【出处】《青少年犯罪问题》2011年第1期
【摘要】从我国现实情况来看，针对未成年人刑事案件，检察院在量刑建议中使用品格证据有着深厚的理论基础我国现行政治制度与法律规定决定了我国检察官具备客观公正义务品质，这为量刑建议中运用未成年人品格证据的可能性提供了保障。该宽则宽、该严则严的宽严相济刑事政策为未成年人品格证据的运用提供了强大的动力支持，检察机关以品格证据为量刑建议因素的践行将继续丰富其赖以生存的政策土壤。而渐趋完善的法律规定则为量刑建议中未成年人品格证据运用打下了深厚的法律基础。
【关键词】未成年人刑事案件；品格证据；量刑建议
【写作年份】2011年


【正文】

　　一般而言，品格证据[1]不能作为定罪证据来使用。因为若被告是否有罪可以由其过去的记录来证明，那么先前有坏品格但无辜的人，要为自己进行辩护，即便不是不可能，也将变得非常困难。法律不能“给狗取一个坏名字而绞死它”。{1}人格具有一定的倾向性，倾向于一种较为固定的趋向和模式。{2}而人的倾向性特征使得人格与品格趋于一致。定罪主要针对已然行为，最刑不单是对已然行为的评价还包含着对未然犯罪的预防。品格证据作为一种人的倾向性行为体现出人身危险性，而人身危险性大小是量刑的重要依据，正如英国著名学者肯尼教授所指出的，“在定罪之后，在确定对被告人处以何种刑罚时，（被告人的）品格证据总是具有重要的意义”。{3}未成年人基于生理、心理发育较成人特殊之原因，个人的倾向性特征不明显，易受到社会、环境等的影响。在稳定的品格还未形成的情况下，改造与预防的可能性较高，人身危险性即量刑的重要依据要低。为此，在未成年人刑事案件中品格证据的恰当运用与成年人刑事案件相比有着更高的功利性价值，而深究理论基础则是品格证据在未成年人刑事案件量刑中功效最大化的前提。

　　一、检察官之客观义务性：量刑建议中未成年人品格证据运用的可能性保障

　　从检察制度产生至今，检察官角色发生了从国王的守护人到公共利益的看护人的变迁。{4}检察制度发展变迁过程中虽形成了大陆法系与英美法系两个差别较大的检察制度，但两者并没有走的太远。在突出检察官客观义务的德国与法国，检察官被认为是官方的“护法人”，而不是当事人。{5}日本与意大利检察官之客观义务与德法两国检察制度有较大的一致性。检察官必须在充分考虑被告人利益的基础上，从客观立场出发公正地执行职务。{6}在以英美为代表的当事人主义国家，检察官也不是完全属于当事人一方。在1935年美国联邦最高法院的一份判决中，大法官萨瑟兰（Sutherland）就指出：“检察官可以并且确实应当真诚地、有力地进行指拧。但当他重拳出击的时候，他不得随心所欲地违规出拳。正如他可以用一切合法手段实现正义一样，他有义务不使用导致错误定罪的不适当的手段。”{4}在英国，1994年《皇家检察官守则》则对检察官的客观义务作了明确规定。从具体内容来看，英国比美国更强调检察官在刑事诉讼中的客观义务。上述域外检察官发展史表明，客观义务性对检察官或检察制度的存在与发展有着本源意义。没有客观义务性作为保障，检察制度或许会失去存在的根基。

　　从我国现行政治制度与法律规定来看，检察官的客观义务性是明显的。公正作为检察官客观义务的价值取向与刑事诉讼的根本目的有着高度一致性。而检察官在刑事诉讼中的司法官角色为检察官之客观义务作了有力定位。对于检察官客观义务的具体内涵有着不同的声音，分别有“义务说”[2]、“证据说”[3]、“职责说”[4]、“理念说”[5]等。从特定角度而言，上述概念都有一定道理。但从突出检察官客观性之义务应然要求与切实落实检察官客观性之义务实然需要出发，检察官之客观性义务应落脚于具体体现其客观性之载体上—证据。检察官客观义务很大程度上是一种证据义务，检察官证据收集和运用的全过程都受制于检察官客观义务的潜移默化的影响，为此，上述“证据说”概念更为合理。在刑事诉讼中，检察官既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。检察官客观上收集有利于犯罪嫌疑人、被告人证据的义务，为未成年人案件中品格证据的运用提供了可行性保障。根据相关法律及司法解释的规定，检察官提出量刑建议必须辅之以相应的证据证明。未成年人中的品格证据范围较成年人品格证据更为宽泛，这要求检察官在提起公诉之前必须做大量细致的调查工作。有学者认为：“为保证量刑建议的有效性，应赋予量刑建议的约束力。”{7}笔者认为若赋予量刑建议实质的约束力会出现检察权侵犯审判权的现象，不宜作出这样的规定。量刑建议的有效与否只能由检察官提交的证据是否有力决定。通过证据之强有力的证明力以约束法官的自由裁量权，从而达到提高量刑建议的有效性的目的。

