内容摘要：本文就我国当前民事诉讼立法中的若干全局性、前瞻性问题进行了探讨，以期推动一种清晰、合理的立法理念的形成。作者认为，为了使新时期的民事诉讼法既具有鲜明的时代气息，又能够适应一定时期内形势变化的需要，首先应当确立程序本位的立法理念。同时，为了限制程序自身的恣意，就要完善诉讼程序的自我约束、审级监督和再审监督机制；从诉讼程序利用者的角度出发，还要为当事人的程序选择提供必要的制度空间。此外，基于此次民事诉讼立法所处的特定历史背景，应当对民事诉讼程序的宪法化、国际化与本土化问题给予充分的关注。

　　关键词：现代诉讼理念程序本位程序的约束机制程序选择程序的宪法化、国际化和本土化

　　一、引言：民事诉讼理念与民事诉讼立法

　　作为人类为其社会生活制定规则的有意识行为，立法从来都与一定的观念密切相关。在现代社会，基于立法的政府主导、理性至上的特征，任何一种“进化论”学说都不大可能成为否定政府通过有意识的立法活动来建构一种可欲社会秩序的有效论据。 [1]如果说在实体法的立法中，立法者还有充分的必要关注那种 “自生自发的社会秩序”，那么在程序法的立法中，这种必要性和可能性则大大降低。 [2]毕竟，作为一种国家独占的强制性的纠纷解决方式，现代国家的诉讼法已经没有可能按照一种自生自发的逻辑产生和发展了。 [3]

　　以上只是为了说明，在诉讼立法中，根据特定理念进行“建构”并不存在理论上的正当性问题。具体到我国民事诉讼立法的实践，需要回答的却不是“建构是否可能”的问题——在大规模立法改革的年代，立法者对此从来不曾怀疑；而是“立法理念如何确定”的问题。无须遮掩，现行民事诉讼法的立法理念并不清晰，虽然这与当时的立法环境以及人们对诉讼程序的认识是分不开的。九十年代初期，我国社会经济、政治体制变革的前景尚不明朗，在这种背景下，立法者对这部法典要调整怎样的社会秩序，达到怎样的调整目的，很难有一个清醒的认识。另外，以当时民事诉讼法学的发展状况，立法者也不可能从中获得足够的理论支援，以便对各项制度作出精致的、首尾如一的安排。立法理念的不明确，不仅导致了立法本身的各种结构性和技术性的疏漏，也使得这部法典难以适应迅速变化的社会现实，以至于从它颁布那天起，就一直依靠各种司法解释来对它进行修修补补。到了九十年代中期，这种修补获得了一种新的表达——“审判方式改革”；值得注意的是，在许多方面，这场改革已经超出了现行立法的框架。对于这场改革，我们有充分的理由持一种肯定的态度。在审判方式改革的名义下，现行民事诉讼立法和民事司法的诸多问题被提出来加以讨论，许多大胆的改革举措被司法机构试点或推行，同时，这一改革也对更广泛层面的司法改革起到了推波助澜的作用。一方面与急剧变化的社会形势相适应，另一方面也因为我国的民事诉讼法学研究有了相当的积累，九十年代后期至今的几年里，西方现代民事诉讼的基本理念和主要制度大多引介到了中国。这十年来实践的和理论的积累，为我国的民事诉讼制度建设提供了宝贵的资源，今后的改革理应以此作为基点。

　　不过，在我国市场经济体制基本确立，社会生活迅速转型的今天，现有制度框架内零敲碎打的局部改革已经不能适应形势发展的需要。全面修订民事诉讼法的呼声越来越高，而现有的理论研究成果和改革实践的经验似乎不足以满足从整体上重塑我国民事诉讼制度的需要。如果我们真诚地希望民事诉讼法的修订早日提上议事日程，那么，就立法理念做一些系统的探讨和推进，应该是诉讼法学者为这次修订作出贡献的最好方式。在进行这类研究时，有两点应当明确。首先，在法律修订之前，应以一种全局性的诉讼理念作为指导。因为只有如此，我们在设计各项制度时才有一种共同的立法精神以资遵循，而只有这种精神在法律原则和具体规则中得到了首尾一致的体现，立法的各个环节才能达到一种逻辑上的和谐状态。此外，这样一种全局性理念的存在，也给法官的法律解释提供了明确的方向。其次，这种诉讼理念应该具有前瞻性。前文的讨论已经表明，在程序立法中，依据一种诉讼理念进行建构的模式是无可非议的。但这种诉讼理念不是凭空臆想出来的，它根植于特定的社会生活方式，并以一个民族关于一种优良而且可欲的诉讼制度的当前判断作为基础。具体到我国，一个毋庸质疑的事实是，今后相当长的一段时间里，我国社会的政治、经济、文化等各个方面仍将处于激烈的变革之中；而法律在其中不仅是改革成果的总结者和捍卫者，也是改革的参与者与推动者。在这样的背景下，无视事物发展的未来趋势，仅以眼前的需要决定我们的选择，这样的立法观念显然是不明智的。另一方面，我国经济体制改革已经初见成效，市场经济体制已基本确立，这使我们有可能对今后社会变革的方向作出合理的判断。

　　基于以上考虑，本文拟就我国民事诉讼立法中的若干全局性、前瞻性问题进行探讨，以期有助于推动一种清晰、合理的立法理念的形成。我们的研究将以已有的研究成果为基础，但并不是这些研究的一个总结。我们不打算在一篇文章中涉及现代诉讼理念的所有方面，而是仅仅选取几个在我们看来最为紧迫、最为重要的重大理论问题展开论述。他们包括：程序本位、民事诉讼程序选择、民事诉讼程序的约束机制、民事诉讼程序的宪法化、国际化、本土化问题等。

　　一、程序本位：内涵、意义及其确立

　　（一）程序本位的内涵和意义

　　如果我们希望造就一部既具有现代气息，又可以适应一定时期内形势变化需要的民事诉讼法典，那么程序本位是首先需要确立的一种立法理念。所谓程序本位，就是要在民事诉讼中坚持以诉讼过程，而不是以诉讼结果为出发点和评价标准的理念。

　　在一般的意义上，民事诉讼程序的功能主要体现在两个方面：一是为当事人的纠纷解决提供一种公正的程序；二是通过这种程序的进行，获得一个公正的处理结果。这两个方面同时存在并且紧密相连，我们无法离开一个方面孤立谈论另一个方面。但是，基于强调重心的不同，设计出来的诉讼程序在价值取向和运作的实效上会有很大的差别。着眼于结果公正的诉讼程序，通常会对判决“正确与否”投以较多的关注，相应的，对生效判决的救济手段总是惟恐太少；而对程序上的瑕疵则比较“宽容”，只要这种瑕疵看起来不至于影响到审判结果，一般不于纠正；另外，关于诉讼运作规程的规定常常缺乏刚性，有时甚至仅仅体现为一种劝导性规范，有关主体不遵循，也没有有效的措施予以制裁。着眼于程序公正的诉讼程序恰恰相反，它更注重程序的自治和程序的安定，它强调，只要程序本身被遵循，结果就应当被认为是公正的；为此，程序刚性是其共同的特征，某一主体违反了法律关于诉讼规程的强制性规定，就会导致对其不利的后果发生。当然，以程序公正为出发点的诉讼程序并非置实体法于不顾。如何有效地实现实体公正，从来都是现代诉讼程序所要面对的基本问题。只是按照程序公正的理念，这种追求体现在了诉讼程序的理性设计当中；在具体诉讼过程中，主要是依靠程序的合成，而不是法官的主观努力来实现实体法和实体公正。另外，即便在诉讼程序的设计过程中，它也仅仅是所要考虑的众多价值中的一种，而且未必总是最重要的一种。前一种立法理念被称为程序工具论；后一种则被称为程序本位论。

　　由于程序工具论的长期盛行，程序理论在我国一直极为缺乏。即使到二十世纪80年代全面启动法制建设，我国的法律家也是“更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治、法律系统中理应占据枢纽位置的程序则语焉不详。” [4]九十年代后，关于程序以及程序价值的理论才逐渐进入国人的视野。在民事诉讼法学界，程序本位的观点也不再陌生。有学者从我国实际出发，在对“重实体，轻程序”的现象进行分析和批判的基础上明确提出“程序第一，实体第二”的观点，其理由主要是：其一从诉讼逻辑上讲，先有程序后有实体结果；其二，程序在一定意义上决定着实体；其三，实体不公正影响的只是个案，程序不公正影响的是整个诉讼机制；其四，实体不公正可以救济和纠正，而程序不公正在许多情况下是不能救济和纠正的；其五，现在司法实践中最突出的问题是程序不公正，而不是实体不公正。 [5]此后，随着程序价值研究的展开，作为程序本位论重要支撑的“程序独立价值论”在理论上获得了巨大的发展， [6]并且已经对实务界产生了不小的冲击。 [7]

