【出处】中国民商法律网
【摘要】我国现行民事诉讼法对司法者在审判活动中侵害当事人诉论权利的行为未规定否定性法律后果,是导致司法实践中有权利无救济、当事人诉讼权利形同虚设、司法恣意得不到规制的主要原因。为保障以“当事人为中心”的现代诉讼理念和模式与程序正义的实现,民诉法必须设置完整的程序性法律规范,使程序性权利受到侵害的当事人得到应有的救济。
【关键词】当事人；民事诉讼权利；否定性法律后果；程序性救济
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国现行民事诉讼法对司法者在审判活动中侵害当事人诉论权利的行为未规定否定性法律后果，是导致司法实践中有权利无救济、当事人诉讼权利形同虚设、司法恣意得不到规制的主要原因。为保障以“当事人为中心”的现代诉讼理念和模式与程序正义的实现，民三、进行否定性法律后果立法设置的设想

　　根据现代民事诉讼法理的要求和我国现行法律的状况，参考国外立法实践经验，尤其是针对我国司法实践中当事人民事诉讼权利受侵害而无救济的现实，笔者认为要建立对当事人民事诉讼权利的法律救济制度，除了应纠正在立法上错误的指导思想，确立正确的价值取向，切实以保护和救济当事人诉讼权利为主线外，为确保对当事人民事诉讼权利予以法律救济在实践层面的可操作性，民诉法及其他相关法律应当规定否定性法律后果。这种否定性法律后果主要体现为两个方面的内容：赔偿当事人因被侵权所受到的损失和宣告侵权行为无效。下面将分别予以阐述。

　　（一）赔偿当事人因被侵权所受到的损失

　　⒈司法者民事侵权赔偿责任的构成要件。司法者的侵权行为属于特殊侵权行为，即属于司法者在履行职务过程中侵害当事人诉讼权利的行为。其构成要件为：侵害行为、损害事实和因果关系。[8]就这三个构成要件而言，确定侵害行为的违法性，一要看司法者行使职权是否有法律依据；二要看司法者行使职权是否违反法定程序；三要看司法者行使职权是否违反其他法律规定。损害事实要件可表现为权利受损害、利益受损害或权利和利益同时受损害。因果关系要件则表明，必须是司法者违法行使职权的行为造成了损害事实的发生。

　　⒉法官职务行为的豁免权与民事侵权赔偿责任。为了使审判官能够独立地并且对后果无所畏惧地自由行使他们的职权，世界各国都通过相关法律赋予法官在依法履行职务期间的职务行为免受法律追诉、免于承担法律责任的特权，这就是所谓的法官职务行为的豁免权。从西方国家建立现代法律制度直至20世纪中叶，司法官员的豁免权几乎是绝对和不容置疑的。[9]但是，在任何社会，法官从事违法甚至犯罪的现象都难以完全避免。尤其是近年来由于司法功能的扩大，各国对法官的职务行为日趋重视，并且制定了越来越完备的法官责任追究制度。因此法官的司法豁免权并不是没有限度的，在法官行为不端可能影响司法公正时，法官必须承担相应的责任。[10]从逻辑上讲，如果法官在审判过程中有行为不检或其他触犯法律的行为，他们仍应承受相应的行政、民事或刑事责任。[11]但从世界各国和我国的司法实践看，追究法官的职务责任主要是通过弹劾、惩戒制度实现的，而弹劾、惩戒并不包括民事责任在内。世界各国这种追究法官职务责任的模式就会使人们认为，法官不应对审判过程中因侵犯当事人诉讼权利所造成的损害承担赔偿责任，这实际是对法官职务行为豁免权的误解。这是因为：（1）法官职务行为豁免权的实质是保障法官独立审判以实现司法公正，不是为法官任意侵犯当事人诉讼权利大开方便之门。（2）法官职务行为豁免权的内容是法官对于其在审判中的言行，享有不受民事起诉的豁免权；法官对于不是因其主观原因而是因法律自身的缺陷造成的错判等情况，不负法律责任。反之，若法官故意违法或有重大过失并造成严重后果，仍应承担法律责任。可见，法官职务行为豁免权并没有免除法官因故意违法或有重大过失而侵犯当事人民事诉讼权利的民事赔偿责任。

