【出处】《中国法学》2003年第3期
【摘要】本文就我国当前民事诉讼立法中的若干全局性、前瞻性问题进行了探讨，以期推动一种清晰、合理的立法理念的形成。作者认为，为了使新时期的民事诉讼法既具有鲜明的时代气息，又能够适应一定时期内形势变化的需要，首先应当确立程序本位的立法理念。同时，为了限制程序自身的恣意，就要完善诉讼程序的自我约束、审级监督和再审监督机制；从诉讼程序利用者的角度出发，还要为当事人的程序选择提供必要的制度空间。此外，基于此次民事诉讼立法所处的特定历史背景，应当对民事诉讼程序的宪法化、国际化与本土化问题给予充分的关注。
【关键词】诉讼理念；程序本位；程序的约束机制；程序选择；程序的宪法化；国际化和本土化
【写作年份】2003年


【正文】

　　作为人类为其社会生活制定规则的有意识行为，立法从来都与一定的观念密切相关。无须遮掩，我国现行民事诉讼法的立法理念并不清晰，虽然这与当时的立法环境以及人们对诉讼程序的认识是分不开的。立法理念的不明确，不仅导致了立法本身的各种结构性和技术性的疏漏，也使得这部法典难以适应迅速变化的社会现实，以至于从它颁布那天起，就一直依靠各种司法解释来对它进行修修补补。应该看到，在我国市场经济体制基本确立、社会结构迅速转型的今天，在“审判方式改革”的名义下进行的零敲碎打式的局部改革已不能适应形势发展的需要。全面修订民事诉讼法的呼声越来越高，而现有的理论研究成果和改革实践的经验未必能够满足从整体上重塑我国民事诉讼制度的需要。如果我们真诚地希望民事诉讼法的修订早日提上议事日程，那么，就民事诉讼的立法理念做一些系统的探讨和推进，应该是诉讼法学者为这次修订作出贡献的最好方式。

　　一、程序本位：内涵、意义及其实现

　　（一）程序本位的提出

　　所谓程序本位，就是要在民事诉讼中坚持以诉讼过程，而不是以诉讼结果为出发点和评价标准的理念。

　　在一般的意义上，民事诉讼程序的功能主要体现在两个方面：一是为当事人的纠纷解决提供一种公正的程序；二是通过这种程序的进行，获得一个公正的处理结果。着眼于结果公正的诉讼程序，通常会对判决“正确与否”投以较多的关注，相应的，对生效判决的救济手段总是惟恐太少；而对程序上的瑕疵则比较“宽容”，只要这种瑕疵看起来不至于影响到审判结果，一般不予纠正；另外，关于诉讼运作规程的规定常常缺乏刚性，有时甚至仅仅体现为一种劝导性规范，有关主体不遵循，也没有有效的措施予以制裁。着眼于程序公正的诉讼程序恰恰相反，它更注重程序的自治和程序的安定，它强调，只要程序本身被遵循，结果就应当被认为是公正的；为此，程序刚性是其共同的特征，某一主体违反了法律关于诉讼规程的强制性规定，就会导致对其不利的后果发生。反映在立法理念上，前一种观念被称为程序工具论；后一种则被称为程序本位论。

　　毋庸质疑“重实体，轻程序”的观念依然存在，许多人仍然对程序本位论存在着偏见。程序本位论从来不曾否认实体公正的价值，它只是强调，实现实体上公正不应是诉讼程序的唯一目的。一方面，实现实体公正是人类永不停息的追求，为此人类需要不断改善有关程序。另一方面，由于人类认识能力和时间能力的局限性，什么是实体公正并不总是明明白白的，这时，以程序为本，在诉讼程序完结时假定处理结果在实体上也是公正的，就成了一种必要的妥协。比如在民事诉讼中，如果穷尽了所有的举证、辩论手段仍不能认定案件事实，法官就只有判定承担举证责任的一方败诉。上述两个方面构成了程序正义的基本功能，即“实现实体内容”功能和“通过程序的正当化”功能，[1]而这两个方面，都是通过诉讼程序的逻辑展开，在程序的合成中得以实现的。可见，程序公正足以涵盖我们对实体公正的追求，强调程序本位并不会导致实体法和实体权利被忽视的结果。

