【出处】《行政法学研究》2011年第1期
【摘要】主流的行政主体理论认为，地方政府是我国行政主体的重要组成部分之一。然而，从宪法的角度上分析，无论是从处理中央与地方关系的宪法原则，还是宪法确立的地方政府与中央政府的关系与领导体制、地方政府的事务管理权，乃至于地方政府的组织机构设置、公务员管理，还是从其所归属的地方国家权力机关的宪法地位，与其说地方政府属于一级独立行政主体，不如说它更多地是作为中央政府的执行体而存在的。
【关键词】行政主体理论；地方政府；行政实体
【写作年份】2011年


【正文】

　　作为行政法上的重要制度，行政主体理论引入我国之后，由于我国的政治体制与其渊源国存在重大差异，同时也由于理论上的误读、误植，使之不免有橘生淮而北为积之慨，因之，自其传入我国之后，对它的批评和质疑就相伴而行。早有薛刚凌教授之批评，后有沈岿博士“重构”之尝试，迨至新近王丛虎博士之研究，[1]莫不说明行政主体理论之窘境。或许我们一直未能从根本上消除行政主体理论“水土不服”之困，因而也未能有更进一步、更深层次的研究。教学之余，虽常有困惑，奈何生性慵懒，不肯深究。为赴年会之约，强迫自己打起精神，故得此稿。只是匆匆而作，且“功力”所限，讹误识浅之处终属难免。借用俗套，权当“抛砖引玉”罢。

　　一、双重领导体制下中央政府与地方政府的关系

　　从地方人民政府的性质和地位看，在总的原则上与中央政府的性质和地位类似。依照我国《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）[2]的规定，地方各级政府为“地方国家权力机关的执行机关，是地方行政机关。”然而，如果我们检之于《宪法》和《地方组织法》的其他规定，则可以看出，地方各级政府与中央政府的“独立性”相比较，则存在质的差异，以至于我们可以说，地方政府，是地方行政实体与中央政府的“派出机构”的结合体，但更偏重于中央政府的执行体，或者说是中央政府在地方的代理人和执行体。

　　从地方政府与中央政府、下级地方政府与上级地方政府的关系看，地方政府从属于中央政府，同时必须接受中央政府的统一领导。根据我国《宪法》和《地方组织法》的规定，我国行政机关实行双重领导制。地方政府除从属于地方国家权力机关以外，还必须接受中央政府的统一领导。国务院“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。[3]地方各级政府都必须对“上一级人民政府负责并报告工作”，服从上级政府的“领导”，并且“全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。”地方政府除须执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议外，同时必须执行“上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令。”[4]

　　具体到地方政府的工作部门，其与上级主管部门的关系也如此。它们除必须接受本级政府的领导外，也必须依照法律或者行政法规接受上级主管部门的“业务指导或者领导”。根据我国《地方组织法》第66条第1款的规定，地方政府所属工作部门在接受本级政府的领导的同时，还必须“依照法律或者行政法规的规定受国务院主管部门的业务指导或者领导。”这就是通常所谓的双重领导体制。在这一宪政架构之下，中央政府不仅仅是与中央政府相对应的一级行政实体，而且是代表整个国家的行政实体。

　　由上可见，在宪法上，中央与地方政府的关系不但有别于英美等国，且与法、德、日等国有较大区别。在法、德、日等国，中央政府虽是国家的代表，但同时实行一定程度的地方自治。地方公共团体不但有自身“独立的”利益，且也是名符其实的行政实体。中央政府虽对地方公共团体等有一定的监督权，但这种监督需要“依法”进行，并非我们通常所谓的“领导”与被领导，命令与服从的关系。