　　⒊司法者民事侵权赔偿责任的主体。法官是国家的特殊公务人员，国家公务员的侵权责任应由谁承担？这在学理上有两种不同的认识：一是认为国家机关工作人员在执行职务过程中造成他人损害的，一般认定国家机关与致人损害的工作人员负连带责任，国家机关负责赔偿后可向该工作人员追偿。二是认为在执行职务中，国家机关工作人员的人格与国家是同一的，国家机关工作人员不过是国家机关意志的执行者，他们的行为实际上就是国家机关的行为，由此引起的民事责任自然属于国家机关的责任，而非工作人员个人的责任，因此不存在由国家机关与工作人员承担连带责任的基础。[12]笔者基本倾向于第二种观点，但具体到司法者的侵权责任，笔者又认为，当国家替代司法者承担民事司法赔偿责任后，应当有权向具备一定主观条件的司法者个人追偿。这一主观条件就是司法者个人在实施侵犯当事人诉讼权利的行为时是故意的或存有重大过失。这是因为，如果规定对司法者个人所有的侵权赔偿责任都可以追偿，则司法者在审判过程中就会畏首畏尾、缩手缩脚，不利于心证的形成和司法公正的实现。反之，如果无论何种情形下都不向司法者个人追偿，则又会助长司法者侵权的气焰，不利于保护当事人的诉讼权利及其他合法权益，也会使国家利益受损并损害司法的权威性。由此可得出结论，司法者在履行职务过程中侵害当事人诉讼权利并非不承担侵权赔偿责任，而只是由国家替代司法者承担侵权赔偿责任，并且在一定条件下还可以向司法者个人追偿。

　　当事人诉讼权利受到侵害要求国家予以替代性赔偿和救济并予立法的观念，无疑是正确的，也是完全符合现代人权理论思想的。但要国家对所有法院审判人员侵害当事人诉讼权利的行为均予赔偿却是不契合实际的，理论上也是讲不通的。因为侵害行为有轻有重，有的可能给权利人造成损失，有的没有造成损失。对于轻微的没有给权利人造成损失的侵害行为若要求赔偿，一来赔偿的标准难以确定，再者可能会给社会和国家造成负面效应。司法人员在审理案件时会瞻前顾后，畏首畏尾，机械地、低效地履行职务，通过个案对诉讼程序的适用使法律规则具体化、成形化的造法功能将大大萎缩。因此只有严重的且已给当事人造成损失的情况下，才能要求国家予以赔偿。从世界其他国家对侵犯当事人民事诉讼权利的赔偿条件和范围看，也大体如此。如法国1972年7月5日制定的《建立执行法官和关于民事诉讼程序改革法》第11条规定，国家必须赔偿由于司法公务活动的缺陷而产生的损害。发生此种责任的前提是存在重大过错或拒绝司法的情形。

　　⒋我国国家赔偿法对民事裁判错误不予赔偿的原因及合理性质疑。我国国家赔偿法以法的形式规定了司法赔偿，这在世界上是很少见的。但我国国家赔偿法对大量民事判决、裁定的错误和严重违反司法程序及拒绝裁判给当事人造成的损失并未规定国家赔偿责任，国家赔偿法仅有的关于民事侵权赔偿的一个法条（第31条），也是有选择地对民事司法侵权行为承担国家赔偿责任，即只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担赔偿责任。根据当时的立法背景，这样做的基本依据是民事诉讼中的程序及裁判错误，经人民法院纠错改判后，通过对方当事人履行改判后的裁判，受害者所受的损失己经得到救济，无需国家再予赔偿。[13]该依据无论是过去或者是现在都不具合理性，都不能成为不规定民事裁判侵权赔偿责任的原因。这是因为：（1）在时间顺序上，它抹煞了权利人在纠纷发生后、诉讼系属前所受损失与诉讼系属后所受损失的区别。（2）在侵害主体上，它混淆了一方当事人在民事活动中因违法或违约给权利人造成损害与司法者在民事审判过程中因侵犯当事人诉讼权利给权利人造成损害的界限。（3）在实践层面上，它一方面会导致和助长司法权的滥用，另一方面会使当事人合法权益受侵害后无法得到救济。如许多案件从一审到二审再到再审，又从一审到再审，程序用了一遍又一遍，而判决书却一模一样。官司一打就是十多年，最后权利人拿到的胜诉判决书已成为一张“废纸”，因这时债务人的财产早已转移、消耗殆尽。而依照我国现行法律的规定，权利人也得不到国家的任何物质性补偿，虽然法院一次次作同样判决是明显侵犯当事人诉讼权利的。