　　程序为什么具有如此重要的地位？这要从法治本身的内涵和特征说起。所谓法治，最一般的理解就是“规则之治”，它的基本要求是所有公民都遵循一套公开颁行、普遍适用的行为准则行事，即便是国家政府及其职员也不能越雷池半步。通过这种规则的治理，政府及其职员个人的恣意受到了严格的限制，整个社会才得以在法律而不是在某个个人或阶层的治理下运转。要达到限制恣意的目的，依靠简单的令行禁止显然是不可能的——因为这类行为规范最后还是要通过某些人的作为才能变为现实，而设计精致、考虑周全的程序却具有这种功能。通过“分化”与“独立”的过程，程序能够达至一种功能自治的状态，也就是说“，为了达到一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化”，而这种功能自治，正是程序限制恣意的基本制度原理。[2]也就是说，法治追求的是一种非人格化的治理，而这种治理的非人格化，正好可以通过设计合理的程序来实现。在这个意义上，说程序是现代法治的核心，的确毫不夸张。

　　在中国，通过程序限制恣意的传统向来极为缺乏，而这也是法治在我国难以畅行的症结所在。“传统上，人们因为过分地注重所谓实质正义，常常倾向于超出法律去考虑正义问题，或者把法律与道德混为一谈，或者把法律语言翻译成道德语言，结果很容易忽视程序正义以及围绕程序正义建立的合理的制度。这种情形即使在今天仍然甚为突出，并使得在整个社会中建立起对程序和对实证法本身的尊重困难重重。”[3]情况确实如此。20世纪70年代末以来，我们制定了大量的实体法律，但由于缺少了程序性装置的整合，关于社会正义的一般诉求常常与实体法规则短路相接。其结果是：这些法律能否顺利的推行，最终不得不取决于政府官员和法官的个人素质。而恣意无法抑制，法律本身的稳定性和权威性无法确立，占主流地位的法律观难免仍是法律工具主义。从这里我们可以看到程序工具主义与法律工具主义之间的联系，同时也提示我们，要在我国建立现代法治，程序本位主义的确立是至为关键的一环。

　　（二）程序本位的确立

　　在我国树立程序本位的理念，面临着一系列的难题。限于本文论题，不可能对这些问题一一加以论述。这里仅从程序本身出发，就程序公正与程序安定问题加以探讨。

　　1.程序公正

　　这里谈论的程序公正是指程序自身的公正，也就是作为程序独立价值的公正，而不是程序在实现实体公正方面的工具性价值。这里只从程序公正的两个最基本的要求——当事人的程序主体性与法官的中立性——出发，就这一理念略加阐述。

　　所谓程序主体性，是指当事人在纠纷过程中应当居于主体而不是客体的地位，主要是当事人的诉讼行为而不是法院的职权行为推动着诉讼的进程。之所以在民事诉讼中坚持当事人主导，固然可以从其有利于查清纠纷事实的角度进行论证，但更重要的依据却在于诉讼过程本身的正当性。有实证研究显示“，一个人在对自己利益有着影响的判决制作以前，如果不能向法庭提出自己的主张和证据，不能与其他各方及法官展开有意义的辩论、证明和说服等，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于他的权益受到了裁判者的忽视，他的道德主体地位遭受了法官的否定，他的人格遭到了贬损。”[4]可见，程序主体性对于一种纠纷解决过程并不是可有可无的，相反，它是决定这种程序能否为当事人接受的一个重要因素。

