【出处】《青少年犯罪问题》2009年第6期
【摘要】在涉罪未成年人隐私权的保护方面，我国以少年保护优先为经，保障少年健全成长为纬的新少年法的精神并未如预期落实，特别是在司法实务中，与其更是有相当大的差距。因此，为符合“少年最佳利益”的精义，必须不断借鉴和总结国内外实践经验，在正当法律程序以及现代宪政理论基础上，祛除我国相关涉及涉罪未成年人隐私权保障法律中存在的种种弊症，从而奠立我国青少年隐私权保护的现实道路。
【关键词】隐私权；未成年人；刑事司法保护
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、刑事司法中涉罪未成年人隐私权保护的价值及其冲突

　　作为一项自然法意义上的权利，隐私权不论男女老幼、帝王将相、贩夫走卒都应具有，不论成年未成年人皆然。因此，在现代法治国中，在不少法律中对隐私权都有所体现。这主要是基于隐私权独特的价值使然。但是，这并不能否认其也面临着一系列的冲突，在刑事司法中涉罪未成年人隐私权保护方面就是如此。

　　（一）刑事司法中涉罪未成年人隐私权保护的价值

　　1．刑事司法中涉罪未成年人隐私权保护表征了现代法治国思想发展的一个新的高度。当洛克在十七世纪提出人具有“生存权、自由权和财产权”三大类自然权利的时候，人身自由的权利仅仅是外在的人的肉体生存和身体健康免遭国家暴力、免受实际的约束或监禁的权利。直到二十世纪中叶，人的权利才开始从纯粹生理意义转向包含心理意义上的内容。{1}生存权“不仅意味着健康和活下来的权利，而且也意味着享受人生的权利，这包括避免某种形式的心理或者生理上的痛苦，不至担心自身受伤害和损害，免遭强烈噪音、臭气和震动的伤害，免遭个人隐私的侵犯等”{2}。从而使国家权力与个人权利之间的冲突从肉体转为精神，从外在转为内在。因此可以说，国家权力与个人隐私权之间的冲突也表征了一种法治文明发展的程度，表明国家对“人”的初级关照发展到高级关照，也表明公民个人从基本生存要求过渡到精神层面诉求。从一系列的联合国公约、条约以及其他有关国际法律文件对涉罪未成年人隐私权的规定，到各国纷纷制定有关保护涉罪未成年人隐私权的立法，都是现代社会人文关怀的一个缩影，这也是国家现代化、法制现代化乃至刑事诉讼现代化的重要标志。

　　2．防止标签效应，实现涉罪未成年人“除魔化”。标签效应亦称评定效应，指“越轨者标签”对被贴上标签的个人所造成的不良后果或影响。{3}在刑事司法中，标签效应可以使涉罪未成年人形成难以祛除的烙印，烙印会逐渐促使他人以此修正对涉罪未成年人形象的认识。人们对涉罪未成年人过去的行为均要重新评估，以符合标签评定者心中涉罪未成年人“犯罪”身份。当这种外部的力量加强到一定程度时，就会反馈到涉罪未成年人处，使其重新审视、评估和衡量外界加诸给他的“犯罪”身份，其结果是导致对这种形象的接受，以至于在犯罪行为的轨道上愈滑愈远。

　　而欲抑制或者避免标签效应的发生，真正实现对涉罪未成年人教育、矫正和回归社会的犯罪刑事政策目的，防止其身份信息不当泄露，对维护其隐私权发挥着关键的作用。这样，即使未成年人犯罪，但是，由于其在他人眼中还是清白之身，易于重新回归社会，也容易被社会接纳。因此，保障涉罪未成年人隐私权，防止标签效应的发生，其实既是一种在公众视野中的“除魔”过程，也是涉罪未成年人自身内心的“除魔”过程。