　　二、地方政府的管理权限

　　地方政府在法律上的性质与定位，与其所享有的权限密切相关。就本文旨趣所在而言，我们将主要考察地方政府在立法、组织机构设置与公务员管理方面的情形。

　　作为反映地方政府管理权限的最重要表征，是地方政府在立法方面的权限。根据《地方组织法》、《立法法》规定，省级地方政府及“较大的市”的地方政府享有“地方规章”的制定权。[5]即便如此，这些地方政府的独立性仍然是不完整的。关于这一点，可以从两个方面进行讨论。其一，地方政府规章的立法权限范围。仅以其立法权限而言，如果作为地方国家权力机关的人大及其常委会的立法权限的范围也是极其狭小的—关于这一问题，将在后文讨论，那么，作为其执行机关的地方政府，其权限在理论上理当更为狭小。尽管在实务中，地方政府制定了大量的行政规章，但真正具有法理上的正当性的，恐怕只有执行性立法。包括依法律、法规授权进行的立法，以及在法律、法规没有授权的情况下为执行法律、法规而进行的立法。其二，地方政府规章的法律控制机制。根据《地方组织法》和《立法法》的规定，经由两种不同的途径，地方政府的规章制定权受到行政法规的制约：一是直接的限制。地方政府在制定地方政府规章时，不得与行政法规相抵触；二是间接的制约：地方政府的行政规章不得与本行政区域内的地方性法规相抵触，而地方性法规又不得与行政法规相抵触。如果说受制于本地地方性法规属于合理的，那么，受制于行政法规，则显露出地方政府从属于中央政府的性质。

　　其次，是地方政府机构设置的管理制度，也就是通常所谓的“编制”管理。2007年国务院颁布的《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》虽然有“县级以上各级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构的设置和编制管理工作，不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构”之规定，但同时又明确规定：“地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准；其中，县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并，还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案”，“地方各级人民政府的行政编制总额，由省、自治区、直辖市人民政府提出，经国务院机构编制管理机关审核后，报国务院批准。”[6]在此需提请注意的是，地方政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称等，是直接报上级政府机构编制管理机关审核后，报上一级政府批准的，而对于产生它的地方国家权力机关，仅仅是报本级人大常委会“备案”。这也就是说，地方国家权力机关无权决定地方政府行政机构的设立、撤销或者变更等事宜。

　　在组织机构具体设置方面，地方政府的组织机构基本上与中央政府组织机构的设置一一对应。从目前我国地方政府工作部门的设置情况看，基本上与中央政府各工作部门对口设立。非一一对应的，除部分实行垂直领导而仅在中央设立的部门外，目前各地在中央未设立相应组织机构的情况下直接设立的，主要限于诸如经济开发区管理委员会、风景名胜区管理委员会等。[7]相反，即便是一些省、自治区和直辖市具有典型地方特色事务而理应设置专门组织加以管理的领域，各地却并没有行政组织的设置。以笔者所在的江西省而言，鄱阳湖无疑是最具特色的区域，但对于其使用与管理，却一直既无相应的立法，也没有专门的行政组织负责管理。[8]

　　再次，是公务员管理制度。根据2005年4月27日公布的《公务员法》第10条的规定，虽然有“县级以上地方各级公务员主管部门负责本辖区内公务员的综合管理工作”之规定，但该条同时又确定：“中央公务员主管部门负责全国公务员的综合管理工作”，“上级公务员主管部门指导下级公务员主管部门的公务员管理工作。”应该说这一规定与宪法和《地方组织法》确立的“双重领导体制”是一致的，地方政府并不拥有对公务员的完全管理权。在公务员录用方面，虽然中央公务员管理部门仅负责组织中央机关及其直属机构公务员的录用，因而似乎地方政府分别拥有公务员的录用权。但事实并非如此。根据《公务员法》第22条之规定：“地方各级机关公务员的录用，由省级公务员主管部门负责组织，必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。”这意味着，真正拥有公务员录用的组织权的，仅有省级政府所属的公务员管理部门。换言之，省级以外的其他地方政府（通过其所属的公务员管理部门）并不具有组织公务员录用的权力。[9]同时，根据《公务员法》的规定，我国实行“公务员交流制度”。[10]在该制度下，除了同一级政府范围内不同部门之间的交流外，不同省、自治区、直辖市（不包括特别行政区）、一省内部不同市县之间，其主要政府官员—行政首长和司法首长—均实行异地交流。通常情况下，这种异地交流都是由上级党委和上级政府组织实施的。这意味着，尽管依照宪法和《地方组织法》之规定，它们应当由当地国家权力机关选举或决定，但这种选举或决定不过是一种纯粹的程序、形式，用民间流行的话说，不过是“正正规规走过场”而已。

　　同样重要的是，根据《公务员法》的规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”[11]尽管该条中的“上级”，应主要指公务员所在机关内部的上级领导人员。但也并不完全排除上级机关，如上级政府、上级主管部门等。实务中因被迫执行上级机关的决定而获罪的个案可以视为其极端体现。[12]

