【出处】《中国法学》2003年第3期
【摘要】本文就我国当前民事诉讼立法中的若干全局性、前瞻性问题进行了探讨，以期推动一种清晰、合理的立法理念的形成。作者认为，为了使新时期的民事诉讼法既具有鲜明的时代气息，又能够适应一定时期内形势变化的需要，首先应当确立程序本位的立法理念。同时，为了限制程序自身的恣意，就要完善诉讼程序的自我约束、审级监督和再审监督机制；从诉讼程序利用者的角度出发，还要为当事人的程序选择提供必要的制度空间。此外，基于此次民事诉讼立法所处的特定历史背景，应当对民事诉讼程序的宪法化、国际化与本土化问题给予充分的关注。
【关键词】诉讼理念；程序本位；程序的约束机制；程序选择；程序的宪法化；国际化和本土化
【写作年份】2003年


【正文】

　　三、程序选择：价值、范围及方式

　　（一）程序选择的价值论证

　　从制度设计者的角度，民事诉讼制度的目的在于通过具体纠纷解决过程中“法的空间”的形成，来实现实体法体系欲建构的特定的法秩序。但从每一个利用诉讼程序的当事人的角度看，他们关注的只是解决眼前的纠纷，获得他们想要的某种“利益”。这种利益包括某项财产的获得，某种法律关系的确定、变更，某种争执状态的消除，甚至可能仅仅是某种心理上的满足。这形态各异的利益要求，在诉讼程序提起之时，都要被翻译成固定的权利话语，惟有如此，才能获得国家司法制度的承认和救济。由于法治之下的诉讼程序讲求刚性和安定，这种翻译过程不可避免地要剔除（或者说牺牲）当事人的某些要求。但是，在满足法治基本要件的前提下，通过纠纷解决体制的改良来尽量满足当事人的需求，这应该成为一国司法制度的正当追求。

　　为解决纠纷当事人需求的无限多样性与司法制度满足此种需求能力的有限性之间的矛盾，对程序制度可以进行两个方面的改革：一是设置多元化的纠纷解决机制；二是赋予当事人程序选择权。一方面，国家应根据纠纷的不同类型设置多元化的纠纷解决机制，以实现整个纠纷解决机制系统机能的最优化；另一方面，既然当事人自己最清楚他想利用程序做什么，纠纷发生时，就可以让当事人选择程序，让他以自己的行为去争取自己需要的利益。这样不仅有可能达到纠纷解决效果的优化，也增强了多元化纠纷解决的正当性。[9]这是程序选择的基本理论依据。

　　与程序选择权联系的是诉讼法上的处分权。学界对处分权的论证一般是从私法自治的角度，认为当事人在诉讼上的处分权是私法自治原则在公法上的自然延伸。[10]这种观点隐含的逻辑是：当事人对其实体权利享有处分权，相应地在诉讼中也就可以处分其诉讼权利，因为诉讼无非就是利用公法手段实现私法权益的手段。这种观点无疑有其正确的成分，但是很显然，它观察问题的视角仍然是实体本位的。诉讼中的处分行为不仅涉及到实体利益的增减，同时也涉及到程序利益的取舍。比如在有些案件中，当事人提起诉讼可能只是为了结束权利义务的争执状态，为今后的生产和交易创造更好的条件，而不是单单为了在本案中获得实体上的利益。另外，即便是针对涉及实体利益的处分行为，假如人们进一步发出“当事人为什么要放弃实体利益”的追问，私法自治原理也很难给出让人满意的答复。为此，有学者引入了程序利益的概念。当事人进行诉讼，不仅是为了追求实体利益，同时也要追求程序上的利益。当事人之所以会有放弃某些实体利益的处分行为，并非“自认倒霉”，而是他在平衡实体利益与程序利益之后作出的理性选择——放弃一些实体利益，是为了获得某些程序利益。所谓程序利益，可以理解为程序本身给当事人带来的利益，比如程序的快捷、节省、不伤和气等等。虽然这些价值也经常与一定的物质利益相关，但是它们却不在本案争执的标的范围之内，因此用实体法上的处分权难以解释。[11]