　　⒌司法者民事侵权赔偿责任的立法设置。关于司法者民事侵权赔偿责任的立法体例，在理论上虽可规定在民诉法里、规定在民法典里、规定在侵权行为法里和规定在国家赔偿法里等多种情形，但根据我国的具体情况，笔者认为应当规定在国家赔偿法里。这是因为：（1）从司法者民事侵权赔偿责任的构成要件看，单纯侵犯当事人的诉讼权利并不足以要求司法者承担该责任，司法者承担侵权赔偿责任不仅表明其侵犯了当事人的诉讼权利，而且还意味着他同时侵犯了当事人的民事实体权利，即形成了“交叉性违法”或“交叉性侵权”。从司法者民事侵权赔偿责任的实质看，它属于实体性救济而非程序性救济。因此不适合将其规定在民诉法里。（2）世界多数国家并没有在其民诉法里直接规定司法者的侵权赔偿责任，而多是制定专门属于国家赔偿法的司法赔偿法，如德国有《无罪审判赔偿法》、《羁押赔偿法》；奥地利有《司法赔偿法》；我国台湾地区有《冤狱赔偿法》等。有的国家则从公共侵权的角度由民法或侵权行为法规定，如美国。[14]法国的情况略有不同，它一方面在民诉法里有所体现，另一方面也通过其他法律规定了国家的赔偿责任。如法国民诉法第650条规定：“由无效文书引起的费用，由作成文书的执达员负担，且不影响可能请求的损害赔偿；由于执达员之过错引起文书无效，相关费用亦同。”第698条规定：“（1976年7月29日第76-714号法令）不能证明属于正当的，与诉讼、行为及执行程序有关的费用，由作成此种文书的诉讼助理人员负担，且不影响可能请求的损害赔偿；由于诉讼助理人员的过错引起无效的诉讼、文书与执行程序有关的费用，亦同”。（3）我国国家赔偿法关于民事司法赔偿的法条虽然只有一条，并且尚处于起步阶段，但这足以证明，国家赔偿法已将司法者的民事侵权赔偿责任纳入其调整范围。

　　关于司法者民事侵权赔偿责任的范围和赔偿标准，国家赔偿法的规定既简陋又粗糙，且存在重大缺陷，急需改进。在赔偿范围上，国家赔偿法（31条）采取了封闭的例举方式，规定国家只对三种行政性司法侵权行为承担赔偿责任，而忽视了人民法院及法官在履行其最基本的职责———审理案件过程中可能出现的严重侵犯当事人诉讼权利的行为，如法官故意违背事实和法律枉法裁判、徇私舞弊、贪赃枉法和故意制造冤假错案等。虽然根据民事诉讼法的有关规定，对于法官的上述违法行为，受害人可以上诉或申请再审，但这无疑会使民事诉讼当事人在物质上和精神上遭受重大打击。因此国家赔偿法应按照民事司法赔偿的本质规律，适应司法实践的客观要求，采取开放的概括与例举相结合的方式规定民事司法赔偿的范围，使民事司法赔偿的范围能够囊括司法者在民事诉讼活动中的一切严重违法侵权行为。在民事司法赔偿标准上，根据赔偿法规定适用的是刑事赔偿标准。我国赔偿法规定的刑事赔偿标准，在各种人身伤害赔偿中，数额是最低的，且没有规定精神损害赔偿。究其原因，除了立法技术因素外，最主要的还是“国家本位”、“官本位”与鄙视私权和私有财产的观念在作祟。因此我国赔偿法必须以保护和救济公民合法权益为指导，贯彻补偿性原则而不是抚慰性原则，提高赔偿标准，增加精神损害赔偿的内容。