　　3．保障涉罪未成年人隐私权，是维护其人格尊严的需要。未成年人涉嫌犯罪，无论是否得到证实，即使是罪大恶极，但从自然法的角度而言，其还是我们的同类，其应当享有自然的、不能被剥夺的权利。这种权利是底限的，超越了这种底限，也就是突破了蒙昧和文明的界限。即使从民法意义上而言，隐私权也是一种人格权，是人基本的价值和尊严的体现，这和是否犯罪没有关系，和成年、未成年也没有关系。恰如日本学者前田雄二认为：“人，无论谁都有不愿被他人知道的一部分私生活，这些如被窥见或者被公开发表，而让很多人知道，便会觉得羞耻或不愉快，也就是说，那些希望‘沉默过去的事’如被暴露，便构成对隐私权的侵害。”{4}

　　（二）刑事司法中未涉罪成年人隐私权保护蕴含的冲突

　　1．国家权力与涉罪未成年人隐私权之间的冲突。刑事诉讼的历史和过程就是国家权力与个人权利博弈的历史和过程。有一种观点认为，“隐私权的全部历史就是个人与国家之间冲突的一部分。”{5}而未成年人隐私的保护与公开就是这种博弈的缩影。特别在审前侦查阶段，由于犯罪行为是隐蔽的，证据是隐藏的，没有强行介入的手段就不能轻易发现。在隐私没有成为一种法律权利的状态下，侦查犯罪的权力是畅通无阻的。也就是说，侦查人员可以无视任何人的所谓隐私。因此，在从自然的事实状态下的隐私特征看，个人隐私的存在是侦查人员进行侦查的障碍因素。{1}此时，是重视保护个人隐私权还是重视国家公权力的行使？是重视个人基本权利还是更重视保护公共利益？在二者之间如何抉择？此时，关键是综合衡量涉罪未成年人隐私权的价值和社会秩序的效益，然后进行成本和价值的比较分析，至少在确保涉罪未成年人的最低限度隐私权的前提下，进行取舍或者协调。

　　2．未成年人隐私权与知情权的冲突。知情权又称为“知的权利”、“知悉权”或“了解权”。其基本含义是“公民有权知悉、获取官方和非官方信息的自由和权利，政府则负有将非法律特别限制的一切情报、信息公开的义务”。{6}诚然，从法治国建构的宏观目标而言，未成年人人格尊严的保障，以及教育、矫正、回归社会的未成年人刑事政策来看，涉罪未成年人隐私权的保障都不容忽视，但是，这种重视不应被无节制的放大，保障也并不是对涉罪未成年人进行程序完全封闭，应当从更宏远的背景下看待涉罪未成年人的隐私权。这是因为，其一，公开并不一定是不利于未成年人利益的保护，特别是对未成年人利益综合考虑后更是如此，这在审判程序中比较明显。在审理涉罪未成年人案件时，对公众不公开的程序，一方面存在着不为人知的侵犯人权的危险，另一方面，则存在徇私枉法的危险。因此，对于少年及其家庭生活产生深刻影响的裁决同样必须接受公众的审查和监督。{7}公开的重要意义一方面是对社会的保护，另一方面也是让公众可以监督程序的公正性和民主性。其二，从各国的立法例而言，对于涉罪未成年人的隐私权保护也不是绝对的。在英国，如果媒体“以正义的名义进行报道”{8}时，法官可以决定媒体参加案件的审理，媒体可以进行有限制的报道。日、美等国也有类似的立法例。因此，尽管刑事司法中涉罪未成年人隐私权保障的呼声日趋高涨，但也不能一概否定相关人的知情权。出于对未成年人保护的考虑，对他们在诉讼中的相关情况都要限制在一定的范围之内。

　　二、未成年人犯罪隐私权保护的比较考察

　　（一）国际刑事司法准则中的涉罪未成年人隐私权保护

　　基于隐私权在现代刑事司法中的重要地位。国际社会通过了一系列国际公约、条约或者其他法律文件予以确认，这为各国刑事诉讼的改革提供了一个蓝本。譬如，《世界人权宣言》第12条、《公民权利和政治权利国际公约》第17条以及《欧洲人权公约》第8条，等等。虽然上述公约基本上是从保护成年人隐私权的视角下作出的规定。但是，这些公约保护的主体是“任何人”或“人人”，未成年人当然也不应被排除在外。