　　但程序选择与程序处分在内涵上还是有着细微的区别。虽然都诉诸程序上的当事人自治，但处分权侧重于消极的方面，选择权则更多地侧重于积极的方面。无论多么粗陋的诉讼程序中，处分都是存在的——起码当事人可以决定起诉或者不起诉吧？而选择机会的多少，反映了一种诉讼制度到底在多大程度上是为当事人考虑的，并进而影响着该种制度解决纠纷的机能。比如，从程序处分的理念出发，法律应该保障当事人决定诉讼标的、诉的理由的权利，承认当事人撤诉、和解的效力等等。而根据程序选择的理念，则要求法律在起诉、举证、争点整理、开庭审理、审理终结以及上诉等各个诉讼环节为当事人提供在一定范围内选择的机会，承认并保障这类选择的效力。因此，与传统的程序处分理论相比，程序选择理论要求赋予当事人在更大程度上主导程序走向的能力，从而对诉讼立法提出了更高的要求。

　　（二）程序选择的范围

　　程序选择分为两类情形：一是纠纷解决方式的选择；二是诉讼程序中某些具体诉讼行为的选择。

　　前者主要面临着替代性机制的创建及其如何与诉讼程序衔接的问题，[12]那么后者所要解决的则是如何突破传统观念和制度的约束，在诉讼各个环节合理设置“选择项”的问题。事实上，诉讼程序中可供选择的范围是很宽泛的。以下对此略作列举：

　　（1）请求权竞合时，允许原告就实体法适用进行选择。比如根据处分权原则，在侵权行为与违约竞合时，原告可以以任一理由起诉。这时的处分不应仅仅看作是原告对起诉理由的选择，还应看作是对实体法适用的选择，也就是说，原告选择了哪一种诉因，法院就只能根据相应的实体法进行裁判。

　　（2）管辖法院的选择。现行法规定的特殊地域管辖中，每一案件都有几个法院享有管辖权。在这种共同管辖的情形下，原告当然可以选择一个法院作为案件的实际受理法院。另外法律还规定了协议管辖。但由于可以选择的法院受到了比较严格的限制，协议管辖事实上成为当事人之间互相约束的机制。从程序选择的角度出发，应放宽选择法院的范围，规定当事人可以协议选择任何与案件有实际联系的法院作为管辖法院。

　　（3）合意选择普通程序或简易程序。对某些情节简单或者争议数额很小的案件，完全没有必要适用正规、复杂的普通程序来审理，因此，在民事诉讼制度中规定一种独立的简易或者小额诉讼程序，是西方国家共同的立法选择。[13]一般来说，应该适用简易程序的案件是明确的，不可变更的。至于相对复杂的案件，如果当事人宁愿放弃接受程序保障程度较高的普通程序审理的权利，选择相对简易的审理方式，这表明当事人在程序利益与实体利益的平衡中选择了简易程序，在法理上也是说得通的。故可以考虑，在本来应当适用普通程序的案件中，赋予当事人选择接受简易程序审理的权利。当事人一旦作出了选择，就应受简易程序相应规定的制约（比如可能不得上诉），而不可随意变更。

　　（4）合意选择审判庭组织方式。根据现行体制，民事案件的一审有合议庭和独任庭两种审判组织方式，除适用简易程序和特别程序的案件实行独任审理之外，其他案件都由合议庭审理。但在司法实践中，即便是合议庭，真正做决定的经常也只是审判长一个人。面对合议庭虚化的现实，有学者提出了一审一律由主审法官独任审理的主张。解决问题的思路或许还可以从另一个角度来考虑。关于合议庭存在的依据，人们通常从它为当事人提供的程序保障程度更高出发来加以论述，也就是说，三个人的智慧比一个人的智慧更容易发现案件的真实，三个人之间的制约也更能保证判决的公正。既然接受合议庭审判是当事人的一项程序权利，那么当事人自然可以放弃这项权利，选择独任庭的审判组织形式。其中的道理与当事人合意选择简易程序的道理是相通的。

　　（5）合意选择放弃上诉权利。当事人如果经过协商，愿意一次性审理终结案件，可以以协议方式共同放弃上诉的权利。对这种协议，立法应当承认并给予保障。

　　（6）合意确定争点。现代民事诉讼程序中通常有一个审前准备阶段，在这一阶段，法官要在当事人参与下，整理案件的争点，调查有关的证据。根据程序选择的法理，可以考虑利用当事人的自治行为形成案件的争点，亦即允许当事人合意确定案件的争点——即使有些事实并不清楚，但只要当事人同意不再就此进行争执，将来的庭审即排除对此事实的调查。