　　（二）宣告侵权行为无效

　　要求侵权者承担赔偿损失的责任，必须以侵害当事人的实体权利并且给当事人造成了实际损失为前提，对于没有侵犯当事人的实体权利而仅仅侵犯了当事人的程序性权利，或者是既侵犯了当事人的实体权利又侵犯了当事人的程序权利，但没有给当事人造成实际损失的情况下，就不能要求侵权者承担赔偿责任。宣告侵权行为无效则能够弥补侵权赔偿责任的不足，它使侵权行为本身及其已经给当事人造成的危害不发生效力，使侵权者不能从违法行为中获得利益，这既是对侵权者的最重要的制裁，也是对当事人诉讼权利最主要的救济。诉讼中的侵权行为可分为裁判行为以外的侵权行为和裁判侵权行为，宣告侵权行为无效也可分为对侵权的裁判以外行为宣告无效和对侵权的裁判行为宣告无效。

　　⒈对侵权的裁判以外行为宣告无效。（1）宣告侵权的裁判以外行为无效的标准。从理性的视角分析，只要是侵权行为就应当被宣告为无效。但从实证的角度看，这又是不可行的，因为诉讼行为不同于民事实体行为的一个重要特征就是诉讼行为的关联性。诉讼行为的关联性意味着：任何诉讼行为都与其他诉讼行为处于紧密联系之中；诉讼本身就是各个诉讼法律关系主体的各种诉讼行为互动互进的对立统一过程；某一主体的行为不仅会涉及他本人的利益，而且还会涉及到对方当事人的利益，甚至会涉及到国家利益和社会利益；任何诉讼行为的被撤消、无效都有可能引起连锁反应，导致与其相关行为的不稳定、甚至被撤消、无效。因此各国在确定诉讼行为的有效与无效时，除考虑其生效条件是否得到遵守外，还慎重权衡该行为所涉及到的诸相互冲突的利益，只有认定该行为无效利大于弊时才会最终被认定为无效，即所谓“无利益则无无效”。[15]在立法的模式和体例上，诉讼行为无效的标准应有三种选择：因形式上的缺陷而无效；因实质性上的缺陷而无效；因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合。因形式上的缺陷而无效，也可以称为法定无效，它是现代诉讼制度产生早期各国立法所奉行的一个诉讼行为无效的标准。其基本要求是任何诉讼行为的无效都必须有法律的明文规定，对诉讼行为是否无效，法官不享有任何自由裁量权。它所遵循的一个具体判断规则是：“条文无规定，无效不成立”。如法国1807年生效的旧《民事诉讼法典》第1030条规定的就是：“条文无规定，无效不成立”；第1029条则规定：“在发生无效的情况下，法官无评判权力”。表面上看，这种无效制度很清楚、很明白，也很简单，但是，在实践中却很难适用。因为它有以下两个根本性缺陷：[16]一是如果“诉讼法典”的条文文字并不“充分的明确”，则“条文无规定，无效不成立”这一规则也就无法适用。二是由于这种“以无效论处”的制裁对法官具有的“自动性”与“强制性”，这反而是对那些心存不良的当事人的一种鼓励，有利于他们采取种种拖延诉讼的手段，恶意制造诉讼行为的无效。因实质上的缺陷而无效是指立法对无效的具体情形不作规定，只规定当诉讼行为未遵守其根本性质或诉讼的根本性要求时，可宣告其无效。在立法例上，单独以实质性缺陷规定诉讼行为无效的国家几乎没有，因为这样立法更不具有可操作性。相对来讲，实行因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合的立法例和标准是比较科学的，法国《新民事诉讼法典》即采此双重标准和立法例。如法国《新民事诉讼法典》114条规定：“任何诉讼行为，凡无效事由并非法律明文规定者，均不因其形式上的缺陷而受宣告无效，但未遵守诉讼行为之根本性手续或公共秩序性质的手续，不在此限。”这种模式和标准一方面规定了诉讼行为无效的具体情形，使之具有了可操作性；另一方面又不局限于法定的情形，规定只要违反了法律的实质性内容时，仍“以无效论处”，使法官能够根据司法实践的具体情况作出自由裁量。我国立法也可依此标准和模式而构造。