　　程序公正的另一个基本要求是法官的中立性。中立性原则是程序的基础，而诉讼程序中法官的中立性比其他程序中更为重要。与调解、仲裁之类的以一定程度的合意为前提的纠纷解决机制相比，诉讼程序更多依靠法官的权威判断。虽然程序主体性原则保证了当事人能够对诉讼进程施加充分的影响，但在审理结束时根据已经查明的事实作出判决却是法官独享的权力。考虑到许多案件中事实是无法“查明”的，而自由心证又是现代民事诉讼中法官认定事实的基本方式，法官能否保持严格的中立就显得尤为关键。具体地说，法官的中立性可以通过两个方面的机制得到保证。其一是平等对待当事人，其二是法官自身行为的消极性。

　　值得注意的是，在诉讼过程中加强法官职权，以推动诉讼进程，提高诉讼效率，这成为近年来西方民事诉讼制度发展的共同趋势。在我国，随着越来越多的纠纷涌进法院，提高诉讼效率的需要同样紧迫，因此，在当前的制度改革中，没有理由对上述趋势视而不见。不过，作为程序公正的底线，诉讼过程中对当事人的平等对待以及法官在实体审理对象形成过程中的消极中立，在什么时候都是应当坚持的。而且，考虑到我国民事诉讼中的强职权主义的传统，在借鉴上述趋势时保持一定的谨慎是完全必要的。

　　2.程序安定

　　所谓程序安定“，是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。”[5]程序安定这一概念本身即体现了对恣意的抵制和对秩序的尊重，因此，程序本位的立法理念本质上包含着程序安定的内在要求。程序安定主要体现在程序的不可逆性和程序的及时终结性等方面。

　　作为程序公正与实体公正这对矛盾体一个侧面的体现，程序安定与个案的正义之间也存在着内在的紧张关系。如果坚持诉讼程序是不可逆的和及时终结的，那么总有一些在实体上可以得到救济的案件最终失去获得救济的机会；反过来，把实体上的救济看得胜过了一切，那么诉讼程序的反复和审理期限的推延就在所难免。在西方“，强调‘法的安定性’价值高于对具体案件的处理结果进行事后救济的价值”是一个重要的法律传统。[6]而在古代中国“，覆审”制度可以说复杂、精致到了极点；州县自理的轻微案件虽主要体现为一种调处式的处理方式，但当事人如果愿意继续争执，他仍可以将争议提交到官府的任何级别上去。[7]这种诉讼观和诉讼构造上的差异，正反映了法治与人治两种治理传统的差异。在西方的法治传统下，是以程序为核心的法律控制着社会生活的方方面面；程序的功能在于排除恣意和维护秩序，而不是追求绝对真理。在诉讼中，当程序手段用尽时，法律就以一个终局判决的形式表明它对事件的态度；之所以要表明这个态度，并非仅仅因为事实已经查明或者这就是本案中的正义所在，而是因为只有如此争执状态才能消除，秩序才能恢复。在中国古代的人治传统下，皇帝对国家的治理是通过官员来具体落实的，为了实现对帝国每一个角落的有效控制，一套高度发达的官僚体制发展了起来；诉讼中的层层覆审，正是帝王控制官员的方式之一。在这样一种“以人为本”的治理传统中，程序的安定必然不会受到重视。因此我们看到，在古代中国，既判力的概念是陌生的，正如诉讼时效的概念是陌生的一样。

　　在我国市场经济体制基本建立的背景下，推行法治已经成为举国上下的共识，因为与传统的人治相比，法治的优点在于它能够为交易提供一种安全性和可预测性，而这对于市场经济的运转无疑是至关重要的。诉讼程序的安定性，以一种尤为直接的方式体现了法治之于市场经济的这种价值。如果已经完成的程序环节总是可以再次进行，已经生效的判决总是被拿出来重新审理，那么法律关系的争执状态何时才能消除？争执状态不消除，相关当事人又如何对下一步的交易进行筹划和安排？如果这种对程序安定的破坏是经常的、而且是为制度所容忍的，那么市场交易的主体又如何能对交易的安全性和可预测性产生信心？所以，在当前的中国，强调民事诉讼程序安定性的意义极其明显。