　　（7）合意确定证据提出的期间。在法律规定的证据提出期间内，可考虑允许当事人合意选择更短的证据提出期间，以便利用当事人的积极性推动诉讼进程的进展。

　　（8）合意选择审理方式。现代民事诉讼以直接言辞审理、公开审理为原则。但这种典型的审理方式未必为每一个纠纷的当事人所需要。如果当事人在本应进行直接言辞审理案件中合意选择了书面审理，或在本应公开审理的案件中合意选择了不公开审理，立法应当允许。

　　（9）和解情况下合意选择结案方式。当事人达成和解的，应该允许其就和解协议的效力进行选择，也就是说，当事人可以在以撤诉方式结案与以合意判决的方式结案之中作出选择，对于选择合意判决的，法院应当作出判决。

　　以上各种设想除了第（1）、（2）项要求法律为当事人的选择拓宽范围外，其他各项中体现的思路是相同的，那就是，如果某项程序保障程度较高的程序机制是为保护当事人利益设置的——而不涉及或较少涉及其他主体，当事人有权选择与此相比程序保障程度较低的程序。从理论上看，这种情形下的选择增进了当事人的利益，却不会减损其他主体的利益，完全符合民事诉讼程序效益的观念；在程序公正方面，由于选择是当事人自由意志的结果，亦不存在正当性的问题。不过，根据同样的道理，如果案件涉及到公共利益，当事人的程序选择自然就要受到约束。

　　（三）程序选择的实现方式

　　程序选择以合意选择为原则，单方选择为例外。上文列举的各项中，除了第（1）项和第（2）项中的一部分可由原告自主决定外，其他诸项都以双方协商一致为前提。程序选择的主要理论依据在于当事人程序主体性原则和处分权原则，按照这些原则，当事人有权处分的只是自己的程序利益或实体利益。因此当程序选择涉及双方利益时，只有协商一致方能进行。第（1）项中，如果原告选择以某种诉因起诉，而被告认为该诉因对其不利，则被告可以以反诉方式保护自己的权利。

　　此外，程序选择行为应以书面方式提起为原则，并由法院进行适当的审查。法院审查的对象主要是合意是否属实，以及该选择是否损害了第三人利益或者公共利益，程序选择的具体原因则不在审查之列。

　　四、民事诉讼程序的宪法化、国际化与本土化

　　我国当前的民事诉讼立法，有一些具有“中国国情”的前沿问题必须加以研究。这些问题能否很好的解决，很大程度上影响着我国民事诉讼立法的品位，决定着这次立法能在多大程度上与我国人民的生活相契合，以及其保护公民权益、调整社会秩序的功能能在多大程度上得以实现。

　　（一）民事诉讼程序的宪法化

　　作为一国基本法律的重要组成部分，民事诉讼法与宪法之间的关系是一种体现与指导的关系。一方面，宪法应就民事诉讼程序保障作出原则性规定，这些规定应成为民事诉讼立法的基本指南；另一方面，在当事人运用普通救济手段无法实现自己诉讼权利时，可以诉诸宪法救济。可见，民事诉讼程序的宪法化问题其实包括两个子问题：首先是民事诉讼基本权的宪法化问题；其次是民事诉讼基本权的宪法救济问题。在西方民事诉讼制度发展史中，形成了一些关于当事人诉讼权利的基本原则，由于人们不希望这些原则被轻易的违反和变化，它们被纳入了宪法体系，成为高级法，并在一定程度上制约立法机构。在民事诉讼基本权宪法化了的国家，如果当事人的程序基本权被一项立法剥夺，或者当事人穷尽所有普通法上的救济手段仍不能捍卫其诉讼权利，就可以求助于宪法救济。在具体的救济方式上，存在英国模式、法国模式与美国模式的区分。[14]

　　我国现行宪法对民事诉讼程序基本权的规定相当薄弱。虽然宪法第125条规定了审判公开和被告人的辩护权，第126条规定了审判独立，但就民事诉讼当事人的司法救济请求权、听审权等基本程序权却没有任何规定。不过考虑到我国至今没有专门的宪法诉讼制度，即便这类权利写进了宪法，其实际意义也会受到很大限制。从这里可以看出，民事诉讼程序的宪法化只是一国宪政建设中的一个环节，它能走到哪一步，很大程度上取决于司法审查制度、宪法诉讼制度的健全与完善程度。