　　但毋庸质疑的是，“重实体，轻程序”的观念依然存在，许多人仍然对程序本位论存在着这样或者那样的偏见。一种似是而非的担忧是：程序本位是不是意味着实体就退居次要？程序本位的提出是不是程序法学者的“学术抢滩”？这是一种误解。程序本位论从来不曾否认实体公正的价值，它只是强调，实现实体上公正不应是诉讼程序的唯一目的。一方面，实现实体公正是人类永不停息的追求，为此人类需要不断改善有关程序。另一方面，由于人类认识能力和时间能力的局限性，什么是实体公正并不总是明明白白的，这时，以程序为本，在诉讼程序完结时假定处理结果在实体上也是公正的，就成了一种必要的妥协。比如在民事诉讼中，如果穷尽了所有的举证、辩论手段仍不能认定案件事实，法官就只有判定承担举证责任的一方败诉。这与刑事诉讼中的无罪推定原则一样，“意味着从方法和过程上已尽了最大努力仍不能确定实体时，假定某个结果合乎正义是一种不得已的必要妥协。” [8]上述两个方面构成了程序正义的两种功能，即“实现实体内容”功能和“通过程序的正当化”功能， [9]而这两个方面，都是通过诉讼程序的逻辑展开，在程序的合成中得以实现的。可见，程序公正足以涵盖我们对实体公正的追求，强调程序本位并不会导致实体法和实体权利被忽视的结果。

　　程序本位理念的提出和论证，并不是要在程序与实体两者之间分出个孰优孰劣。之所以要在我国民事诉讼立法中树立程序本位的理念，是因为这种理念对于我国的法治化进程极为重要，而我国又恰恰缺少这一现代法治的核心传统。在西方法治传统中，程序向来居于重要的地位，甚至有学者明白的宣称，“如果理解恰当，那么说程序处于法律的中心位置就决非夸张”。 [10]程序为什么具有如此重要的地位？这要从法治本身的内涵和特征说起。所谓法治，就是一种规则之治，它的基本要求是所有公民都遵循一套公开颁行、普遍适用的行为准则行事，即便是国家政府及其职员也不能越雷池半步。通过这种规则的治理，政府及其职员个人的恣意受到了严格的限制，整个社会才得以在法律而不是在某个个人或阶层的治理下运转。要达到限制恣意的目的，依靠简单的令行禁止显然是不可能的——因为这类行为规范最后还是要通过某些人作为才能变为现实，而设计精致、考虑周全的程序却具有这种功能。通过“分化”与“独立”的过程，程序能够达至一种功能自治的状态，也就是说，“为了达到一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化”，而这种功能自治，正是程序限制恣意的基本制度原理。 [11]也就是说，法治追求的是一种非人格化的治理，而这种治理的非人格化，正好可以通过设计合理的程序来实现。在这个意义上，说程序是现代法治的核心，的确毫不夸张。

　　在中国，通过程序限制恣意的传统向来极为缺乏，而这也是法治在我国难以畅行的症结所在。“传统上，人们因为过分地注重所谓实质正义，常常倾向于超出法律去考虑正义问题，或者把法律与道德混为一谈，或者把法律语言翻译成道德语言，结果很容易忽视程序正义以及围绕程序正义建立的合理的制度。这种情形即使在今天仍然甚为突出，并使得在整个社会中建立起对程序和对实证法本身的尊重困难重重。” [12]情况确实如此。二十世纪70年代末以来，我们制定了大量的实体法律，但由于缺少了程序性装置的整合，关于实体正义的诉求常常与社会现实短路相接。其结果是：这些法律能否顺利的推行，最终不得不取决于政府官员和法官的个人素质；而恣意无法抑制，法律本身的稳定性和权威性无法确立，占主流地位的法律观难免仍是法律工具主义。从这里我们可以看到程序工具主义与法律工具主义之间的联系，同时也提示我们，要在我国建立现代法治，程序本位主义的确立是至为关键的一环。

　　（二）程序本位的确立

　　在我国树立程序本位的理念，面临着一系列的难题。比如，在社会心理上，人民遇到纠纷习惯于诉诸情理，而不是诉诸程序，这使得“通过程序的正当化”在目前比较难以被接受；在社会分工方面，一个具有现代意识和素质的职业法律家群体在我国尚未形成，而这恰恰是现代程序赖以建立和运转的组织基础；另外，严密而合理的程序是以社会功能分化为前提的，与此有关的是国家机构的分权， [13]这方面我国虽然已经有了很大进展，但需要解决的棘手问题仍然不少。受本文的论题所限，这些问题均存而不论。如果仅仅从程序本身出发，以下几个问题应当是确立程序本位的关键所在。

　　1. 程序公正

　　我们倡导程序本位的一个前提当然是：这种作为本位的程序应当是公正的。不公正的程序既不能保证实体权利的实现，也无法产生一种“通过程序的正当化”效果，而只能带来混乱、无序，甚至恣意的更大范围的扩张。另一方面，这里谈论的程序公正是程序自身的公正，也就是作为程序独立价值的公正，而不是程序在实现实体公正方面的工具性价值。

　　这个意义上的程序公正，近几年在我国诉讼法学界获得了较多的关注，系统的研究成果也已出现。这里只从程序公正的两个最基本的要求——当事人的程序主体性与法官的中立性——出发，就我国民事诉讼立法所应确立的一个基本理念进行探讨。

　　作为当事人之间权益纠纷的官方解决机制，民事诉讼程序只有充分体现和保障了当事人的程序主体性，才能被认为是公正的。所谓程序主体性，是指当事人在纠纷过程中应当居于主体而不是客体的地位，主要是当事人的诉讼行为而不是法院的职权行为推动着诉讼的进程。坚持当事人程序主体性的依据，既可以从纠纷解决的实体结果出发进行论证，也可以从诉讼过程本身的正当性出发进行论证。从前者出发，因为纠纷是发生在当事人之间的事情，当事人对纠纷的事实最为了解，同时为了捍卫自己的权益，当事人也最有积极性进行举证、攻击和防御，因此由当事人主导诉讼程序比较有利于查明事实和解决纠纷。从后者出发，由于当事人在纠纷解决过程中充分发挥了作用，最后的纠纷处理结果在某种程度上就被认为是当事人自己行为的结果，所以即便对此结果不满意，也没有什么好说的了——这就是程序的所谓“作茧自缚”的效应。 [14]基于程序本位的立场，后者也许更值得强调。为了自身的利益，当事人的确有搜集证据和进行攻击、防御的积极性，但为了自身的利益，同样存在当事人隐瞒一些证据甚至以虚假陈述欺骗法官的可能性。所以，当事人主导是否就是查明事实的最佳途径，并非毫无疑问。但是当事人参与可以极大地提高程序本身的正当性，这却是毋庸质疑的。有实证研究显示，“一个人在对自己利益有着影响的判决制作以前，如果不能向法庭提出自己的主张和证据，不能与其他各方及法官展开有意义的辩论、证明和说服等，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于他的权益受到了裁判者的忽视，他的道德主体地位遭受了法官的否定，他的人格遭到了贬损。” [15]可见，程序主体性对于一种纠纷解决过程并不是可有可无的，相反，它是决定这种程序能否为当事人接受的一个重要因素。

　　在民事诉讼中，当事人的程序主体性体现在程序进行的各个环节。在诉讼启动的阶段，应当是当事人决定是否起诉以及如何起诉——以谁为被告，以什么名义起诉，在哪个法院起诉，请求什么等等；在诉讼进行中，是当事人决定主张哪些事实，并由当事人为其主张提出证据，进行陈述，展开辩论。而法院最后的裁判，应当建立在这些请求、主张和证据的基础上。这就是现代民事诉讼通行的“当事人主义”的法理，具体言之，又可以根据其适用的阶段，分别用处分原则和辩论原则加以概括。在现行民事诉讼法中，上述理念并没有得到充分的落实，具体的表现比如法院可以主动调查收集证据，当事人主张和举证对法院没有约束力，和解协议没有既判力和执行力，二审法院可以超出当事人诉讼请求进行裁判，等等；在很长一段时间里，司法实践中视当事人为诉讼客体的思维和作风也是普遍存在。另人欣喜的是，这种状况在近年的改革中有所改观。比如，最高人民法院在2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，就对法院职权调查证据的范围进行了严格的限制；并规定，“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判” [16].另外，有些地方法院法院已经注意到了充分保障当事人诉讼权利的重要性，并制定了具体的措施。 [17]无论是对法官职权的限制，还是对当事人诉讼权利的保障，都体现了一种尊重当事人程序主体性的诉讼理念。这种观念的转变，将对今后的民事诉讼立法中产生积极的推动作用。

