的，对于发布主体是省、部级以下行政机关的，可以直接撤销；对于发布主体是省、部级行政机关的，可以请求国务院在一定期限内审查撤销。在将来我国建立了违宪审查制度以后，则可以提起违宪审查。
处理好主管机关的职权和办案程序同司法程序的衔接关系。法律应当明确规定行政程序和司法程序的衔接方式。坚持司法最终解决原则，尽量避免行政终局裁决的做法，尊重当事人“接近司法”即能够进入司法程序的正当权利。有些国家反垄断主管机关审理的案件在需要进入司法程序时，可以直接作为上诉审。这种做法也有可取之处。
四、关于制裁措施
违反反垄断法的行为是一种典型的经济法上的违法行为。对违反经济法义务的制裁措施即经济法的责任形式一般包括：财产或其他经济利益方面的责任；经济行为方面的责任（即经济法义务违反人以其经济行为受到某种限制为代价承担责任） ；经济信誉责任（以义务违反人的经济信誉受到损害为代价承担责任） ；经济管理行为责任（指国家经济管理机关及其工作人员以其管理行为和管理资格受到限制为代价承担责任） 等。[4] 触犯刑律的则追究其刑事责任。反垄断法在对行政性垄断规制过程中，被规制主体实际上包括两类：除主要是实施行政性垄断行为的政府行政机关及其工作人员外，还有最终实现经济领域垄断和从中获取垄断利益的企业及其他经营者。对于企业等经营者，其责任形式包括经济利益责任、经济行为责任、经济信誉责任等，如罚款、没收违法所得、取消或限制其经营资格等。这同一般经济性垄断的法律后果基本相同；只是由于企业等经营者得以实施垄断的主要原因在于行政机关的行政行为，因此比较一般经济性垄断而言，经营者应承担的责任可以从轻考虑。对于主动抵制或者举报行政性垄断行为者，可以给予奖励[5] .当然，对于那些通过游说或贿赂政府机关工作人员，直接促成行政性垄断并从中谋取较大垄断利润的经营者，则要从严查处。
对于实施了行政性垄断行为的行政机关及其工作人员，其责任形式主要是经济管理行为责任；此外还有经济利益责任。承担经济管理行为责任，包括撤销或令其停止、纠正有关违法管理行为（包括具体行政行为和违法、违宪的抽象行政行为） ，通报批评，撤销行政性公司或其他从事垄断的经营性实体，撤销有关工作人员的职务或给予其他行政处分等。触犯刑律的追究刑事责任。行政机关及其工作人员在行政性垄断中获取非法利益的，应给予经济制裁。因其行政性垄断行为给其他经营者、消费者或社会公共利益造成损害的，应负赔偿责任（主要属于国家赔偿制度） .
对于当事人的以上各种制裁措施，有些由反垄断主管机关直接作出决定；有些可由该主管机关向有关政府部门提出处理意见；有些则由反垄断主管机关直接（即不必通过政府部门） 移送司法部门处理。在反垄断主管机关向政府部门提出处理建议的情况下，如果有关政府部门逾期不予理会或未能满足反垄断主管机关处理意见要求的，法律应当规定反垄断主管机关可以再向上一级政府提出，或者可以移送司法部门处理。
[注释]
[1] 漆多俊。中国反垄断立法的时代精神 . 2005年6月3日在北京外国语大学召开的“亚太地区竞争法研讨会”上的演讲。
[2][3] 漆多俊。中国反垄断立法问题研究 .法学评论，1997，（4）。
[4][5] 漆多俊。经济法基础理论（第三版） .武汉：武汉大学出版社，2000. 197-199.
（原载于《时代法学》2006年第2期）
中南大学法学院、武汉大学法学院教授、博士生导师·漆多俊