　　我们这里讨论的是“民事诉讼程序的宪法化”，与此相关的一个问题——宪法的“司法化”及“私法化”问题，也因“宪法第一案”的审理而倍受关注。在“齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省腾州市教育委员会姓名权纠纷案”中，最高人民法院以批复形式确认了以司法手段保护公民基本权利的做法，在我国开创了宪法司法化的先河。[15]该批复一经作出，立即在法学界引起了广泛的关注和激烈的争论。结合本文的论题，我们需要回答：宪法第一案对中国民事诉讼立法的意义何在？宪法权利能否在民事诉讼中直接适用？

　　笔者认为，宪法第一案对中国民事诉讼立法的意义是积极的和巨大的。民事诉讼法的任务在于实现当事人的诉权，也就是请求法院就争议作出裁判，以保护其合法权益和权利。在一个法治国家，无论该权利是否为宪法规定，它都应成为公民的基本权利；基于这一权利，法院不能以任何理由拒绝就当事人的民事争议进行裁判。而在我国，由于法院机能的不健全以及实体法调整真空的普遍存在，法院以“请求没有法律依据”为由拒绝受理当事人起诉的情形时有发生。这是极不正常的。宪法第一案中，最高人民法院的批复确认了宪法规定的基本权利可以作为民事诉讼中的实体法依据，从而大大拓展扩大了公民诉权实现的空间。而且，由于该案的巨大影响，这一批复事实上也隐含着公民民事诉讼基本权宪法化的契机——毕竟，从在民事诉讼中适用基本法规范，到确认诉权为公民宪法上的基本权利，这中间的逻辑关系是清晰可寻的。

　　对于宪法的“私法化”问题，持反对意见者认为，宪法是规定政府与人民关系的根本法，宪法权利应由国家机关加以保护，如果因国家机关保护不力致使公民宪法权利受损，国家机关就应承担相应的法律责任；如果是纯粹私人之间的纠纷，则不能简单地适用宪法规定来处理。在普通民事案件中直接适用宪法条文，说某一方当事人的行为是违宪行为，这实际上是将违宪行为的概念泛化，从而将造成对违宪行为理解的混乱，不仅不利于维护宪法的权威，还会起到相反的后果。[16]笔者认为，这种观点不足以成为否定在民事诉讼中直接适用宪法规定的理由。在西方法治国家，虽然传统的宪法权利保护机制确实是以对抗公权力，纠正和防止公权力对私人宪法权利的侵害为其主要任务，但新近的一些改革尝试和理论动向已经开始把宪法权利的保护延伸到了私法领域。比如德国最高劳工法院作出的一系列有关劳动争议的判决中，坚持认为重要的宪法权利并不限于针对政府侵犯，也适用于私人经济组织和个人。[17]在我国私法体系远不健全的情况下，更没有理由因为抽象的概念之争而否定宪法规范在民事诉讼中的可适用性。

　　（二）民事诉讼程序的国际化

　　处在一个信息化、全球化的时代，中国的民事诉讼立法不可能置身于国际民事诉讼变革潮流之外。随着我国加入WTO“国际化”的立法理念必须树立。它起码涉及两个问题：

　　第一是民事诉讼法的移植问题。作为后发的现代化国家，法律移植在我国立法中向来占有重要的地位。但是由于所处现代化阶段的不同，我们的法律建构与法律移植面临着一种矛盾的处境。一方面，由于我国传统上缺乏程序公正、程序刚性和程序安定的诉讼理念，而这些理念又是一种法治秩序赖以确立的基础，因此在当前的制度改革中，这些理念是必须坚持的。但另一方面，当前世界民事诉讼制度变革的潮流已在很大程度上超越了上述的理念，强调程序的效益、倡导当事人自治和选择成为各法治国家民事诉讼制度改革的共同取向，为此，小额、简易程序以及替代性纠纷解决方式的发展在这些国家广受关注。这样一来，在民事诉讼制度的移植方面，我们发现自己处于一种两难抉择之中。我们不同意法律改革的“阶段论”——这种观点认为，我们应该首先完成西方国家在法治化初期完成的任务，而后再追随它们当前的改革潮流。如果那样，我们等于永远将自己放在了法制“落后”国家的行列；而且，当前世界民事诉讼制度改革的最新潮流对我国的法制建设同样有着积极的借鉴意义。人民法院积案成山，表明诉讼效益的问题在我国同样存在；老百姓无力利用司法制度或者干脆告状无门的现象时有发生，说明目前的纠纷解决体系在整体机能上存在严重缺陷。在这种背景下，如果不顾条件、不顾场合地一味追求诉讼程序的严谨和规范，可能带来灾难性的后果。因此，兼顾程序的“正当化”与“简易化”，在确立现代诉讼程序基本要件的同时积极扩大司法制度的纠纷解决机能，是当前一种可取的改革思路。