　　程序公正的另一个基本要求是法官的中立性。中立性原则是程序的基础，而诉讼程序中法官的中立性比其他程序中更为重要。与调解、仲裁之类的以一定程度的合意为前提的纠纷解决机制相比，诉讼程序更多依靠法官的权威判断。虽然程序主体性原则保证了当事人能够对诉讼进程施加充分的影响，但在审理结束时根据已经查明的事实作出判决却是法官独享的权力。考虑到许多案件中事实是无法“查明”的，并且自由心证是现代民事诉讼中法官认定事实的基本方式，法官能否保持严格的中立就显得尤为关键了。法官的中立性可以通过两个方面得到保证。其一是平等对待当事人。比如在程序安排上，原告享有某项诉讼权利，被告也应享有相应的权利；原告有陈述、举证的机会，被告也应获得相应的辩驳、防御的机会。其二是法官保持一定的消极性。法官过于积极的介入纠纷，当事人会怀疑该法官是否对案件存在先入为主的的印象，由于法官的特殊身份，这种怀疑既难以证实，也难以证伪。所以在现代民事诉讼中，法官的消极性是保持诉讼程序正当性的要素之一。 [18]这在英美法系诉讼程序中体现的尤其明显。曾任大法官的英国著名哲学家培根说：“严肃耐心的倾听乃是审判过程的一个重要部分，因而一名讲话过多的法官便成为一件音调不甚和谐的铙钹。早在审讯之前便先欲获悉他在审讯之中才能弄清的问题；或者不待证据或辩护充分提出便匆匆将说话人打断以显露自己的明察先见；或者情况还不曾了解便赶忙发问起来（尽管所问之事并非与案件无关）；以上三点若出现在一名法官身上都是不敢恭维的事。” [19]之所以“不敢恭维”，就是因为这几类情形中法官过于积极，容易让一方当事人怀疑法官偏袒了另一方。在大陆法系，由于不存在英美法系那种陪审团主持的事实审，而且诉讼进行以“职权进行”为原则，因此法官可以主动向当事人发问，并以法定方式介入证据调查过程。但这并不表明法官的消极性原则在大陆法系就不适用了。事实上，大陆法系法官在诉讼中的支配地位主要体现在推进诉讼程序进展方面；在案件的实体审理对象的形成方面，大陆法系法官一样要遵循严格的消极性原则，除了法律规定的极少数例外情形，诉讼请求的确定，事实主张和证据的提出仍然以当事人为主导。

　　值得注意的是，在诉讼过程中加强法官职权，以推动诉讼进程，提高诉讼效率，这成为近年来西方民事诉讼制度发展的共同趋势。在我国，随着越来越多的纠纷涌进法院，提高诉讼效率的需要同样紧迫，因此，在当前的制度改革中，没有理由对上述趋势视而不见。不过虽然如此，作为程序公正的底线，诉讼过程中对当事人的平等对待以及法官在实体审理对象形成过程中的消极中立，在什么时候都是应当坚持的；而且考虑到我国民事诉讼中的强职权主义的传统，在借鉴上述趋势时保持一定的谨慎是完全必要的。

　　（二）程序刚性

　　要在民事诉讼中确立程序本位的理念，首先必须使民事诉讼程序成为一种具有“刚性”的程序。所谓程序刚性，是指法律关于民事诉讼各个环节的规定都应当是严肃的、权威性的，诉讼参与者不根据规定行事，就会有特定的不利后果对其进行制裁或者惩戒。程序刚性是国家强制力介入纠纷解决过程的必然结果，是民事诉讼程序区别与其他的纠纷解决机制的基本特征之一。基于程序刚性的要求，立法者在设计一项程序制度时，不仅要考虑通过这项制度要达到什么样的目的，还要考虑为了达到既定的目的，需要哪些带有一定程度强制性的措施来保障它。比如，规定了期间制度，就应相应的规定逾期不作为的后果；规定了当事人、法官、证人等的诉讼义务，就应有相应的制约手段来促使这些主体履行义务。在一种刚性程序中，不履行特定的诉讼义务一定会带来相应的后果，这种后果既可能是直接的强制手段、制裁措施的适用，也可能是诉讼上的失权和败诉的风险。一种诉讼程序只有具备了起码的刚性，才能得到诉讼主体的尊重；相应地，法院的权威地位才能树立，诉讼的效率才能得到保证。不仅如此，过于灵活的程序还会助长恣意，成为腐败和偏袒的根源。由此可见，一定的刚性也是程序公正的要求。

　　当然，程序刚性是有限度的。倡导程序本位的目的是要树立对程序的尊重，减少程序的恣意，而不是抑制当事人的合理选择以及法官必要的裁量。相反，为了使诉讼程序保持一定的适应性，同时也体现当事人主导的诉讼理念，当事人的程序选择权和法官的自由裁量权对现代诉讼程序是完全必要的。但无论是当事人的程序选择还是法官的自由裁量，都应该在法定的诉讼阶段和法定的情形下，以法定的方式和步骤进行。从这个角度来看，程序刚性即使在诉讼选择与自由裁量的场合也仍然发挥着作用：它决定着一种选择或者裁量的范围，并为这种选择或者裁量划定了框架。

　　程序刚性对诉讼立法的要求是程序安排的具体化和程序后果的明晰化，而我国现行民事诉讼法显然过于粗陋和弹性过大。在司法实践中，当事人不遵守法定的程序——比如不按时出庭，经常并不会导致什么不利后果；法院违反法定程序，也经常缺乏必要的约束机制。由于程序缺乏刚性，对审判权的尊重也就难以树立，而这种尊重的缺乏，正是导致各种法外因素干预审判活动的诱因之一。

　　（三）程序安定

　　所谓程序安定，“是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。” [20]程序安定这一概念本身即体现了对恣意的抵制和对秩序的尊重，因此，程序本位的立法理念本质上具有对程序安定的内在要求。程序安定主要体现在程序的不可逆性和程序的及时终结性方面。 [21]程序的不可逆性，是指民事诉讼程序的各个环节在先后顺序上是单向的、不可逆的，经过一个环节就会产生相应的后果，除了法律严格限定的例外情形，不能再回复都该环节进行之前的状态。程序的及时终结性，是指诉讼经过了法定的时限，完成了法定的程序步骤，就应以一个具有终局性的裁决及时地了结纷争，而不能任由当事人无止境地争执下去。也就是说，即便争议事实尚未完全查清，但只要相应的程序进行完毕，就应在法律上对争议下一个权威的、不可更改的结论。不可逆性从先后顺序不可动摇的角度对程序安定提出了要求，及时终结性则从程序结论的及时性和不可更改性的角度对程序安定提出的要求，这两个方面基本上构成了程序安定的完整内涵。

　　作为程序公正与实体公正这对矛盾体一个侧面的体现，程序安定与个案的正义之间也存在着内在的紧张关系。如果坚持诉讼程序是不可逆的和及时终结的，那么总有一些在实体上可以得到救济的案件最终失去获得救济的机会；反过来，把实体上的救济看得胜过了一切，那么诉讼程序的反复和审理期限的推延就在所难免。在两难之间的不同选择，导致了西方法律传统与中国法律传统的一个重大差别。正如学者所言，“强调‘法的安定性’这一价值高于对具体案件的处理结果进行事后救济的价值可以视为西欧法制和法学传统的特点之一。” [22]而在古代中国，则因案件“轻”、“重”的不同而呈现不同的审理构造。对于重罪案件，不仅当事人的“翻异”所受的制度限制极其微弱，而且作为官僚机构内部正常制约机制的“覆审”也可以说复杂、精致到了极点。而州县自理的轻微案件主要体现为一种调处式的程序构造，对这类听讼案件，如果当事人不上诉，纠纷就在州县一级解决了；但当事人如果愿意继续争执，他仍可以将争议提交到官府的任何级别上去。 [23]这种诉讼观和诉讼构造上的差异，实际上正反映了法治与人治两种治理传统的差异。在西方的法治传统下，是以程序为核心的法律控制着社会生活的方方面面，程序的功能在于排除恣意和维护秩序，而不是追求绝对真理。在诉讼中，当程序手段用尽时，法律就以一个终局判决的形式表明它对事件的态度；之所以要表明这个态度，并非仅仅因为事实已经查明或者这就是本案中的正义所在，而是因为只有如此争执状态才能消除，秩序才能恢复。这一过程中，法律不仅实现了它对社会的控制，而且确认、实现了它自身——法律的真正意图浮出水面，一种区别于现实生活空间的“法的空间” 在此得以形成。 [24]在中国古代的人治传统下，帝王对国家的治理是通过官员来具体落实的，为了实现对帝国每一个角落的有效控制，一套高度发达的官僚体制发展了起来；诉讼中的层层覆审，正是帝王控制官员的方式之一。从法观念上看，传统中国人并不一般地否认法律、规则及其与正义的关系，“只不过，法律在人们的心目中并不据有至高无上的地位，规则如果妨碍结果的公正，就可能被违反甚至遭到抛弃。” [25]在这样一种重结果胜过重规则的传统中，程序的安定必然不会受到重视。所以，在古代中国，既判力的概念是陌生的，正如诉讼时效的概念是陌生的一样。