　　三、地方国家权力机关背景下的地方政府

　　要讨论地方政府在现行宪法框架下的地位，就必须释明地方国家权力机关的性质和地位。从理论上说，地方各级人大及其常委会是由地方人民通过直接或间接选举组成的，这决定了地方人大（包括其常设机关）应当是地方民意的代表机关。因而从理论上说，地方国家权力机关都应当有自己相对独立的、一定范围内的立法权。[13]在建立一个依法享有立法权的民意机关以前，恐怕很难称得上是真正意义上的一级政权机关。而从我国现有法律渊源上说，依据《宪法》拥有地方性法规制定权的地方国家权力机关也只有一级，即省、自治区和直辖市的人大及其常委会。“较大的市”的人大及其常委会，或者来源于《地方组织法》，或者来源于全国人大常委会和全国人大的专门授权决定。

　　在此，我们暂且不论“较大的市”的地方性法规制定权的取得是否符合宪法的问题，[14]而将讨论的重点放在省级人大及其常委会的地方立法权上。根据我国《宪法》的规定，省、自治区和直辖市的人大及其常委会在不与“宪法、法律和行政法规相抵触的前提下”有权制定和发布地方性法规。在这里，不与“宪法”相抵触，乃现代法治国家应有之义，无需讨论。我们需要讨论的是，不与“法律”，尤其是不与行政法规相抵触的问题。从语法上分析，不与法律和行政法规相抵触，可能包含有两个方面的含义，其一，是在已有法律和行政法规的情况下，地方性法规不得与之相抵触，其二，是在尚未制定有法律或行政法规的情况下，地方性法规的权限问题。在前一种情况下，既然在某一领域已经有法律或行政法规，那也就意味着该领域的立法权属于法律或行政法规的立法权限，地方性法规自不享有独立的立法权，其所制定的所谓“地方性法规”，大多系为了执行法律或行政法规而进行的，属于执行性立法的范畴。因而该种情形下的地方立法在本质上与“地方事务无关”，省级人大或其常委会在行使该项立法权时，它是作为最高国家权力机关或者最高国家行政机关的下级机关而存在的，所行使的也不是地方国家权力机关的职权。这是因为，地方国家权力机关在为执行上级国家机关的法律或行政法规而行使所谓的“立法权”时，其权力系来源于法律或行政法规的授权，在这种情况下，属于授权立法的范畴。而授权立法并不会对其性质和地位的确定产生影响，正如社会组织不会因行使国家法律或行政法规授予的立法权而称之为立法机关一样。至于第二个问题，即在尚未制定法律或行政法规的领域，地方能否“先行立法”的问题，李林教授认为：对于由中央立法但由地方负责立法实施或者执行的事项，“按照立法的严格解释主义，‘不抵触’原则应当包含这样的含义：在中央未予立法的事项上，地方立法不得先行涉足。因为‘不抵触’隐含着要有中央法律为地方立法依据的前提，在这个前提下，地方立法不得先于中央。”[15]但李林教授同时也指出：属于地方或者中央立法专有权限的事项不在此限；属于中央和地方共有立法权限的事项一般也不在此限。[16]

　　从实然的角度看，我国地方国家权力机关近年来进行了大量的“地方立法”。[17]那么，这些地方性法规究竟有多少属于真正的“地方性事务”，也就是其作为地方国家权力机关理应享有的立法权限呢？对此，并没有完整的统计资料。为此，笔者通过北大法律信息网[18]检索了北京市人大及其常委会在2001年至2007制定地方性法规的情况。据笔者的粗略统计，在2001年到2007年的5年间，北京市人大及其常委会共制定、修改、废止地方性法规74件次。其中，在没有直接上位法为依据而制定的地方性法规大致有12件，仅占总数的1/6左右。它们分别是《志愿服务促进条例》、《信息化促进条例》、《关于为顺利筹备和成功举办奥运会进一步加强法治环境的决议》、《精神卫生条例》、《关于发展循环经济建设节约型城市的决议》、《城市基础设施特许经营条例》、《烟花爆竹安全管理规定》、《大型社会活动安全管理条例》、《历史文化名城保护条例》、《养犬管理规定》、《实验动物管理条例》、《北京市无障碍设施建设和管理条例》等。而在这些地方性法规中，究竟有多少应当属于“地方立法”的权限范围之内，却是有疑问的。事实上，最近几年来在“地方先行”的思想指导下，地方立法介入国家立法权限，或者地方立法以后再由国家进行立法的现象较为普遍。[19]理论界与实务界也有一种倾向，似乎所有问题都可以，也应当由国家立法。例如，在2008年“两会”期间，国家体育总局副局长、全国政协委员胡家燕“面对日益旺盛的全民健身需求，促进全民健身的立法显得相对滞后，实践中的一些问题缺少法律规范的调整”，呼吁利用奥运之机，尽快出台《全民健身条例》为进一步发展全民健身提供法制保障。[20]这似乎可以表明，真正属于地方国家权力机关立法权限范围内的事务并不多见，而没有独立的立法权，是很难称之为完整意义上的实体或政权的。