　　二、程序的约束机制：自我约束、审级监督与再审监督

　　程序的一个重要功能在于限制恣意，而要做到这一点，首先要限制程序本身的恣意。尤其是诉讼程序，由于其终局性、强制性特征，如果没有适当的约束机制，其危害将远胜于其他纠纷解决程序。

　　（一）程序的自我约束

　　程序的自我约束，是指程序自身的展开对程序参与者形成的约束机制。这种约束机制反映在程序的非回复性、诉讼失权，以及违反程序的强制措施等方面。关于诉讼程序的非回复性，某学者有精辟的论述：“??随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。而起初的预期不确定性也逐步被吸收消化。”[8]诉讼程序的非回复性是各种程序中最典型的，它要求诉讼的进行必须环环相扣、讲求时效，每一阶段的成果都要产生相应的效力——不仅对当事人是如此，对法官同样如此。诉讼失权是诉讼程序非回复性的一个结果。非回复性之所以能成为诉讼程序的一种自我约束机制，就因为它意味着权利的行使期限也是“非回复”的，一项诉讼权利过了它的行使期间，就不再是受法律保护的权利。这就是诉讼上所谓的失权效应。至于对违反程序的强制措施，则是程序运行过程中专门保障机制。这种机制虽然与纠纷解决结果的形成并没有实质性的联系——在这种意义上它或许超出了程序自我约束这一概念的外延，但是对于民事诉讼这样一种强制性纠纷解决方式而言，却又是必不可少的。

　　我国现行民事诉讼法的自我约束机制并不完善。一个集中的体现是关于证据提出期限的规定过于宽松。根据现行法第125条第一款：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”即便我们将该款理解为“当事人只能在开庭审理之前或开庭审理期间提出证据”，这种诉讼时效的限制显然也过于宽松。但在最高人民法院不久前颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，这一状况得到了明显的改观。按照该《规定》，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书，该通知书中应载明人民法院根据案件情况指定的举证期限（第33条）；当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利（第34条）。这表明司法机关已经开始关注证据时效问题，并且承认过期不举证将会导致证据失权的效应。但是由于民事诉讼法第125条第一款的存在《，规定》又不得不用7个条款来对“新证据”进行界定。这些界定的出发点显然是要限制“新证据”的范围，但由于具体的标准并不明确，它们能在多大程度上实现这一目的，显然不容乐观。由此我们看到，民事诉讼法的某些规定已经成为当前民事审判方式改革的“瓶颈”，而修订民事诉讼法，也许是进一步推进改革的必由之路。

　　（二）程序的审级监督与再审监督

　　程序的自我约束主要是对当事人的约束；它对法官的约束，主要体现为生效裁判对法院的拘束力方面。根据程序的非回复性原理，在一次诉讼程序进行完毕，法官应当根据已经查证的事实就案件作出权威判定，该判定一经作出，对法院立即产生拘束力，非经法定程序，法院不得对该案进行再次审理。

　　另一方面，人类总是存在着这样或者那样的弱点，法官也不例外。正是看到了这一点，现代审判制度在强调程序自我约束、注重程序安定性的同时，又在一审之上设置了上诉审，以期通过审级制度的制约来进一步保证审判的公正。如果把一次纠纷解决的完整过程视为一个系统，那么上诉显然属于该系统的内部约束机制；但相对与初审过程而言，上诉审程序却又属于外部约束的范畴。这双重的身份决定了上诉程序的基本运作机理。与上诉程序相比，适用于生效裁判的再审程序则是一种“非常程序”。随着诉讼程序的展开，当事人的选择受到越来越多的限制，法官对案件的自由心证则渐渐形成；同时，关于纠纷处理结果的不确定性逐渐减弱——当判决获得完全效力时，这种不确定性基本消失，取而代之的是“法律”关于该纠纷的权威性判定。裁判一旦生效，就不仅凝结着双方当事人、法官和其他诉讼参与人的智慧和劳动，而且宣示着法律自身的权威和尊严，正因为此，在法治社会，维护生效裁判的安定性具有不言自明的价值。这决定了再审程序在法治国家诉讼程序中的“边缘性”：它只适用于个别公正完全压倒法律的整体安定价值的极其例外的场合。