　　除了可以从上述公约一般规定中可以推断出未成年人的隐私权保护外，在一些国际公约中也对涉罪未成年人的隐私权作了专门的规定，如在《公民权利和政治权利公约》规定了判决应当公开作出的一般原则，而考虑到青少年利益的因素又作出了例外规定。{9}《联合国儿童权利公约》第16条则专门有保护儿童隐私权的规定。

　　此外，保护涉罪未成年人隐私权最为典型的国际性公约是《北京规则》。其中主要规定在《北京规则》在第8条中。该规则强调了保护少年犯享有隐私权的重要性。

　　（二）各国刑事司法中对涉罪未成年人隐私权的保护：英、日的比较考察

　　1．在诉讼过程方面。英国、日本和大多数现代国家一样，都坚持未成年人不公开审理原则。在英国，儿童犯罪案件的诉讼程序不向公众公开。根据《1989年儿童法》第97条（1）规定，依照《1980年治安法院法》第144条制定的规则可以做出规定，要求治安法院在其可以依照本法行使其关于任何儿童的任何权力的诉讼程序中不进行公开审理。{10}

　　在日本，青少年保护法规定，在诉讼过程中，即使未成年人要为其行为负责，法律也不允许他们的姓名或者身份被公布，除非这些未成年人被认为会危及到他们自己或者其他人，而公布的信息也仅限于“与危险具有相关性”。日本宪法虽然规定了罪犯有权进行公开审判，但在未成年人案件中，审理不向公众公开，以免使未成年人被贴上罪犯的标签。{11}日本少年审判可能要求陈述少年、保护人及其他相关人员的隐私，鉴于这种技术上的理由，{12}日本《少年法》第22条第2款规定：“审判不公开进行”。{10}（P168）与英国诉讼过程的不公开的差别在于：日本不仅禁止公众旁听审理过程，而且裁判结果也不向社会公开。

　　2．在对未成年人识别性材料的限制方面。在英国，基于社会大众可能通过拼图的形式识别未成年被告人，法律禁止媒体对有关未成年人犯罪案件进行具有可识别性的报道。《1989年儿童法》第97条（2）规定，任何人不得公布旨在或者可能识别以下事项的材料：（a）任何涉及治安法院可以依照本法行使其关于该儿童或者任何其他儿童的任何权力的诉讼程序的儿童；（b）涉及上述任何诉讼程序的儿童的住址或者所在学校。所谓“公布”，根据该法第97条（5）规定，包括（a）利用电台广播、电视或者有线电视广播材料；或者（b）促使相关材料被公布。材料包括任何图片或者陈述。{10}（P137）

　　在日本，日本法律对媒体报道少年案件采取限制的态度，而不是绝对禁止。这种限制不仅限于禁止报道直接表明少年被告人身份的信息，还要求不得报道可能推断出少年被告人身份的材料。日本《少年法》第61条规定：“报纸及其他印刷品不得刊登被提起公诉者的姓名、年龄、职业、住所、相貌等资料，也不得刊登可能推断出该人是被交付家庭裁判所审判的少年的消息或照片。”{10}（P186）

　　在此方面，英、日的差别在于：英国明确在法律中规定了禁止公布可能识别儿童被告人的材料的例外条款，根据英国《1989年儿童法》第97条（4）规定，法院或者政务大臣如果认为儿童的福利有此需要，可以发布命令，在该命令指定的范围内免除本条第（2）款规定的相关要求。{10}（P137）即法院或者政务大臣为儿童利益有权命令发布有关儿童被告人的信息。此外，如果在以公正的名义进行报道的情况下，对这限制有所放松。{8}（P337）这两种情况成为公布可能识别儿童被告人的材料的例外。