　　有人可能会认为，检察官在公诉活动中为了胜诉或减少司法资源的开支，没有收集未成年人有利品格证据的积极性，甚至片面的收集对未成年人不利的品格证据。笔者认为在量刑建议已有法律规定的情况下这种担心是不必要的。原因主要表现为以下几个方面：第一，量刑建议若作为一种法律强制规定，检察官就没有选择的余地，必须提出量刑建议，是权利同时也是一种义务；第二，在检察官提出量刑建议的情况下，出于职业利益或“胜诉心理”一般会尽职尽责全力证明量刑建议的正确性；第三，量刑建议与定罪不同，定罪率高低直接影响着起诉率高低，受部门利益与内部考核制度影响，检察机关有追求高起诉率或定罪率的积极性。但量刑建议本身不会影响到部门利益，不会受内部考核制度利益的驱使；第四，关于未成年人品格证据的运用问题，相关法律与司法解释都做了较明确的规定，从大的司法环境来看，对未成年人案件从宽处理已基本达成共识。检察官从严处置未成年人案件，或片面收集不利于被告人的品格证据的行为会受到法律与司法环境的双重制约；第五，从检察官“胜诉心理”看，提出有利于未成年被告的品格证据能降低甚至抵消“失败”的风险，因此检察官对提出有利于未成年被告人的品格证据没有抵触心理。

　　二、宽严相济刑事政策：量刑建议中未成年人品格证据运用的政策背景

　　该宽则宽、该严则严是宽严相济刑事政策的应有之义。片面强调哪一方都有失偏颇，但从宽严相济刑事政策出台背景与刑法发展趋势来看，从宽应处于首要位置，否则有违宽严相济刑事政策的初衷。宽严相济刑事政策本质体现为区别对待，个别化处理原则，同时强调法与政策的全面理解、全面把握、全面落实。品格证据在未成年人刑事案件件中的运用同时也是是对未成年人实施刑罚个别化处遇的基础。只有掌握、了解未成年人的个人性格、精神状态、健康状况，犯罪前的一贯表现以及犯罪后的悔罪态度等，才能使法官准确裁判量刑，从而实现刑罚个别化。{8}成文法虽然有可操作的优点，但缺乏灵活性。宽严相济的刑事政策在一定程度上弥补了成文法机械缺乏灵活性的缺陷。检察机关量刑建议的试点与统一司法解释的即将出台无疑为检察机关实践灵活的刑事政策提供了契机，而品格证据在量刑建议中的运用将进一步拓展检察权自由发挥的空间。

　　另外，宽严相济刑事政策的有机运行，要求检察权功能的行使绝非仅仅实践法律逻辑的周密，简单实现法律功能，它更有深层的政治和社会含义，脱离政治和社＿会效果，法律效果也会失去方向。曰这意味着检察机关在处理刑事案件过程中不能一味的追求惩罚犯罪，特别是在未成年人案件中。对刑事案件的处理理应做到惩罚犯罪与人权保障并示、秩序维护与自由、正义兼顾。基于未成年人犯罪的特殊性考虑，未成年人的司法理念，宜从成年人的司法体系中脱离出来。弄罚重点宜从“已然行为”转向“未然行为”，由报应刑观念转向教育改造为主的预防观念。着眼于“未来”的宽严相济的刑事政策要求检察机关在对待未成年人犯罪问题上具体问题具体对待。坚持“以人为本”的原则，从其性格倾向、个体原因入手贯彻宽严相济的刑事政策。刑罚的负面作用、犯罪原因的外来性与有限性及犯罪动机的低级性决定了未成年人犯罪人身危险性要低于成年人犯罪。对于有证据证明未成年被告人属于初犯、偶犯、过失犯罪、社会危害性不大、有自首、立功、悔改表现好、平时习惯良好等从轻情节的未成年犯罪嫌疑人检察机关应子建议从轻、减轻或免除处罚。但宽严相济的刑事政策并不意味着一味的从宽，还要注意该严则严的规定。对于多次作案、累犯、手段恶劣、没有悔罪表现、主观恶性强、社会危害性大、家庭监护条件差的未成年人宜建议从严量刑。