　　如果说民事诉讼程序的约束机制主要有自我约束、审级约束和再审约束三种，那么根据此三种约束机制在整个民事诉讼程序中所处的位置，可以给它们作一个排序：自我约束居于核心的地位，上诉位于中间层，再审则处于边缘。应该说，这样一种排序体现了现代民事诉讼程序在平衡程序公正与实体公正、个案公正与法律安定诸价值时的基本取向，同时也与西方法治国家的制度实践正相符合。在这些国家，无论是三级三审还是四级三审，第一审毫无例外都是解决纠纷的主要场所。而事实上，一审解决纠纷的途径相当的多样化，既有小额、简易程序与普通程序的划分，又有比例很高的和解结案。经过一审的举证、辩论和攻防，当事人基本上都能接受最后的处理结果，就一审判决提起上诉的只占所有判决很小一部分；另外，有些国家还明文规定了小额案件不得上诉。在这少数上诉案件中，最后上诉到三审法院的更是微乎其微。尤其在三级三审的体制中，三审法院就是最高法院，其职责已不是通过个案的审理维护具体的公正，而是维持全国（或本司法区域）法律适用的统一。为此，上诉到最高法院的案件要受到严格的筛选，通常的要求是该案具有“原则性意义”或者提出了新的法律问题；而且第三审通常都是法律审，不再就事实进行审理。至于再审，由于它超出了正常审级制度的范围，构成了对判决既判力的直接挑战，适用的范围更加狭窄。除非有清晰的证据表明生效判决在程序上或实体上存在重大瑕疵，一般不能对其提起再审。

　　在我国，再审程序被命名为“审判监督程序”，这恰当地表明了它在现行制度中的作用和位置：它主要不是当事人救济其合法权利的程序，而是法定机关对生效判决实行外部监督的程序。与这种立法精神相适应，在提起该程序的三种渠道中，人民法院职权提起再审和人民检察院抗诉提起再审显然受到了更多的重视；而当事人申请再审则一直未能获得应有的位置，司法实践中，它的功能与试行法时期的申诉差不多。这种制度安排体现了重实体、轻程序，重制度外约束、轻程序自治的陈旧立法理念。如果按照程序本位、程序自治的现代理念来审视现行审判监督程序，我们不得不说它的正当性存在着一系列的疑问。首先，民事诉讼所能追求的实体公正只是一种相对的法律公正，而不是绝对的事实公正，不能为了实体上的绝对公正而对案件无限制的提起再审；其次，民事诉讼主要是当事人自己的事情，只要不涉及公益，即使判决存在某些瑕疵，是否提起再审也应由当事人自行决定；最后，再审的广泛适用——尤其是法院自己提起再审的做法，严重损害了民事诉讼程序的安定性，不利于法院权威地位的确立。取消人民法院职权提起再审，限制人民检察院抗诉提起再审，已经成了民事诉讼法学界的共识，在将来的立法中，这种共识应该得到贯彻。




【作者简介】
江伟，中国人民大学法学院教授。吴泽勇，河南大学副教授。


【注释】
[1]参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996 年版，第9-12页。
[2]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999 年版，第16、17 页。
[3]参见梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察》，中评网“梁治平个人主页”。
[4]See M. D. Bayles ，“Principles for Legal Procedure”，INLaw and Philosophy 5 （1968） 32 - 57 ，1986 by D. Deidel Publishing Company. 转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997 年版，第63页。
[5]陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999 年版，第2页。
[6]王亚新：《关于滋贺秀三教授论文的解说》，载[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998 年版，第105页。
[7]参见[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998 年版，第2-15页。
[8]季卫东：《法律秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第19页。