　　当然，除地方性法规制定权（事实上，对于大多数地方国家权力机关而言，它们并不享有地方性法规的制定权）外，地方国家权力机关还享有其他权力，《地方组织法》第8条规定县级以上地方人大的权力有15项之多。然而，这些权力中的绝大部分并非立法性权力，如监督权、人事选举／决定任免权，以及权利保护／保障权等。[21]同样重要的是，与法律承认地方政府（甚至也包括地方政府的工作部门以及所有其他行政组织）“规定”或“行政规范性文件”或“其他规范性文件”的制定权相比较，无论是《宪法》，还是《地方组织法》或者《立法法》，甚至也没有关于一般地方国家权力机关能否制定“规范性文件”的规定。[22]而包括地方各级人大及其常委会在内的国家权力机关长期以来的存在并且仍日趋强烈的边缘化色彩，也使得地方国家权力机关的权力的“决定”色彩更显淡薄。以人事选举／决定任免权为例，很难说地方人大有实质上的决定权。换言之，地方国家权力机关并非真正的决定者—前文提到的“公务员交流”制度即是其权力失语的突出体现。试问，如果作为地方国家权力机关的地方各级人大及其常委会并不真正享有决定权，更没有立法权，地方政府何以能够成为地方国家权力机关的“执行机关”？答案显然是否定的—并没有需要地方政府“执行”的“决定”。就此而言，在地方人大及其常委会享有立法权，并且真正成为地方事务的决定者之前，地方政府只能是上级政府，尤其是中央政府决定的执行者。[23]

　　四、简短小结

　　通过以上考察，从宪政的角度看，地方政府在行政法上的地位可以概括为两点，其一，与中央政府所具有的完全“独立”的地位不同，地方政府大多并不具有真正独立的地位，实质上扮演的是双重角色，一方面，地方政府是中央政府，同时也是上级政府的执行体，从这一意义说，地方政府类似于德国行政法学者所谓的“借他行政”。[24]如果考虑到上级政府及其工作部门对直接下级政府（包括其工作部门）以及其他下级政府（同样包括其工作部门）的领导权，特别是在机构设置方面的管理权，在某种意义上甚至可以说，所有的下级行政组织（不论其为政府，抑或是政府工作部门）都可以视为上级政府（或主管部门）的分支机构或工作机构，而全国所有的地方政府及其工作部门，也都可以被看作是国务院的分支机构或工作机构。但与此同时，地方政府又是程度各异的地方行政实体。在这两方面的属性中，地方政府作为中央政府的执行体的性质更加鲜明；其二，不同的地方政府作为地方“行政实体”的地位是有所不同的。相对而言，省级政府和较大的市的地方政府，由于所从属的同级地方国家机关拥有一定范围内的地方立法权，且自身也拥有一定的行政规章制定权，故作为“行政实体”的成分相对较大。而省、较大的市以外的普通行政区域的地方政府，作为“行政实体”的性质相对少得多，甚至在某种意义上说，基本上不具有“行政实体”的地位，是作为中央政府和上级政府的执行体而存在的。

　　地方政府不过是我国庞大、纷乱的行政组织系统的一部分，但也是最重要的组成部分，对其地位与职能的研究是深化行政主体理论研究的一部分。本文或许已粗略地表明，无论是地方政府，还是中央政府与地方政府的工作部门，抑或是所谓的法律法规授权的组织，并不真正具有独立的主体资格。从此意义上，称之为“行政实体”或许更为合适。当然，作为一个使用多年、且已成为当下行政法学界的一个通用术语的“行政主体”，继续保留亦未尝不可，但对其内涵与外延、功能定位等均有重新审视之必要。