　　3．是否准许特定人员参加儿童案件的旁听。在英国，禁止一般公众旁听审理。但是，这种禁止不是绝对性的，法官可以根据具体情况，在对未成年人利益和公共利益衡量的基准上，允许有关合适的人员到庭旁听。根据1933年英国《儿童少年法》第47条规定，除法庭成员和职员、双方当事人及其律师和辩护人、证人和其他与案件有直接利害关系的人以外，还有两类人可以参加旁听，即新闻界的善意代表与经法庭特别准许旁听的人。{13}

　　在日本，其《少年审判规则》第29条规定，法庭认为于少年被告人利益适当的，在审判时，可以允许少年的亲属、教员以及其他人出席。{14}当然，日本《少年法》规定禁止公众旁听审理过程是原则，准许特定人员旁听是例外。

　　在此方面，英、日两国存在相同之处，都是采取原则加例外的立法方式。但是，二者还是存在一些细微差别。英国准许特定人员参见旁听，主要是基于未成年人利益和公共利益的衡平，而日本则主要是基于保护未成年人的利益考虑，在日本，学术界的主流观点认为，为了“大家同心协力，献计献策，共同探讨少年的未来”。{15}

　　此外，在对违反未成年人不公开审判制度的法律后果方面。在英国，为了确保少年案件不公开审判制度的贯彻实施，违反不公开审判制度的行为构成犯罪。英国《1989年儿童法》第97条（6）规定，任何违反本条规定的人应构成藐视法庭罪，经简易程序定罪，可以处不超过第4标准等级的罚金。根据这一规定，如果媒体报道涉及或其他有关人员、机构违法披露、泄露儿童被告的有关信息的，可能构成藐视法庭罪。{10}（P137）而日本在此方面并没有作出明确的规定。但是，在防止被害人一方泄露知悉案情和泄露、使用案件信息被害人一方知悉案情方面，日本作出了较为细致的规定。

　　三、我国刑事司法中涉罪未成年人隐私权保障的法律建言

　　（一）在宏观立法方面，没有在宪法中确立隐私权，相关立法存在模糊、重叠现象

　　我国虽然针对未成年人隐私权保障进行了相应的立法，但是，仍然存在着很多弊症和缺失。第一，没有从国家根本大法一宪法的角度确立隐私权的地位。而在美国，早在1965年就确立了宪法性隐私权的地位。美国宪法性隐私权可见于两个著名的判例。1965年的格里斯伍德诉康涅狄克州（Griswold v．Connecticut）一案是第一个宪法隐私权的标志性案件。{16}另外一个案例即1977年华伦诉罗伊案（Whalen V．Roe）[1]。美国以宪法为根基，其隐私权的保障获得了长足的发展。这也是我国未成年人（包括成年人）的隐私权立法应当予以借鉴的地方。基于此，应当在我国宪法中确立隐私权的地位，其价值在于可以使涉罪未成年人隐私权具有宪政性保障。此外，在宪法中确立隐私权，可以高屋建瓴，指导其他相关未成年人隐私权保障的立法，避免政出多门，防止互相重叠摩擦，或者在摩擦重叠时更容易以宪法为依据进行协调解决。第二，应当从系统宏观的角度进行立法，以保障涉罪未成年人的隐私权。虽然我国对未成年人隐私权保障进行了相关立法，但只是散见于《刑事诉讼法》、《预防未成年人犯罪法》、《未成年人保护法》等几部法律和相关司法解释中，没有形成系统，也显得有些模糊，相互之间的内容不能相互统一、衔接。因此，应当确立宏观、系统、精密立法的思路，使未成年人隐私权保障具有可操作性的、实质性的法律凭借。