　　不容否认，在现代程序的基本构造尚未建立，法院在纠纷解决体系中的权威地位尚不稳固的情况下强调程序的简易化和纠纷解决机制的多元化，面临着极大的风险，一旦操作不当，很容易重新滑入“没有程序”的混乱状态。不过“，正当化”与“简易化”两种制度建构理路并非毫无有机结合的可能——虽然这的确是一个极大的挑战。在应对这一挑战时有两个问题值得注意。一是制度建构过程本身的程序化，也就是说，制度改革也应该统筹规划、按部就班地进行，而不是“一轰而上”，“头疼医头、脚疼医脚”。二是各种程序之间的衔接、照应和配合的规范化，即，哪些案件适用普通程序，哪些案件适用简易、小额程序或者替代性纠纷解决方式，哪些事项由法律强制性规定，哪些事项当事人可以选择，哪些事项又是法官自由裁量的范围，这一切都应按照现代诉讼理念作出统一的安排。惟有如此，看起来背道而驰的两种改革理路才能相安无事并且相辅相成。

　　第二是民事诉讼基本保障的“国际化”问题。随着国际交往的增多，人们认识到，为了维护交往秩序，保护当事人基本权利，不仅需要共同遵循一些实体规则，一些共同适用的程序规则同样重要。为此，关于民事诉讼程序保障的规定越来越多地进入了国际条约中。如“入世”之后，WTO有关协议中有关纠纷解决的条款会对我国民事诉讼制度改革产生影响。[18]WTO协议关于纠纷解决的要求，与本文倡导的所谓“现代诉讼理念”是一致的。“入世”对我国民事诉讼的“国际化”（或者说现代化）进程提出了更为紧迫的要求。这要求我们在进行改革规划时要有一定的时间观念，在时机成熟时，应当大胆推进改革。

　　（三）民事诉讼程序的本土化

　　对于本土化这一概念，可以有不同的理解。本文的一个前提是，当前的民事诉讼制度改革应以建立现代法治为基本的坐标，基于这一前提，这里所说的本土化主要取其策略性的含义，而不是把它当作制度建设的终极目标来理解。但是，法治化并不是全盘西化，为了让诞生于西方的现代法治体系在我国生根落户，也为了建立真正适合中国人需要的纠纷解决体系，对本土资源的研究和发掘显然必不可少。

　　在与引进的“西法”相对的意义上，本土资源就是指我们固有的法律传统。以当前的改革为基点，称得上是“传统”的，主要就是中国古代的审判制度以及共产党领导的革命根据地的纠纷解决和审判制度。

　　作为一套制度体系的古代审判制度在今天的诉讼程序中已经很少直接的体现，就其依托的基本理念以及制度的整体框架而言，这套制度与我们正在建立的现代诉讼制度正好背道而驰。[19]我们还看到，当前审判制度的某些弊端——比如审判机关的“衙门”作风，法官选任、晋升制度中的“官本位”思想，诉讼过程中的强职权主义等等，甚至仍然体现着传统诉讼观念的消极影响。克服这类消极影响，是今后诉讼制度改革的任务之一。但是在技术的层面，传统审判制度无疑积累了丰富的经验，[20]这些经验在今后的诉讼立法和司法实践中，却是可以适当借鉴的。