　　由于它所从属的同级地方国家机关拥有一定范围内的地方立法权，并且，它自身也拥有一定的行政规章的制定权，故而作为其“行政实体”的成分相对较大。而省、较大的市以外的普通行政区域的地方政府，其作为“行政实体”的性质相对要少得多，甚至在某种意义上说，它们基本上不具有“行政实体”的地位，而是作为中央政府和上级政府的执行体而存在的。




【作者简介】
袁明圣，单位为江西财经大学。


【注释】
[1]参阅薛刚凌：“我国行政主体理论之检讨—兼论全面研究行政组织法的必要性”，载《政法论坛》1998年第6期；沈岿：“重构行政主体范式的尝试”，载《法律科学》2000年第6期；王丛虎：《行政主体理论研究》，北京大学出版社2007年版。
[2]1979年7月1日公布，历经1982、1986、1995、2004年4次修改。目前施行文本是2004年10月27日修正本。
[3]参见《中华人民共和国宪法》第89条。
[4]参见《地方组织法》第55、59条。
[5]省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的规章制定权系1982年修改《地方组织法》时所增。后1992年全国人大常委会授权深圳、全国人大授权厦门（1994年）、汕头与珠海（1996年）以地方政府规章制定权。2000年《立法法》加以确认，并统称之为“较大的市”。相应地，地方人大及其常委会的地方性法规制定权也根据相同决定获得。蔡定剑先生在论及全国人大（及其常委会）在《宪法》之外通过修改《地方组织法》或者特别授权决定的方式授予地方立法权的做法时，曾经指出：“所谓宪政，就是国家的权力要受到宪法的约束，政府只能行使宪法明确授予的权力，包括权力的范围和权力行使的方式，都必须遵循。如果立法机关可以随便给国家机关设定宪法以外的权力，那么宪法作为规范国家权力的作用就丧失了……如果立法机关可以赋予较人的市以独立的立法权，依此理，是不是也可以赋予县级人大、甚至乡级人大以立法权呢？我们常说立法要以宪法为依据，难道立法可以随便突破宪法也叫以宪法为依据吗？如果立法机关可以法律扩展国家机关宪法以外的权力，那么，宪法设定国家机关权力的范围还有何意义呢？”见氏著：“关于什么是宪法”，载《中外法学》2002年第1期。
[6]参见《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第7、9、16条。
[7]关于在诸如各种经济开发区、风景名胜区等设立的管理机构，似乎并未引起行政法学者的关注。笔者曾经将之归类为“派出机构”（参见拙文：“派出机构的若干问题”，载《行政法学研究》2001年第3期），现在再看，似乎并不妥当。它们应当既非派出机构，亦非派出机关，而恰恰应当是地方政府为管理具有地方特色的“地方性事务”而设立的综合性行政管理机关。只是，第一，其内部机构设置不同于一般地方政府的工作部门，而是具有一级政府的特点（但又不同于一般的地方政府），第一，其设立并无《宪法》或《地方组织法》上的依据，故其合法性不无疑问。
[8]2007年江西省“两会”期间，曾有部分政协委员提案建议成立“一个高规格、有权威、协调能力强的、非常设性的鄱阳湖管理委员会”。参见“江西政协委员建议成立鄱阳湖管理委员会”，新华网江西频道，//www.jx.xinhuanet.com/news＿center/2007-01/25/content 9133665.htm。（最后访问日期：2008年8月5日）。
[9]顺便研讨：如果省级公务员管理部门将公务员的录用组织权按公务员法规定“授权”设区的市的公务员管理部门行使，其行使此权力是否构成授权行政？是否构成行政诉讼法上的“法律、法规授权的组织”？如果按法院在田永诉北京科技大学拒绝颁布发毕业证、学位证一案中所持判决意见而言，回答似乎应是肯定的。笔者曾曾以学位授予权不是厅政权为由，将国务院所谓“授权”高校或科研机构授予学位的行为视为一种“资格确认”行为，而不构成行政法上的“授权”（参见拙文：“解读高等学校‘法律法规授权的组织’资格”，载《行政法学研究》2006年第2期）。如果将学位授予权视为“行政权”，则国务院的“授权”也应视为“委托”，而非行政诉讼法所规定的“授权”。如果这一论断成立，那么上述对设区的市的公务员管理部门的“授权”，也应是委托，应视之为“受委托组织”，而非“法律法规授权的组织”。