　　在我国市场经济体制基本建立的背景下，推行法治已经成为举国上下的共识，因为与传统的人治相比，法治的优点在于它能够为交易提供一种安全性和可预测性，而这对于市场经济的运转无疑是至关重要的。诉讼程序的安定性，以一种尤为直接的方式体现了法治之于市场经济的这种价值。如果已经完成的程序环节总是可以再次进行，已经生效的判决总是被拿出来重新审理，那么法律关系的争执状态何时才能消除？争执状态不消除，相关当事人又如何对下一步的交易进行筹划和安排？如果这种对程序安定的破坏是经常的、而且是为制度所容忍的，那么市场交易的主体又如何能对交易的安全性和可预测性产生信心？所以，在当前的中国，强调民事诉讼程序安定性的意义极其明显。

　　而现行立法显然缺乏有关程序安定的考量。这集中体现在判决的既判力问题上。生效判决具有既判力，非因法定事由并经法定程序，不得对其再行争执，这是现代民事诉讼的基本法理。为此，虽然有些国家也规定了对生效判决进行救济的再审程序，但该程序的适用条件极其严格，实践中也很少使用。反观我国，由于提起再审的主体过多——甚至法院不经当事人申请也可以主动提起再审，没有次数的限制，事由限制又不明确，程序的提起任意性很大，这使得对生效判决提起再审是再经常不过的事情。这使得我国民事裁判的安定性极其微弱。如果按照程序安定的理念来重构我国民事诉讼法，这种状况是必须改变的。

　　三、程序的约束机制：自我约束、审级监督与再审监督

　　程序的功能在于限制恣意，但要做到这一点，首先要限制程序本身的恣意。尤其是诉讼程序，由于其终局性、强制性特征，如果没有适当的约束机制，其危害将远胜于其他纠纷解决程序。前文多少涉及了程序约束问题，这里从程序的自我约束、审级监督和再审监督三个方面，对此进行更集中的论述。

　　（一）　程序的自我约束

　　惟有程序具备了自我约束的能力，它才能成为一个功能自治的系统，它的安定性和限制恣意的功能才能得到充分的展现。程序的自我约束，是指程序自身的展开对程序参与者形成的约束机制。这种约束机制反映在程序的非回复性、诉讼失权，以及违反程序的强制措施等方面。关于诉讼程序的非回复性，有学者有精辟的论述：“……随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。而起初的预期不确定性也逐步被吸收消化。” [26]诉讼程序的非回复性是各种程序中最典型的，它要求诉讼的进行必须环唤相扣、讲求时效，每一阶段的成果都要产生相应的效力——不仅对当事人是如此，对法官同样如此。诉讼失权是诉讼程序非回复性的一个结果。非回复性之所以能成为诉讼程序的一种自我约束机制，就因为它意味着权利的行使期限也是“非回复”的，一项诉讼权利过了它的行使期间，就不再是受法律保护的权利。这就是诉讼上所谓的失权效应。比如，被告在答辩期间如果不提出管辖权异议，此后就不能再提出；当事人不在法定期间提出证据的，期间届满后就失去了再行提出的权利；法定的上诉期间不提出上诉，期间届满后即丧失了上诉权。至于对违反程序的强制措施，则是程序运行过程中专门保障机制。这种机制虽然与纠纷解决结果的形成并没有实质性的联系——在这种意义上它或许超出了程序自我约束这一概念的外延，但是对于民事诉讼这样一种强制性纠纷解决方式而言，却又是必不可少的。



　　我国现行民事诉讼法的自我约束机制并不完善。集中的体现是关于证据提出期限的规定过于宽松。根据现行法第125条第一款：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”即便我们将该款理解为“当事人只能在开庭审理之前或开庭审理期间提出证据”，这种诉讼时效的限制显然也过于宽松。但在最高人民法院不久前颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，这一状况得到了明显的改观。按照该《规定》，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书，该通知书中应载明人民法院根据案件情况指定的举证期限（第33条）；当事人在举证期限内不提交证据的的，视为放弃举证权利（第34条）。这无疑是一个积极的信号，它表明司法机关已经开始关注证据时效问题，并且承认过期不举证将会导致证据失权的效应。但是由于民事诉讼法第125条第一款的存在，《规定》又不得不用7个条款来对“新证据”进行界定。这些界定的出发点显然是要限制“新证据”的范围，但由于具体的标准并不明确，它们能在多大程度上实现这一目的，显然不容乐观。由此我们看到，民事诉讼法的某些规定已经成为当前民事审判方式改革的“瓶颈”，而修订民事诉讼法，也许是进一步推进改革的必由之路。

　　谈到程序的自我约束，不能不提民事诉讼中的诚实信用原则。诚实信用原则本是民法中　基本原则，但是伴随着19世纪以来的法律社会化进程，该原则已在各主要西方国家的民事诉讼程序制度中确定了下来。按照该原则，当事人如有滥用权利的行为，即便法律没有明文禁止，法官也可以根据自由裁量加以排斥。具体的适用形态如排除不正当的诉讼状态、诉讼上的禁反言、诉讼上权利失效、诉讼权利滥用的禁止等。 [27]用人类有限的理性为无限复杂的社会现实制定规则，含糊不清与挂一漏万之处再所难免。而基本原则的价值，就在于利用其灵活性特点，通过法官在个案中的衡平来应对立法者所未曾料到的社会现实，弥补规则系统可能存在的漏洞。民事诉讼中的诚实信用原则对于弥补程序刚性之不足，增强民事诉讼程序的自我约束能力，具有非常明显的价值。在新时期的民事诉讼立法理念中，该原则理应占有一席之地。

　　（二）　　　　程序的审级监督与再审监督

　　程序的自我约束主要是对当事人的约束；它对法官的约束，主要体现为生效裁判对法院的拘束力方面。根据程序的非回复性原理，在一次诉讼程序进行完毕，法官应当根据已经查证的事实就案件作出权威判定，该判定一经作出，对法院立即产生拘束力，非经法定程序，法院不得对该案进行再次审理。

　　但这种约束毕竟是消极性约束，如果诉讼过程存在程序上的不公或实体上的错误，当事人就只有动用专门的纠错程序——审级制度和再审制度加以纠正了。人类总是存在着这样或者那样的弱点，法官也不例外。正是看到了这一点，现代审判制度在强调程序自我约束、注重程序安定性的同时，又在一审之上设置了上诉审，以期通过审级的制约来进一步保证审判的公正。如果把一次纠纷解决的完整过程视为一个的系统，那么上诉显然属于该系统的内部约束机制；但相对与初审过程而言，上诉审程序却又属于外部约束的范畴。这双重的身份决定了上诉程序的基本运作机理。与上诉程序相比，适用于生效裁判的再审程序则是一种 “非常程序”。随着诉讼程序的展开，当事人的选择受到越来越多的限制，法官对案件的自由心证则渐渐形成；同时，关于纠纷处理结果的不确定性逐渐减弱——当判决获得完全效力时，这种不确定性基本消失，取而代之的是“法律”关于该纠纷的权威性判定。裁判一旦生效，就不仅凝结着双方当事人、法官和其他诉讼参与人的智慧和劳动，而且宣示着法律自身的权威和尊严，正因为此，在法治社会，维护生效裁判的安定性具有不言自明的价值。这决定了再审程序在法治国家诉讼程序中的“边缘性”：它只适用于个别公正完全压倒法律的整体安定价值的极其例外的场合。