　　传统刑事司法以“社会危害性”为标本，以“刑罚为基础”的处理模式加重了未成年人刑事政策对成年人刑事政策的依赖。近几年相关未成年人犯罪之立法与司法解释的出台为未成年人刑事政策在价值理念和实践模式走向独立提供了条件。宽严相济的刑事政策突破了以往量刑判断的基准。将与犯罪事实关联并不紧密的生活条件、家庭环境、学习情况及生活习惯等纳入到最刑考察的范畴。特别是刑事立法与相关司法解释明确了“人身危险性”在未成年人犯罪件中对量刑的影响。而“人身危险性”衡量的指标集中于未成年人的品格证据中。总之，宽严相济的刑事政策为未成年人品格证据的运用提供了强大的动力支持，而检察机关以品格证据为量刑建议因素的践行将继续丰富其赖以生存的政策土壤。

　　三、渐趋完善的法律规定：量刑建议中未成年人品格证据运用的法律基础

　　在成文法系国家中，鲜有法律对品格证据的明确规定，我国法律也不例外。但对于未成年人品格证据相关的法律文件不在少数。国际法律文件以《北京规则》为代表，该规则第16条规定：“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局作出判决前的最后处理之前，应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局对案件作出明智的判决。”该条明确规定，品格证据既可以作为量刑依据，又可以作为定罪的依据，对于未成年人案件的裁判必须建立在对品格证据的调查基础之上。

　　域外各国对未成年被告人进行适当地品格证据收集是少年司法制度中不可缺少的程序。如《德意志联邦共和国青少年刑法》第43条规定:“在侦查程序开始之前，应当尽快对有助于判断被告人道德、思想和个性特点的被告人的生活和家庭情况、成长过程、至今为止的行为以及所有其他情况进行侦查。”《新加坡儿童和少年法》第57条规定：“法院为了使处理该诉讼可能对该儿童或少年有利，应调查该人的日常行为、家庭情况、学校记录以及关于病历的资料。”日本《少年法》第11条也规定，要调查少年与家庭及监护人的关系、境遇、经历、教育程度及情况，不良行为经过、品行、案件关系、身心状况等。俄罗斯《联邦刑法典》（2003年）第89条规定：“在对未成年人处刑时……还应考虑其生活和教育条件、心理发育水平、其他个人特点以及年长的人对他的影响。”泰国成立了专门的青少年观察监护中心，专门对违法青少年进行调查，包括对其家庭背景、青少年本人的历史、违法的背景等等，研究分析青少年违法的动机、人身危险性以及改造可能性，然后做出结论性报告，供有关警察和检察官处理时参考。{10}美国《联邦证据法》第404、405、607、608条确立了品格证据的适用范围、如何采集品格证据、适用方式及针对不同的诉讼主体做出了不同规定。美国《青少年教养法》的补充规定中，明确调查内容是：要查明少年的年龄和社会背景；被指控罪行的性质；少年过去的违法经历的程度和性质，少年现在的智力发展和思想成熟状况；过去为治理而进行的努力的性质和少年对这种努力的反应等。英国《治安法院（少年儿童）规则》（1970年）第10条规定，法院必须考虑有关儿童或少年的平常行为、家庭环境、学校档案和病史的资料，以便对案件做出最符合其利益的处理。