[10]参见《公务员法》第11章“交流与回避”。
[11]《公务员法》第54条。
[12]福建省长乐市财政局局长王凯峰为执行福州市委和福州市政府的文件而与27家企业签订财政周转金借款合同，并由企业所在地的财政局（其派出机构）提供担保，后27家企业倒闭，致使700余万元财政周转金无法收回。事件发生后，长乐市人民法院以玩忽职守罪判处王凯峰有期徒刑5年6个月。参见刘国航，陈杰人：《政策和法律打架责任谁来承担？》，载2002年1月12日《法制日报》第3版。
[13]在美国联邦与州分权的政治体制下，各州管辖的县、市、乡、学区等属于州的地方政府范畴。但作为地方自治的一部分，市通常设有议会，并且享有决定工资制度、税收等立法权，而县作为州政府的行政机构，则一般不设议会，也没有相应的立法权。参见I美]詹姆斯•伯恩斯，杰克•W佩尔森，托马斯•E•克罗宁：《美国式民主》，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第1036-1037页。
[14]参见蔡定剑：“关于什么是宪法”，载《中外法学》2002年第1期。
[15]李林：《走向宪政的立法》，法律出版社2003年版，第221页。
[16]李林：《走向宪政的立法》，法律出版社2003年版，第221页注[3]。
[17]据学者统计，在1954-1979年间，地方性法规“几乎为零”，在1979年至1999年间，22个省、自治区和直辖市制定地方性法规的数量为：1979-1986年，77件，1987年至1991年，336件。1992-1998年间，全国共制定地方性法规达6 311件，自治条例和单行条例509件，地方政府规章9 692件。而自2000年《立法法》颁布实施一年来，31个省、自治区直辖市共制定地方性法规603件。参见崔卓兰，赵静波：“中央与地方立法权力关系的变迁”，载《吉林大学社会科学报》2007年第2期。
[18]//www.chinalawinfo.com
[19]如在《人口与计划生育法》（2005年）出台前，多数省、自治区和直辖市各自制定了计划生育法规或规章。
[20]“体育界政协委员呼吁尽快出台《全民健身条例》”，新华网，//news.xinhuanet.com/sports/2008-03/13/content_7783749.htm（更新日期：2008年3月13日）。
[21]理论界在界定地方国家权力机关的立法权限范围时，通常将“重大事务”或“地方事务”的决定权视为立法权的范围。这在理论上是能够成立的。然而，《宪法》、《地方组织法》以及《立法法》等明确赋予省级和较大市一级地方国家权力机关以地方性法规制定权的规定，又在实质上否定了上述决定权的立法权性质。
[22]在行政法学界乃至法理学界，行政机关制定“其他规范性文件”（或称“行政规范性文件”、“行政规定”）的行为被大量讨论，但却很少有关于地方国家权力机关制定规范性文件的讨论。究其原因，除了没有立法文木的明确规定外，最主要的原因恐怕与地方国家权力机关并未展开规范性文件制定工作的状况密切相关。
[23]在实务上，比较而言，地方政府的“决定权”远大于宪法和法理上拥有决定权的地方人大及其常委会。饶有趣味的是，除依法享有地方性法规制定权以外的其他地方人大及其常委会很少制定规范性文件，作为“执行者”的地方政府制定的规范性文件却很多（这一判断同样适用于地方政府所属工作部门）。最突出的实例出现在著名商标认定与保护领域以笔者所在的江西省为例，九江市、鹰潭市、上饶市等地政府都制定有著名（知名）商标认定与保护方而的规范性文件。
[24]按照德国学者的解释，所谓借他行政，是指“联邦、州和乡镇以委托或者指令的方式通过另外一个行政上体或者其他机关执行其任务。用于执行委托任务的行政人员和物质手段仍然属于被委托的行政主体。”参见[德]汉斯. J.沃尔夫，奥托马霍夫，罗尔夫•施托贝尔：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第54-57页。