　　如果说民事诉讼程序的约束机制主要有自我约束、审级约束和再审约束三种，那么根据此三种约束机制在整个民事诉讼程序中所处的位置，可以给它们作一个排序：自我约束居于核心的地位，上诉位于中间层，再审则处于边缘。应该说，这样一种排序体现了现代民事诉讼程序在平衡程序公正与实体公正、个案公正与法律安定诸价值时的基本取向，同时也与西方法治国家的制度实践正相符合。在这些国家，无论是三级三审还是四级三审，第一审毫无例外都是解决纠纷的主要场所。而事实上，一审解决纠纷的途径相当的多样化，既有小额、简易程序与普通程序的划分，又有比例很高的和解结案。经过一审的举证、辩论和攻防，当事人基本上都能接受最后的处理结果，就一审判决提起上诉的只占所有判决很小一部分；另外，有些国家还明文规定了小额案件不得上诉。在这少数上诉案件中，最后上诉到三审法院的更是微乎其微。尤其在三级三审的体制中，三审法院就是最高法院，其职责已不是通过个案的审理维护具体的公正，而是维持全国（或本司法区域）法律适用的统一。为此，上诉到最高法院的案件要受到严格的筛选，通常的要求是该案具有“原则性意义”或者提出了新的法律问题；而且第三审通常都是法律审，不再就事实进行审理。至于再审，由于它超出了正常审级制度的范围，构成了对判决既判力的直接挑战，适用的范围更加狭窄。除非有清晰的证据表明生效判决在程序上或实体上存在重大瑕疵，一般不能对其提起再审。

　　在我国，再审程序被命名为“审判监督程序”，这恰当地表明了它在现行制度中的作用和位置：它主要不是当事人救济其合法权利的程序，而是法定机关对生效判决实行外部监督的程序。与这种立法精神相适应，在提起该程序的三种渠道中，人民法院职权提起再审和人民检察院抗诉提起再审显然受到了更多的重视；而当事人申请再审则一直未能获得应有的位置，司法实践中，它的功能与试行法时期的申诉差不多。这种制度安排体现了重实体、轻程序，重制度外约束、轻程序自治的陈旧立法理念。如果按照前文所宣扬的程序本位、程序自治的现代理念来审视现行审判监督程序，我们不得不说它的正当性存在着一系列的疑问。首先，民事诉讼所能追求的实体公正只是一种相对的法律公正，而不是绝对的事实公正，不能为了实体上的绝对公正而对案件无限制的提起再审；其次，民事诉讼主要是当事人自己的事情，只要不涉及公益，即使判决存在某些瑕疵，是否提起再审也应由当事人自行决定；最后，再审的广泛适用——尤其是法院自己提起再审的做法，严重损害了民事诉讼程序的安定性，不利于法院权威地位的确立。取消人民法院职权提起再审，限制人民检察院抗诉提起再审，已经成了民事诉讼法学界的共识，在将来的立法中，这种共识应该得到贯彻。

　　四、程序选择：价值、范围及方式

　　前文关于程序本位的讨论，主要是从制度设计者——国家的角度出发，来阐明民事诉讼程序所应当具备的正当性基础。同样的问题完全可以，而且也应该从制度的利用者——当事人的角度出发来进行探讨。从这个角度，我们就要分析，什么是当事人利用审判制度的目的？为了有助于此种目的的实现，民事诉讼立法上有哪些可供选择的方案？为了回答这些问题，有必要引入程序选择的概念。

　　（一）　程序选择的价值论证

　　从制度设计者的角度，民事诉讼制度的目的在于通过具体纠纷解决过程中“法的空间”的形成，来实现实体法体系所欲建构的特定的法秩序。但从每一个利用诉讼程序的当事人的角度，这些目的与他们关系并不大，或者说并没有直接的关系；他们关注的只是解决眼前的纠纷，获得他们想要的某种“利益”。这种利益包括某项财产的获得，某种法律关系的确定、变更，某种争执状态的消除，甚至可能仅仅是某种心理上的满足。这形态各异的利益要求，在诉讼程序提起之时，都要被翻译成固定的权利话语，因为惟有如此，他们才能获得国家司法制度的承认和救济。由于法治之下的诉讼程序讲求刚性和安定，这种翻译过程不可避免地要剔除（或者说牺牲）当事人的某些要求。但是，在满足法治基本要件的前提下，通过纠纷解决体制的改良来尽量满足当事人的需求，这应该成为一国司法制度的正当追求。

　　为解决纠纷当事人需求的无限多样性与司法制度满足此种需求能力的有限性之间的矛盾，对程序制度的改革可以从以下两个方面进行。一是设置多元化的纠纷解决机制。纠纷的种类不同，当事人（以及相关群体）对纠纷解决的具体要求也是不同的。比如对小额案件，需要的是快速、节省的解决；对大宗的财产案件，需要的是慎重而正确的解决；对涉及公益、影响广泛的案件，则需要平衡各种考量，加以妥当解决。根据这不同的需要，可以设置多元化的纠纷解决机制，以实现纠纷解决效果的最优化。比如，在与诉讼平行的层面，可以发展仲裁、民间调解、公证等等，利用其不同的程序构造满足不同的需要。在诉讼程序内部，则可以设置繁简不同的程序制度，并根据案件的不同性质，交错适用诉讼与非讼法理。 [28]二是赋予当事人程序选择权。即便有了多元化的纠纷解决机制，如果由国家划定框框强制适用于各类案件，依然不会达到很好的效果。既然当事人想利用程序做什么，他自己最清楚，最好的办法还是让当事人自己来选择程序，让他以自己的行为去争取自己需要的利益。这样不仅有可能达到纠纷解决效果的优化，也增强了多元化纠纷解决的正当性。 [29]这是程序选择的基本理论依据。

　　与程序选择权联系的是诉讼法上的处分权。学界对处分权的论证一般是从私法自治的角度，认为当事人在诉讼上的处分权是私法自治原则在公法上的自然延伸。 [30]这种观点隐含的逻辑是：当事人对其实体权利享有处分权，相应地在诉讼中也就可以处分其诉讼权利，因为诉讼无非就是利用公法手段实现私法权益的手段。这种观点无疑有其正确的成分，但是很显然，它观察问题的视角仍然是在实体本位的。诉讼中的处分行为不仅涉及到实体利益的增减，同时也涉及到程序利益的取舍。比如在有些案件中，当事人提起诉讼可能只是为了结束权利义务的争执状态，为今后的生产和交易创造更好的条件，而不是单单为了在本案中获得实体上的利益。对这类案件，是否可以用实体法上的处分权来解释？另外，即便是针对涉及实体利益的处分行为，假如人们进一步发出 “当事人为什么要放弃实体利益”的追问，私法自治原理也很难给出让人满意的答复。为此，有学者引入了程序利益的概念。当事人进行诉讼，不仅是为了追求实体利益，同时也要追求程序上的利益。当事人之所以会有放弃某些实体利益的处分行为，并非“自认倒霉”，而是他在平衡实体利益与程序利益之后作出的理性选择——放弃一些实体利益，是为了获得某些程序利益。所谓程序利益，可以理解为程序本身该当事人带来的利益，比如程序的快捷、节省、不伤和气等等。虽然这些价值也经常与一定的物质利益相关，但是它们却不在本案争执的标的范围之类，因此用实体法上的处分权难以解释。所以，“成为程序主体之当事人，不仅应有实体法上处分权，并应被肯定有相当之程序法上处分权（程序处分权），籍以一方面基于实体法上处分权，决定如何处分各该系争之实体利益（实体权利）；而另一方面则本于其程序处分权，在一定范围内决定如何取舍程序利益，以避免因其程序之使用、进行招致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外财产权、自由权之结果。” [31]

　　但程序选择与程序处分在内涵上还是有着细微的区别。虽然都诉诸程序上的自治，但处分权侧重于消极的方面，选择权则更多地侧重于积极的方面。无论多么粗陋的诉讼程序中，处分都是存在的：起码当事人可以决定起诉或者不起诉吧？而选择机会的多少，反映了一种诉讼制度到底在多大程度上是为当事人考虑的，并进而影响着该种制度解决纠纷的机能。比如，从程序处分的理念出发，法律应该保障当事人决定诉讼标的、诉的理由的权利，承认当事人撤诉、和解的效力等等。而根据程序选择的理念，则要求法律在起诉、举证、争点整理、开庭审理、审理终结以及上诉等各个诉讼环节为当事人提供在一定范围内选择的机会，承认并保障这类选择的效力。因此，与传统的程序处分理论相比，程序选择理论要求赋予当事人在更大程度上主导程序走向的能力，从而对诉讼立法提出了更高的要求。