　　新民主主义革命根据地的纠纷解决与审判制度，是我国诉讼制度的另一个重要传统。这种传统的特点包括重社会关系的维持，轻法定权利的保护；重法律的宣传、教化功能，轻法律的判断功能；重法官的职权介入，轻当事人的程序主体性等等。这种传统在中国法制现代化的进程中处于怎样的位置？在今后的法制建设中又应以怎样的态度来面对这种传统？对此，学者的看法并不一致。一种观点认为，新民主主义的法律传统是一种全新的“法律的治理化”传统，时至今日，我们“并没有从根本上摆脱法律的治理化倾向。”[21]另一种观点认为，从清末至今，中国的现代法律运动事实上保持着某种延续性。“不过是回到30年前的发展方向上去，一个在清末法律改革中就已经奠定其基础的方向上面。”[22]在笔者看来，上述两种观点也许分别说对了一半：前一种观点说明了新民主主义革命根据地的法制传统在当前法制中依然存在着巨大的影响；后一种观点则指出了当前法律变革的方向。很显然，我们不能忽视当前法律中确实存在的“治理化倾向”（如果我们接受这样的说法）；但另一方面，忽视二十多年来的法制建设为中国法律和中国社会带来的巨大转机，也是不客观的，况且，根据当前社会变革的趋势，这种转机也许正代表了中国法制变革的方向。根据这样的判断，我们认为在今后的民事诉讼立法中，对新民主主义革命根据地法律传统的态度与我们对古代法律传统的态度应该是相似的：在制度的理念和基本构造上，应当逐步消除国家干涉过多的法律工具主义痕迹，在程序本位的基础上确立现代诉讼程序构造；而在具体的技术性环节，则可以借鉴根据地的经验，比如调解的技术等等。

　　因此，民事诉讼立法中的本土化问题，事实上就演化为如何将本土传统中合理的纠纷解决制度和技术加以“创造性转化”，从而有机整合到新的纠纷解决机制中去的问题。这显然是一个重大的、值得深入研究的问题。




【作者简介】
江伟，中国人民大学法学院教授。吴泽勇，河南大学副教授。


【注释】
[9]由于现代诉讼程序的正当化机制是以普通程序为基础建立起来的，所以在与普通程序的对比中，人们很容易对那些相对灵活、简便、快捷的程序的正当性产生疑问。但如果这些程序的适用主要是当事人选择决定的，这个问题基本上就不存在了，因为当事人的理性选择无论什么时候都是一个有力的正当化理由。
[10]比如，有的民法学者就认为：“民事诉讼法上的选择主义与处分权主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸。”参见江平、张洪礼：《市场经济和意思自治》，载《法学研究》1993年第6期。
[11]具体的论述请参见邱联恭：《程序选择权之法理——着重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事诉讼法学》，载《民事诉讼法之研讨》（4），台湾三民书局1993年版，第579页。
[12]国内对此问题的系统研究，请参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年出版。
[13]我国现行法也规定了简易程序，但是该规定过于简单，关于简易程序与普通程序的划分不够明确，并缺乏保障其运作的配套措施（参见章武生等著：《司法现代化与民事诉讼程序的建构》，法律出版社2000年版，第554-556页）。实践中，由于受案数量的大幅度增长，许多法院事实上大大扩张了简易程序的适用。立法规定的范围太窄，而司法实践中却又存在着对简易程序的紧迫需求，结果便导致了简易程序适用中的混乱状态。
[14]参见[意]莫诺?卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版，第12页。
[15]有关背景资料，参见2001年8月17日、8月19日、8月25日《人民法院报》，以及《法制日报》、《检察日报》的有关报道。
[16]参见查庆九：《齐玉苓案：学者的回应——记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》，载2001年9月16日《法制日报》。
[17]其他比如美国的以“国家行为”的存在为前提而适用宪法规范的理论，以及德国宪法法院发展的“间接影响”的适用理论等，也都表明了这一动向。参见陈云生：《宪法权利司法化及私法保护》，载2001年8月19日《法制日报》。
[18]专门的研究，请见江伟、王景琦：《WTO协议与中国民事司法制度的完善》，载《中国法学》2001年第1期。
[19]日本学者将中国古代的审判制度与西欧审判制度放在“对极”的角度进行研究，正表明了这两种传统的巨大反差。参见[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年出版。
[20]比如五听断狱的经验，重视实地调查的经验等等，都不宜轻易的否定。
[21]参见强世功：《权力组织网络化与法律的治理化》，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，法制出版社2001年版，第246页以下。
[22]梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察》，中评网“梁志平个人主页”。