　　（2）宣告侵权裁判以外的行为无效的条件和范围。依照因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合的立法模式，因其标准的复合性，其条件和范围也应当是复合的。一般来说，并非所有的形式缺陷都必然引起诉讼行为的无效，因形式缺陷而无效必须以该形式缺陷能够给当事人造成实际损害为前提条件，若非如此，无效的理由就不能成立。这一条件体现的规则是“损害不存在，无效不成立”。但是，因实质性缺陷而无效则排除这一规则，它不以给当事人已经造成实际损害为条件。从范围上看，因形式缺陷而无效可适用于诉讼的各个阶段的各种诉讼行为，而实质性缺陷引起的无效则只适用于特定的行为。依法国《新民事诉讼法典》第117条的规定，构成影响诉讼行为有效性的实质上的不符合规定有三种情况：一是无进行诉讼之能力；二是无作为一方当事人之权利，或者无作为法人代表或无行为能力人之代表进行诉讼的权利；三是无作为诉讼当事人之代理人进行诉讼的能力或权力。除此以外，还应当包括另三种情形：[17]一是没有遵守司法组织规则；二是未遵守有关“逾期丧失权利”与“失权”的十分严格的规则；三是任何违反基本原则，尤其是违反对审原则的情形。

　　（3）提出侵权裁判以外行为无效的主体、时间和无效的后果。侵权行为发生后，它自身是不会自动失效的，只有当有人对此行为提出无效事由抗辩时，法院才有可能裁判该行为无效。根据诉讼法的一般原理，能够提出某一侵犯当事人诉讼权利的行为无效的主体不外乎是双方当事人和法院，但何时由双方当事人为保护自身利益而提出，何时由法院依职权提出，却又因侵权的诉讼行为无效原因的不同而有所不同。通常情况下，它遵循的原则是：诉讼行为因形式上的缺陷而无效由与之有利益关系的双方当事人提出；因实质性缺陷而无效由法院依职权而提出；特殊情况下，因形式上的缺陷而无效也可以由法院依职权而提出。如法国民诉法第114条第二款规定：“仅在提出诉讼行为无效的一方当事人负责证明其因此种无效受到妨害时，诉讼行为无效始得宣告之；即使所涉及的是某项基本手续或者是具有公共秩序性质的手续，亦同”。同时，其第120条第一款还规定：“基于未遵守有关诉讼行为之实质性规则而提出的无效抗辩，如其具有公共秩序性质，应依职权提出”。作此规定的法理依据是：形式上的缺陷一般只会损害当事人的私人利益，只有在特殊情况下才损害社会的公共利益或公共秩序，而实质上的缺陷往往会损害社会的公共利益和公共秩序。

　　关于提出诉讼行为无效的时间，主要遵循两个标准：[18]一是因形式缺陷而导致无效的事由应尽快提出，否则，视为因此而受到利益损害的当事人已放弃无效的主张；二是因违反实质性规则而无效的事由，因其对社会公共利益和公共秩序的侵害，法院或当事人可在诉讼的任何阶段提出，但对意图拖延诉讼，故意不尽早提出此种抗辩的人，法官得科处损害赔偿。在一般情况下，宣告侵权行为无效只会引起该行为无效的后果，但在特殊情况下，因诉讼行为的关联性，一行为被宣告无效，也会引起与之相关行为的无效，甚至会导致当事人失权的后果。

　　⒉对侵权的裁判行为宣告无效。[19]（1）裁判的无效与限制。裁判是法官通过法定程序，就当事人请求法院公力救济之事项所做的决定。正确的裁判能维护当事人的合法权益，张扬社会正义与司法权威；不符合法律要求的、甚或错误的裁判不仅会损害当事人的程序性权利，而且还会损害当事人的民事实体权利，进而危害社会公共秩序。因此宣告不符合法律要求的或错误的裁判无效不仅是法律规则形式完美的追求，并且还有着深厚的社会需求之基础。但并非只要裁判不符合法律要求或有错误，都可不受任何限制地、无条件地宣告无效，因为判决之无效只能经上诉救济途径提出，判决的撤消都将引起对案件的重新审理。因此宣告裁判无效虽然是对当事人诉讼权利实施法律救济所必须的，但出于诉讼成本的考虑，裁判无效的提出和实施往往是不得已而为之。世界各国立法也都一方面规定了宣告无效的种种情形；另一方面又从裁判无效的事由和时间等方面对宣告裁判的无效作出限制。为实现此意图，我国法律应作出以下三方面规定：一是基于判决的安定性和既判力原理，我国应修订现行法，只允许当事人提起上诉和再审以主张裁判无效。二是我国民诉法对提起上诉和再审的日期的规定有些粗糙和简单，没有与无效的具体事由结合起来作出不同的规定，尤其是以主体（当事人，人民法院，人民检察院）的身份和社会地位为依据规定再审期限，偏离了诉讼的本质和规律。为克服此缺陷，修订民诉法时应规定：一般情况下裁判的无效应在裁判送达或生效后的一定期限内提出，对于一些特殊的裁判瑕疵应根据其具体情形确定提出裁判无效的时间。三是裁判缺陷在一定条件下可以补正时，可不作无效处理。