　　（二）　 程序选择的范围

　　为了使程序选择合法化、有序化，有必要划定当事人选择的范围，并根据行为的特点决定选择的方式和程序。

　　程序选择分为两类情形：一是纠纷解决方式的选择；二是诉讼程序中某些具体诉讼行为的选择。前一类选择涉及一个国家的纠纷解决体系健全与否的问题，要求国家为纠纷的解决设计多种类、多层次的程序制度。除了各种行政性机构的纠纷解决之外，我国目前制度化程度较高的诉讼外纠纷解决体制主要有仲裁、人民调解和公证。其中，仲裁是程序构造比较完备的一种，但由于宣传以及机构等方面的原因，它在现实中的影响并未达到应有的范围。人民调解在我国有着悠久的历史传统，建国后也一直受到官方话语的极力倡导，但由于调解人员的非专业性、调解决定的非终局性等问题，在市场经济的新条件下，这一古老的纠纷解决机制正在受到巨大的挑战。公证对于纠纷解决的意义主要在事前，但这种事前预防对于创造交易安全感，以及在矛盾发生时简化纠纷解决过程，都具有明显的价值。应该承认，在我国可替代诉讼的纠纷解决方式并不太多，已有的替代解决方式也都存在一些亟待改进的问题。今后，一方面应该改善传统的纠纷解决机制，使它们在新形势下继续发挥应有的作用，比如提高调解人员的专业化水平，在人民调解与法院审判之间建立某种程序效力上的衔接，以及通过健全仲裁机构的设置，扩大其实践中的适用范围，等等。另一方面，应积极发展新的纠纷解决机构，比如准官方性质的消费者协会的纠纷解决机构、劳动争议仲裁机构，行业自律性质的交通事故处理机构、医疗事故处理机构、律师赔偿纠纷处理机构、证券交易纠纷处理机构等等。多元化纠纷解决体系的建立，对于减轻法院负担，满足公民多元化的纠纷解决需要，进而推动社会转型，培育适宜市场经济需要的社会结构，都具有重大的意义。 [32]

　　审判外纠纷解决方式的提起和进行以当事人之间的合意为前提。这也正是审判外纠纷解决方式的优势所在：“由于审判外的纠纷解决有当事者合意作为终极性的担保，所以在简易的程序、迅速的处理以及更加符合实际情况的解决结果等方面都有比审判更大的回旋余地。” [33]不过，只要是第三方主持的纠纷解决机制，就难免会不同程度渗入该主持者的个人意志，而这对纠纷的顺利解决恰恰是必不可少的。因此如何在纠纷当事人的合意与第三方的判断之间保持一个正当、合理的平衡，这是审判外纠纷解决机制所要解决的核心问题。 [34]另一个重要问题是审判外纠纷解决的效力，这涉及到此类纠纷解决方式与诉讼过程的衔接，其纠纷处理的结果被法院承认等具体制度问题。在进行这些制度的设计时，应该有一种全局的、系统的观念。只有把各种纠纷解决机制作为一个有机的整体来全盘考虑，统筹安排，其运转才能够协调一致，整个制度体系的纠纷解决机能才有望实现最大化。

　　如果说多元化纠纷解决机制的建立主要面临着替代性机制的创建及其如何与诉讼程序衔接的问题，那么诉讼程序内的选择要解决的则是如何突破传统观念和制度的约束，在诉讼各个环节合理设置“选择项”的问题。如果我们以一种开放的、前瞻性的眼光来看待这个问题，就会发现，诉讼程序中可供选择的范围事实上是很宽泛的。以下对此略作列举：

　　（1）请求权竞合时，允许原告就实体法适用进行选择。比如根据处分权原则，在侵权行为与违约竞合时，原告可以以任一理由起诉。这时的处分不应仅仅看作是原告对起诉理由的选择，还应看作是对实体法适用的选择，也就是说，原告选择了哪一种诉因，法院就只能根据相应的实体法进行裁判。

　　（2）管辖法院的选择。现行法规定的特殊地域管辖中，每一案件都有几个法院享有管辖权。在这种共同管辖的情形下，原告当然可以选择一个法院作为案件的实际受理法院。另外法律还规定了协议管辖。但由于可以选择的法院受到了比较严格的限制，协议管辖事实上成为当事人之间互相约束的机制。从程序选择的角度出发，应放宽选择法院的范围，规定当事人可以协议选择任何与案件有实际联系的法院作为管辖法院。 [35]

　　（3）合意选择普通程序或简易程序。对某些情节简单或者争议数额很小的案件，完全没有必要适用正规、复杂的普通程序来审理。首先，这类纠纷用简易的方式一般就能很好的解决；其二，这类案件当事人也希望案件能够以较快的速度，花较少的钱审结；其三，如果在小额案件中投入过多的司法资源，对司法制度的其他利用者也不公平。因此在民事诉讼制度中规定一种独立的简易或者小额诉讼程序，是西方国家共同的立法选择。 [36]一般来说，应该适用简易程序的案件是明确的，不可变更的。至于相对复杂的案件，如果当事人宁愿放弃接受程序保障程度较高的普通程序审理的权利，选择相对简易的审理方式，这表明当事人在程序利益与实体利益的平衡中选择了简易程序，在法理上也是说的通的。故可以考虑，在本来应当适用普通程序的案件中，赋予当事人选择接受简易程序审理的权利。当事人一旦作出了选择，就应受简易程序相应规定的制约（比如可能不得上诉），而不可随意变更。

　　（4）合意选择审判庭组织方式。根据现行体制，民事案件的一审有合议庭和独任庭两种审判组织方式，除适用简易程序和特别程序的案件实行独任审理之外，其他案件都由合议庭审理。但在司法实践中，即便是合议庭，真正做决定的经常也只是审判长一个人。面对合议庭虚化的现实，有学者提出了一审一律由主审法官独任审理的主张。解决问题的思路或许还可以从另一个角度来考虑。关于合议庭存在的依据，人们通常从它为当事人提供的程序保障程度更高出发来加以论述，也就是说，三个人的的智慧比一个人的智慧更容易发现案件的真实，三个人之间的制约也更能保证判决的公正。既然接受合议庭审判是当事人的一项程序权利，那么当事人自然可以放弃这项权利，选择独任庭的审判组织形式。其中的道理与当事人合意选择简易程序的道理是相通的。

　　（5）合意选择放弃上诉权利。当事人如果经过协商，愿意一次性审理终结案件，可以以协议方式共同放弃上诉的权利。对这种协议，立法应当承认并给予保障。

　　（6）合意确定争点。现代民事诉讼程序中通常有一个审前准备阶段，在这一阶段，法官要在当事人参与下，整理案件的争点，调查有关的证据。根据程序选择的法理，可以考虑利用当事人的自治行为形成案件的争点，亦即允许当事人合意确定案件的争点——即使有些事实并不清楚，但只要当事人同意不再就此进行争执，将来的庭审即排除对此事实的调查。

　　（7）合意确定证据提出的期间。在法律规定的证据提出期间内，可考虑允许当事人合意选择更短的证据提出期间，以便利用当事人的积极作为推动诉讼进程的进展。

　　（8）合意选择审理方式。现代民事诉讼以直接言辞审理、公开审理为原则。但这种典型的审理方式未必为每一个纠纷的当事人所需要。如果当事人在本应进行直接言辞审理案件中合意选择了书面审理，或在本应公开审理的案件中合意选择了不公开审理，立法应当允许。

　　（9）和解情况下合意选择结案方式。当事人达成和解的，应该允许其就和解协议的效力进行选择，也就是说，当事人可以在以撤诉方式结案与以合意判决的方式结案之中作出选择，对于选择合意判决的，法院应当作出判决。

　　以上各种设想除了第（1）、（2）项要求法律为当事人的选择拓宽范围外，其他各项中体现的思路是相同的，那就是，如果某项程序保障程度较高的程序机制是为保护当事人利益设置的——而不涉及或较少涉及其他主体，事人有权选择与此相比程序保障程度较低的程序。从理论上看，这种情形下的选择增进了当事人的利益，却不会减损其他主体的利益，完全符合民事诉讼程序效益的观念；在程序公正方面，由于选择是当事人自由意志的结果，亦不存在正当性的问题。不过，根据同样的道理，如果案件涉及到公共利益，当事人的程序选择自然就要受到约束。

　　（三）程序选择的实现方式

　　程序选择以合意选择为原则，单方选择为例外。上文列举的各项中，除了第（1）项和第（2）项中的一部分可由原告自主决定外，其他诸项都以双方协商一致为前提。程序选择的主要理论依据在于当事人程序主体性原则和处分权原则，按照这些原则，当事人有权处分的只是自己的程序利益或实体利益。因此当程序选择涉及双方利益时，只有协商一致方能进行。第（1）项中，如果原告选择以某种诉因起诉，而被告认为该诉因对其不利，则被告可以以反诉方式保护自己的权利。

　　此外，程序选择行为应以书面方式提起为原则，并由法院进行适当的审查。法院审查的对象主要是合意是否属实，以及该选择是否损害了第三人利益或者公共利益，程序选择的具体原因则不在审查之列。