　　法律制度的完善是一项制度走向成熟的标志，也是该制度能够有效运行的基础保证。我国基本法律中虽没有明文规定品格证据，但在一些相关法律和司法解释中均规定办理未成年人案件应综合考虑未成年人的品格状况，如《未成年人保护法》对调查品格状况作出了规定；《预防未成年人犯罪法》第5条规定：“预防未成年人犯罪，应当结合未成年人不同年龄的生理、心理特点，加强青春期教育、心理矫治和预防犯罪对策的研究”；第44条规定：“司法机关办理未成年人犯罪案件，应当根据未成年人的生理、心理特点和犯罪的情况，有针对性地进行法制教育。”；最高人民法院1995年颁行的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》规定“在具体量刑中，不但要根据犯罪性质、情节，如犯罪手段、时间、地点、侵害对象、犯罪形态、后果等，而且还要充分考虑未成年人犯罪的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯或惯犯等情况，决定对其适用从轻处罚还是减轻处罚，以及从轻、减轻处罚的幅度，使判处的刑罚有利于未成年犯罪人的改过自新及健康成长”。“对于被判处拘役、三年以上有期徒刑的未成年罪犯，犯罪后有悔改表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，应当适用缓刑。”

　　2006年《最高人民法院审理未成年人刑事案件应用法律的解释》再次强调，对未成年罪犯量刑应当充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。如第21条规定“在开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格进行调查，并制作书面材料提交合议庭。”2006年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》也对审查起诉未成年犯罪嫌疑人的品格证据作出相应规定，第6条规定：“人民检察院办理未成年人刑事案件，应当考虑未成年人的生理和心理特点，根据其平时表现、家庭情况、犯罪原因、悔罪态度等，实施针对性教育。”第16条规定：“审查起诉未成年犯罪嫌疑人……可以结合社会调查，通过学校、社区、家庭等有关组织和人员，了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况，为办案提供参考。”这些都为实践办案中运用品格证据提供了依据。{11}而《最高人民检察院公诉厅人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》将品格证据与量刑之间的关系直接联系起来，如第9条规定：量刑评估应当全面考虑案件所有可能影响量刑的因素，包括从重、从轻、减轻或者免除处罚等法定情节和犯罪嫌疑人的认罪态度等酌定情节。一案中多个法定、酌定情节并存时，每个量刑情节均应得到实际评价。本法条以概括加列举的形式将品格证据作为量刑建议的重要参考因素。而即将出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》进一步丰富了量刑建议中关于品格证据运用的法律规定。

　　与域外司法实践相比，我国关于品格证据在未成年案件量刑中的法律体系还有待完善。结合我国司法实际需要，笔者认为需要在以下几个方面继续完善相关法律规定：第一，以建立未成年人独立的司法体系为指导原则，提升未成年人刑事案件法律位阶；第二，以未成年独立司法体系的建立为基础，建立未成年人品格社会调查机制及心理评估机制，以提高椅察机关量刑建议的准确率；第三，以区分原则为基础，构建未成年人品格证据规则。首先区分良好与不良好品格证据原则，并作出区别规定；其次，区分相关与非相关品格证据规则。本规则以第一区分规则为基础，只有与案件事实要素相关的不良品格证据才能予以考虑，否则应丁P以尤条件排除。但对于良好品格证据证在特殊情况下，与案件事实要素无关的品格证据可以采用；最后，区分定罪与量刑原则。原则上，定罪品格证据的运用应严格于量刑品格证据。在量刑程序中对被告人的品格进行调查可以不受到庭审证据规则的限制，法庭可以充分的考虑被告人的品格状况、以便基于刑罚的个别化而对被告人准确的裁量刑罚。

　　余论：一个有待于继续展开的话题

　　在我国法律中，未成年人品格证据在量刑建议中的应用虽是一个新事物，但它依然体现出古老的正义观念。法官出身的卡多佐曾一针见血地指出：“法院的权力很大，并且—如同一切权力那样—容易被滥用。”量刑建议本身不但是公诉权的应有之义，同时还是法官自由裁量制度的必要补充，在一定程度上提高了量刑裁判的透明度和可预测性。定罪与量刑是法院审判两大内容，量刑建议的提出将检察机关“一揽子”式的审判监督，切割为明晰的“分层”监督，从程序上有力地保障了量刑公正，增加了裁判的权威性。而一国未成年人司法的特点，折射出国家文明发展的进步程度。以此为出发点，未成年人品格证据的概念应呈开放性状态，如此方能跟上社会发展的需要，与国际未成年司法接轨，走向轻缓化、教育刑为主的“司法康庄大道”。我国宽严相济的刑事政策为未成年人司法提供了一个宽松的发展环境，而品格证据的实践默认赋予了检察机关灵活的“公诉”空间，这不但是对量刑建议缺乏实质约束力的一种“补偿”，同时也是对“罪刑法定”、“罪责刑相适应”原则之机械的“柔化”与“变通”。