　　（二）在具体保护隐私权的时间点上，没有领会国外相关先进立法经验精髓

　　在针对涉罪未成年人的刑事司法中，我国采取的是二元主义目的，即保护与惩罚相结合，这也是基于未成年人特定的身体、心理等情境决定的。因此，应当在涉罪未成年人隐私权保护的立法中体现出这个目的或者取向。基于此，我国《未成年人保护法》不再将禁止泄露涉罪未成年人的隐私仅仅限定在“判决前”。至于禁止泄露涉罪未成年人的隐私的时间跨度到底如何，根据全国人大内务司法委员会未成年人保护法修订起草组组织编写的《未成年人保护法学习读本》，媒体受限制内容的范围扩大了，“不仅是对判决前报道的限制，而且是对未成年人犯罪案件整个过程中所作报道的限制”。{17}对此，有的学者提出，从有利于未成年犯罪人复归社会的制度设计目的角度看，不应仅仅限于未成年人犯罪诉讼过程。根据国外的相关立法体例，例如德国《少年法院法》、日本《少年法》、我国台湾地区“少年事件处理法”等，完整的未成年犯罪人身份信息保密制度的内容除了媒体披露未成年人犯罪信息禁止外，还包括审判不公开制度和前科记录限制与消灭制度。由于前科记录限制与消灭制度将彻底地消除未成年人犯罪时的污点，它也被视为未成年犯罪人身份信息保密制度最为关键的一个环节。遗憾的是，我国尚未建立这一制度，甚至背道而驰地在刑法中规定了前科报告制度{18}。

　　由此说明我国只是借鉴了国外相关少年立法的皮毛，而没有取其精髓。如果我国《未成年人保护法》等法律真正是基于未成年人的切实利益考虑，应当在隐私权保护方面作出实质性的规定。应当明确规定前科记录限制与消灭制度，一般应禁止在一切时间内泄露涉罪未成年人的隐私。当然，在特定情况下，如牵涉到国家重大利益或者在相关利益衡量后可以适当披露时，属于例外规定。即使如此，在披露时遵循程序正当原则，即在需要披露、可以披露涉罪未成年人隐私时也要遵循正当的程序，避免对未成年人隐私权的过度涉及。

　　（三）缺乏涉罪未成年人隐私权保障的可操作性机关

　　对于保障涉罪未成年人的隐私权，我国还缺乏相应的保障机关。因此，应当确立人民检察院在这方面的作用。在法庭审理中，从程序的公正性而言，就要求在不公开的情况下，人民检察院充分发挥法律监督职能，监督法庭适用程序是否合法、有无侵犯当事人诉讼权利的行为等等。{13}（P115—116）从加强检察机关的监督作用出发，为涉罪未成年人隐私权提供可操作性的机关保障。

　　在具体的操作程序上，应当注意以下几个问题：首先，在程序的启动主体上，在涉罪未成年人隐私权被侵犯后，其父母或者监护人可以申请检察机关启动相关监督程序。当然，检察机关也有权主动启动程序。其次，在程序的启动理由方面，应当在未成年人隐私权被侵犯到一定的程度才可启动，譬如会对未成年人心理造成比较严重的伤害，或者会严重影响到其以后的矫正和回归社会。再次，在侵犯涉罪未成年人隐私权的法律后果方面，应当借鉴英国等国家经验，规定如果媒体报道涉及或其他有关人员、机构违法披露、泄露儿童被告的有关信息的，可能构成藐视法庭罪。{10}（P137）明确规定对违法侵犯涉罪未成年人隐私权的机关或个人的惩罚性法律后果，这也是无救济就无权利的深意。




【作者简介】
宋远升，单位为华东政法大学。


【注释】
[1]在1972年，纽约州的一个制定法规定了对人身有潜在伤害的药品必须进行分类，一些药品需要医生开具处方才能获得。要获得这类药品的人必须向有关部门提供个人信息，并被集中存入电脑数据库。在该法生效以前，一群需要用药的病人、有处分权的医生和两家病人协会联合发起诉讼，认为该法的登记条款侵犯了医患关系这一宪法保护的隐私领域。见whalen V．Roe，429 U．S．589（1977）．


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