　　五、民事诉讼程序的宪法化、国际化与本土化

　　以上论述的基本上都是现代民事诉讼程序普遍的、共同的立法理念。具体到我国当前的民事诉讼立法，又有一些具有“中国国情”的前沿问题必须加以研究。这些问题能否很好的解决，很大程度上影响着我国民事诉讼立法的品位，决定着这次立法能在多大程度上与我国人民的生活相契合，以及其保护公民权益、调整社会秩序的功能能在多大程度上得以实现。

　　（一）民事诉讼程序的宪法化

　　作为一国基本法律的重要组成部分，民事诉讼法与宪法之间的关系是一种体现与指导的关系。一方面，宪法应就民事诉讼程序保障作出原则性规定，这些规定应成为民事诉讼立法的基本指南；另一方面，在当事人运用普通救济手段无法实现自己诉讼权利时，可以诉诸宪法救济。可见，民事诉讼程序的宪法化问题其实包括以下两个子问题：

　　首先是民事诉讼基本权的宪法化问题。在人类漫长的民事诉讼制度发展历史中，形成了一些关于当事人诉讼权利的基本原则，之所以将它们看作“基本原则”，“其实质在于这样一种信念，即坚信它们不仅代表基本的、最低限度的权利，而且也是文明的司法裁判制度永恒不变的有机组成部分。”比如当事人有获得国家审判机关听审的权利、当事人有权在自己的案件中进行辩论，等等。由于人们不希望这些原则被轻易的违反和变化，它们被纳入了宪法体系，成为高级法，并在一定程度上制约立法机构；二战后，由于这些原则曾被大肆违反与滥用，基本权利宪法化的发展趋势进一步呈现出普遍性。 [37]

　　其次是民事诉讼基本权的宪法救济问题。民事诉讼基本权的宪法化，不仅仅是宪法对这些基本权利的一种宣示，它同时对立法和司法的实践都有着现实的意义。在一个民事诉讼基本权宪法化了的国家，如果一项立法剥夺了当事人的程序基本权，就应当宣布其违宪；如果当事人穷尽所有普通法上的救济手段仍不能捍卫其诉讼权利，就可以求助于宪法救济。前一个方面属于程序法的合宪性审查问题，后一个方面则涉及具体案件中的宪法诉讼问题。当然，这都与一个国家的宪政体制密切相关；在西方，其现实的实现机制有英国模式、法国模式与美国模式的区分。 [38]

　　我国现行宪法对民事诉讼程序基本权的规定相当薄弱。虽然宪法第125条规定了审判公开和被告人的辩护权，第126条规定了审判独立，但就民事诉讼当事人的司法救济请求权、听审权等基本程序权却没有任何规定。不过考虑到我国至今没有专门的宪法诉讼制度，即便这类权利写进了宪法，其实际意义也会受到很大限制。从这里可以看出，民事诉讼程序的宪法化只是一国宪政建设中的一个环节，它能走到哪一步，很大程度上取决于司法审查制度、宪法诉讼制度的健全与完善程度。

　　我们这里讨论的是“民事诉讼程序的宪法化”，与此相关的一个问题——宪法的“司法化”及“私法化” 问题，也因“宪法第一案”的审理而倍受关注。在去年审结的“齐玉玲与陈哓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省腾州市教育委员会姓名权纠纷案”中，最高人民法院以批复形式确认了以司法手段保护公民基本权利的做法，在我国开创了宪法司法化的先河。 [39]该批复一经作出，立即在法学界引起了广泛的关注和激烈的争论。鉴于该案涉及的问题较多，这里不拟全面述评。我们只结合本文的论题，讨论以下问题：宪法第一案对中国民事诉讼立法的意义何在？以及，宪法权利能否在民事诉讼中直接适用？

　　关于第一个问题，我们认为，宪法第一案对中国民事诉讼立法的意义是积极的和巨大的。民事诉讼法的任务在于实现当事人的诉权，也就是请求法院就争议作出裁判，以保护其合法权益的权利。在一个法治国家，无论该权利是否为宪法规定，它都应成为公民的基本权利；基于这一权利，法院不能以任何理由拒绝就当事人的民事争议进行裁判。而在我国，由于法院机能的不健全以及实体法调整真空的普遍存在，法院以“请求没有法律依据”为由拒绝受理当事人起诉的情形时有发生。这是极不正常的。如果有一些矛盾无法通过正常的司法途径予以化解，它们或许就会以非常的方式排解或者爆发；假如这样的事情经常发生，这个国家的司法制度无疑是失败的——这时的法院，与其作为 “社会正义的最后一道关口”的美誉显然无法相称。宪法第一案中，最高法院的批复确认了宪法规定的基本权利可以作为民事诉讼中的实体法依据，这大大扩大了公民诉权实现的空间。而且，由于该案的巨大影响，这一批复事实上也隐含着公民民事诉讼基本权宪法化的契机——毕竟，从在民事诉讼中适用基本法规范，到确认诉权为公民宪法上的基本权利，这中间的逻辑关系是清晰可寻的。

　　第二个问题也就是所谓的宪法的“私法化”问题。反对宪法私法化的学者认为，宪法是规定政府与人民关系的根本法，宪法权利应由国家机关加以保护，如果因国家机关保护不力致使公民宪法权利受损，国家机关就应承担相应的法律责任；如果是纯粹私人之间的纠纷，则不能简单地适用宪法规定来处理。在普通民事案件中直接适用宪法条文，说某一方当事人的行为是违宪行为，这实际上是将违宪行为的概念泛化，从而将造成对违宪行为理解的混乱，不仅不利于维护宪法的权威，还会起到相反的后果。 [40]我们认为，这种观点不足以成为否定在民事诉讼中直接适用宪法规定的理由。在西方法治国家，虽然传统的宪法权利保护机制确实是以对抗公权利，纠正和防止公权利对私人宪法权利的侵害为其主要任务，但新近的一些改革尝试和理论动向已经开始把宪法权利的保护延伸到了私法领域。比如德国最高劳工法院作出的一系列有关劳动争议的判决中，坚持认为重要的宪法权利并不限于针对政府侵犯，也适用于私人经济组织和个人。 [41]在我国私法体系远不健全的情况下，更没有理由因为抽象的概念之争而否定宪法规范在民事诉讼中的可适用性。

　　当然，宪法的司法适用仍面临着许多亟待解决的问题，比如就宪法解释权的配置问题，宪法诉讼的机构设置问题，以及宪法诉讼案件受理、审判的程序问题等等。限于本文论题和篇幅，对此不再详论。

　　（二）民事诉讼程序的国际化

　　处在一个信息化、全球化的时代，中国的民事诉讼立法不可能置身于国际民事诉讼变革潮流之外。另外，随着我国加入WTO，如何使我国民事诉讼程序符合世贸组织纠纷解决机制的一般要求，更成为一个紧迫的问题。为此，在当前的民事诉讼立法中，“国际化”的立法理念必须树立。

　　国际化是一个宽泛的概念，它起码涉及以下两个问题：

　　其一是民事诉讼法的移植问题。作为后发的现代化国家，法律移植在我国立法中向来占有重要的地位。但是由于所处现代化阶段的不同，我们的法律建构与法律移植面临着一种矛盾的处境。一方面，由于我国传统上缺乏程序公正、程序刚性和程序安定的诉讼理念，而这些理念又是一种法治秩序赖以确立的基础，因此在当前的制度改革中，这些理念是必须坚持的。但另一方面，当前世界民事诉讼制度变革的潮流已在很大程度上超越了上述的理念，强调程序的效益、倡导当事人自治和选择成为各法治国家民事诉讼制度改革的共同取向，为此，小额、简易程序以及替代性纠纷解决方式的发展在这些国家广受关注。我们不同意法律改革的“阶段论”——这种观点认为，我们应该首先完成西方国家在法治化初期完成的任务，而后再追随它们当前的改革潮流。如果那样，我们等于永远将自己放在了法制“落后”国家的行列；而且，当前世界民事诉讼制度改革的最新潮流对我国的法制建设同样有着积极的借鉴意义。人民法院积案成山，表明诉讼效益的问题在我国同样存在；老百姓无力利用司法制度或者干脆告状无门的现象时有发生，说当目前的纠纷解决体系在整体机能上存在严重缺陷。在这种背景下，如果不顾条件、不顾场合地一味追求诉讼程序的严谨和规范，可能带来灾难性的后果。因此，兼顾程序的“正当化”与“简易化”，在确立现代诉讼程序基本要件的同时积极扩大司法制度的纠纷解决机能，是当前唯一可取的改革思路。