　　（2）裁判无效的事由。关于裁判无效事由的立法，比较科学和理性的做法是采概括与列举相结合的模式。一方面，依照判决制作、起草与宣告的规则，对于经常发生的、有可能违反该规则要求，进而侵犯当事人诉讼权利的行为进行具体的列举，并规定其无效的后果。另一方面，根据民事诉讼的实质性要求，采概括的方法明确规定：违反民诉法一般性原则或实质性手续的判决无效。如违反民诉法的平等原则、辩论原则、对审原则、公开原则和回避原则与直接言词原则等。

　　我国民诉法未专门规定裁判无效的事由，在上诉审程序所规定的仅有的一条“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审”，充其量也只能算作概括性规定，但这一概括性规定却因其用语的不科学而导致其丧失了概括的功能与司法实践的不可操作性。因为对法定程序的违反包括对法定的实质性程序的违反和对法定的非实质性程序的违反，对法定的非实质性程序的违反，或者说是对“辅助性程序”的违反未必就会导致判决的无效，因此我国民诉法的概括性规定并没有揭示民事诉讼的本质和规律，也未反映司法实践的实际要求，这是我国将来修订民诉法时所必须注意的。诉法必须设置完整的程序性法律规范，使程序性权利受到侵害的当事人得到应有的救济。




【作者简介】
许少波，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[8]王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第236-238页。
[9]黄松有、梁玉霞：《司法相关责任研究》，法律出版社2001年版，第42页。
[10]范愉：《司法制度概论》，中国人民大学出版社2003年版，第130页。
[11]宋英辉、郭成伟：《当代司法体制研究》，中国政法大学出版社2002年版，第150页。
[12]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第711页。
[13]前引[7]，马纯协、冯军书，第67页。
[14]一般说来，美国侵权法是以个人对个人的起诉为基础而构建起来的。但是，在侵权法中有一个特殊的领域，涉及公共权力机构对个人权利的侵犯问题，并建立了一些不同于普通侵权行为的救济措施，这个领域通常被称为“公共侵权法”（public tort law）。参见陈瑞华：《问题与主义之间———刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第73页。
[15]曹鸿兰：《刑事诉讼行为之基础理论（1）———刑事诉讼行为之效力》，载[台]《法学评论》1974年第6期。
[16][法]让.文森.塞尔日.金沙尔书：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第675页。
[17]前引[16]，[法]让.文森.塞尔日.金沙尔书，第680-681页。
[18]前引[16]，[法]让.文森.塞尔日.金沙尔书，第686页。
[19]我们在讨论裁判的无效时，有必要将有瑕疵的判决、无效判决与非判决这三个概念区分开。从广义上说，无效判决与非判决都可归入有瑕疵的判决，但从狭义上说，有瑕疵的判决特指未依法律上的救济方法（上诉或再审等）废除前仍为完全有效的判决。无效判决是指判决即使未被废除但亦全部的或一部的不发生判决内容上的效力之判决，如以非实际存在的人或死人为当事人所做的本案判决。非判决是指因欠缺判决的基本构成要件在法律上不能承认其以判决而存在者，如非法院机构及其人员所作的所谓的“判决”。本文此处所探讨的侵权的裁判行为无效（侵权裁判无效）就属于有瑕疵的裁判，宣告侵权的裁判无效必须通过上诉或再审的方法为之，若未上诉与再审或上诉法院与再审法院未撤消侵权裁判，该裁判即会发生法律效力。参见杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第201-203页。