　　但法律基础的完善与检察官客观义务的可能性保障只是为未成年人品格证据在量刑建议中运用提供了条件，“万事俱备，还需东风”。执法者即检察官就是这里的东风。就像“好的法官执行一部不完善的法典比愚蠢的法官执行一部‘不朽’的法典要好”一样，没有好的执法者再完善的法律都无济于事。检察宫严格执行法律的前提是要转变司法理念。遵循“以人为本”原则，准确衡量“惩罚犯罪”与“保障人权”之间的关系，以“秩序”为代价换取“自由”并不意味着是对犯罪的放纵。积极行使法律赋予的权利，主动履行法律给予的义务是检察官有效建议量刑的基本态度。而对宽严相济刑事政策的挖掘与充分利用，则是检察官在未成年案件中运用品格证据的根本动力。量刑建议程序与实体价值功能的最大化实现，有赖于检察官的兢兢业业。“为了程序而程序”，将量刑建议作为一种“过程”来对待的结局只能是“昙花一现”，除了“作秀”没有任何意义。

　　量刑建议是一个新事物，但未成年人刑事司法甚至品格证据的运用并不是新问题。三者之间并不是简单的相加组合，将三者有机融合为一体仅有检察机关的一方努力是远远不够的。品格证据的运用，量刑建议的具体实施很有可能会受到各种因素的阻碍。如有法官就撰文明确提出：“检察机关提出量刑建议，与法院判决无关，法院的刑事裁判文书中不应对此进行表述。”12］未成年人品格证据在量刑建议中的运用涉及到证据规则、未成年人司法体系及公诉制度的改革，虽然在实践中已经有所探索，并有相应的法律制度保障，但若要真正落实，并非轻而易举之事，牵涉到一系列的法律与非法律的问题。“这或许印证了我国刑事诉讼制度改是一个系统工程。”[12］未成年人品格证据在量刑建议中的运用涉及到证据规则、未成年人司法体系及公诉制度的改革，虽然在实践中已经有所探索，并有相应的法律制度保障，但若要真正落实，并非轻而易举之事，牵涉到一系列的法律与非法律的问题。“这或许印证了我国刑事诉讼制度改是一个系统工程。”]13］在这一系统工程竣工之前，需要多方主体以一个中心为基点，以合力向中心点靠拢，而不是各自为政分散甚至抵消各方司法主体的力量。这要求整个法律职业共同体转变司法理念，以构建“和谐刑事司法”为最终目标，切实维护司法的独立与公正。以改革部门内部不适当的考核制度为辅助，斩断彼此潜在的利益锁链，为检察监督、公正定罪量刑扫清“伦理”障碍。




【作者简介】
刘广三，北师大刑科院教授、博士生导师；魏小伟，北师大刑科院博士生；庄乾龙，北师大刑科院博士生。


【注释】
[1]品格证据有广义与狭义之分。广义来说认为，品格包含三种含义：一是意味着一个人在他所生活的、人们都认识他的社区中享有的名声；二是意味着一个人以特定的方式行为的习性；三是可以指称一个人历史中发生的某种事件，比如犯罪记录等等狭义说认为，品格仅指个体的名声和行为倾向从品格证据对量刑影响的可能性上看，采广义说较合适。参见卞建林、主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第64、75页。
[2]认为检察官客观义务是指在刑事诉讼活动中，为了发现案件事实真相，检察官应当站在客观的立场上进行刑事诉讼活动的义务。林国强：《检察官客观义务和当事人化之关系》，载《河南公安高等专科学校学报》, 2006年第2期，第17-21页。
[3]认为检察官客观义务是指检察官应当保持客观公正立场，要以客观事实为依据，既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，要不偏不倚陈永生、瓮怡洁：《检察官客观义务理论的起源与发展少，载《人民检察》2007年第17期，第11-13页。
[4]认为检察官的客观义务是指检察官依法客观公正的履行其责任的义务。孙长永：《检察官客观义务与中国刑事诉讼制度改革》，载《人民检察》2007年第17期，第5-10页。
[5]认为检察官客观义务主要是一种价值追求，即指检察官在诉讼中追求案件真实正义，诉讼观念上不是一方当事人，而是实现真实正义的忠实公仆，在追诉犯罪的同时要注意维护被追诉人的合法权益。


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