　　也许有人会说，上述的改革思路“说起来容易做起来难”。不容否认，在现代程序的基本构造尚未建立，法院在纠纷解决体系中的权威地位尚不稳固的情况下强调程序的简易化和纠纷解决机制的多元化，这面临着极大的风险，一旦操作不当，很容易重新滑入“没有程序”的混乱状态。不过，“正当化”与“简易化”两种制度建构理路并非毫无有机结合的可能——虽然这的确是一个极大的挑战。在应对这一挑战时，有两个问题值得注意。一是制度建构过程本身的程序化，也就是说，制度改革也应该统筹规划、按步骤进行，而不是“一轰而上”地，“头疼医头、脚疼医脚”。二是各种程序之间的衔接、照应和配合的规范化，即，哪些案件适用普通程序，哪些案件适用简易、小额程序或者替代性纠纷解决方式，哪些事项由法律强制性规定，哪些事项当事人可以选择，哪些事项又是法官自由裁量的范围，这一切都应按照现代诉讼理念作出统一的安排。惟有如此，看起来背道而驰的两种改革理路才能相安无事并且相辅相成。

　　第二个问题是民事诉讼基本保障的“国际法化”问题。随着国际交往的增多，人们认识到，为了维护交往秩序，保护当事人基本权利，不仅需要共同遵循一些实体规则，一些共同适用的程序规则同样重要。为此，关于民事诉讼程序保障的规定越来越多地进入了国际条约中。比如，随着我国在去年年底最终加入了WTO，WTO有关协议开始在我国生效，其中有关纠纷解决的条款将对我国民事诉讼制度改革产生影响。 [42]不过，除了在国际民事诉讼法方面的提出了一些专门要求外，这类文件对国内法的影响与本文阐述的改革思路并无太大分歧。世贸组织本身就是以西方主要发达国家为基础建立起来的，WTO协议关于纠纷解决的要求，也是以西方国家通行的一般惯例为原则，其理论上的根基，与本文倡导的所谓“现代诉讼理念”是一致的。但也应看到，加入世贸组织对我国民事诉讼的“国际化”（或者说现代化）进程提出了更为紧迫的要求。这要求我们在进行改革规划时要有一定的时间观念，在时机成熟时，应当大胆推进改革。

　　（三）民事诉讼程序的本土化

　　对于本土化这一概念，可以有不同的理解。本文的一个前提是，当前的民事诉讼制度改革应以建立现代法治为基本的坐标，基于这一前提，这里所说的本土化主要取其策略性的含义，而不是把它当作制度建设的终极目标来理解。从我国社会发展的方向来看，法治化的潮流已是无法阻挡。但是，法治化并不是全盘西化，为了让诞生于西方的现代法治体系在我国生根落户，也为了建立真正适合中国人需要的纠纷解决体系，对本土资源的研究和发掘显然必不可少。

　　在与引进的“西法”相对的意义上，本土资源就是指我们固有的法律传统。以当前的改革为基点，称的上是“传统”的，主要就是中国古代的审判制度以及共产党领导的革命根据地的纠纷解决和审判制度。以下就这两种传统在今后民事诉讼立法中的位置和作用略作分析。

　　自清末修律以来，中国古代审判制度一直是改革、摈弃的对象。经过了百年的洗礼，作为一套制度体系的古代审判制度在今天的诉讼程序中已经很少直接的体现，在今后的诉讼制度改革中，似乎也没有什么必要去恢复它——因为，就其依托的基本理念以及制度的整体框架而言，这套制度与我们正在建立的现代诉讼制度正好背道而驰。 [43]如果说古代法律传统中的实体法方面，因其在民间习惯和风俗中延续着巨大的生命力，而在今后的改革中有着不容忽视的价值的话，那么在国家理性建构的公法之组成部分的程序法建设中，民间习惯和风俗实在影响甚微。我们还看到，当前审判制度的某些弊端——比如审判机关的“衙门”作风，法官选任、晋升制度中的“官本位”思想，诉讼过程中的强职权主义等等，甚至仍然体现着传统诉讼观念的消极影响。克服这类消极影响，是今后诉讼制度改革的任务之一。但是在技术的层面，传统审判制度无疑积累了丰富的经验， [44]这些经验在今后的诉讼立法和司法实践中，却是可以适当借鉴的。

　　新民主主义革命根据地的纠纷解决与审判制度，是我国诉讼制度的另一个重要传统。这种传统的特点包括重一定社会关系的维持，轻法定权利的保护；重法律的宣传、教化功能，轻法律的判断功能；重法官的职权介入，轻当事人的程序主体性等等。这种传统在中国法制现代化的进程中处于怎样的位置？在今后的法制建设中又应以怎样的态度来面对这种传统？对此，学者的看法也许并不一致。一种观点认为，新民主主义的法律传统是一种全新的“法律的治理化”传统，时至今日，我们“并没有从根本上摆脱法律的治理化倾向。 [45]另一种观点认为，从清末至今，中国的现代法律运动事实上保持着某种延续性。有学者指出，”在将近30年的中断之后，现代法律运动重新在中国‘扎根’，与之相关的制度、理念和原则如法律秩序、法治等，也重新获得合法性。尽管这一发展经常被冠以‘社会主义’一类限定词，人们还是有理由相信，它不过是回到30年前的发展方向上去，一个在清末法律改革中就已经奠定其基础的方向上面。“ [46]这种观点隐含的关于当前法制建设性质的判断显然与第一种观点有所不同。在我们看来，上述两种观点也许分别说对了一半：前一种观点说明了新民主主义革命根据地的法制传统在当前法制中依然存在着巨大的影响；后一种观点则指出了当前法律变革的方向。很显然，我们不能忽视当前法律中确实存在的”治理化倾向“（如果我们接受这样的说法）；但另一方面，忽视二十世纪70年代以来的法律变革为中国法律带来的巨大转机，也是不客观的，况且，根据当前社会变革的趋势，这种转机也许正代表了中国法制建设的方向。根据这样的判断，我们认为在今后的民事诉讼立法中，对新民主主义革命根据地法律传统的态度与我们对古代法律传统相同的态度应该是相似的：在制度的理念和基本构造上，当然是逐步消除国家干涉过多的法律工具主义痕迹，在程序本位的基础上确立现代诉讼程序构造；而在具体的技术性环节，却完全可以借鉴根据地的经验，比如调解的技术等等。

　　因此，民事诉讼立法中的本土化问题，事实上就演化为如何将本土传统中合理的纠纷解决制度和技术加以“创造性转化”，从而有机整合到新的纠纷解决机制中去的问题。这显然是一个重大的、值得深入研究的问题。

　　六、余论

　　本文的议题是民事诉讼程序，关于这一议题的讨论主要是从理念出发的。我们的目的，是要宣扬或者提示一种现代民事诉讼的制度理念，我们相信，这种立足于理念的抽象探讨有助于我们达成关于民事诉讼立法思想的最低限度的共识，在此基础上，有关具体制度的研究会有更明确的方向，也更容易取得成效。

　　但是，制度改革从来都不是孤立的；在中国当代的法律改革运动中，民事诉讼制度改革只不过是其中的一个环节，这个环节的改革能走多远、多快，要受到相关制度改革以及整个社会演变步伐的牵制。正如许多学者所看到的，程序制度的改革与司法制度改革之间的联系非常紧密，在某种意义上甚至可以说，如果不与司法机构的调整和法律家群体的培养等相关改革协调起来，程序制度的改革必难取得另人满意的效果。我们前文讨论的许多诉讼理念，其实并不是程序制度本身的问题，其中的法官中立、审判监督、宪法规范的适用等等，更是直接取决于相关制度改革的结果。进一步追问下去，我们会发现，“采取什么样的诉讼制度，归根结底取决于这个国家的结构和公共政策。” [47]显然，对这些问题的探讨已超出了本文的论题范围。

　　不过也应该看到，民事诉讼制度的改革并不是消极的、被动的，在相关制度改革正在进行甚至尚未进行的时候，有计划的诉讼程序改革也能起到拉动、促进其他制度变革的效应。比如，在微观的层面，随着程序制度的完善，诉讼过程对法官的专业素质的要求会越来越高，而这将会成为激励法官素质提高的一个重要因素。 [48]在宏观的层面，程序自治能力的增强，将会使诉讼程序逐渐产生自发抵制国家权力不当介入的内在冲动，进而对整个社会的民主化进程起到推波助澜的作用。从这里，我们看到了诉讼立法在我国法治化进程中的重要位置，以及诉讼法学者在此进程中可能作出的巨大贡献。回应时代的要求，为立法改革提供尽可能充分的理论准备，这是诉讼法学者无法回避的当代使命。