根据《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》的精神，对违法犯罪未成年人的司法保护是指：对违法犯罪的未成年人，根据他们的特点，在整个诉讼活动中和追究刑事责任时，实行教育、感化、挽救的方针，坚持以教育为主、惩罚为辅的原则，保护他们的合法权益，促进他们健康成长。
对违法犯罪未成年人的司法保护，是我们党和国家十分重视的一项刑事政策。在党中央的领导下，我国立法机关颁布施行了《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部相继出台了一些办理未成年人刑事案件具体适用法律的司法解释及有关工作规定。这些法律、司法解释和有关规定，是司法机关对未成年人实行司法保护的法律依据和工作规程。
未成年人犯罪的比例逐年增多，年龄呈低龄化，引起了社会的广泛关注和忧虑。少年犯罪具有不顾后果、不择地点和时间的放任性和随意性，特别是结伙犯罪，给社会造成严重危害。因此，对未成年人犯罪依法严格打击、惩罚是完全必要的。但是，未成年人思想单纯，可塑性大，他们年少，渴望美好的前途，大多数犯罪未成年人犯罪动机简单，犯罪原因主客观交错，主观恶性不深，有改造的基础。对他们实行教育、感化、挽救的方针，和以教育为主、惩罚为辅的原则，加强司法保护是完全必要并符合实际的。
执法机关在刑事司法活动中，对犯罪未成年人给予司法保护中作了大量工作，取得了一定成绩，得到社会各界和广大人民群众的支持和拥护。但是，笔者从办案实践中感到，对违法犯罪未成年人贯彻教育、感化、挽救的方针，和坚持以教育为主、惩罚为辅原则还存在一些问题，这些问题的存在影响了对失足少年的帮助、挽救，影响了动员社会力量来共同作未成年人的教育转化工作，从而将影响下一代的成长和社会的稳定。对此问题需要重视并进行认真的研究和探讨。笔者现略陈管见，与同行商榷。
一、司法保护中存在的问题
（一）适用刑罚处罚的面过宽
1、认定犯罪构成与成年人没有区别。没有考虑未成年人犯罪行为的社会危害程度和与成年人的不同特点，简单的按犯罪构成来认定，使一些可以不定罪的定了罪。特别是抢劫罪，对未成年人来说罪与非罪在某些行为上争论很大，我国《刑法》规定14岁不满16岁的人犯抢劫罪应受刑罚处罚，所以未成年人犯抢劫罪的特别多。以2002年为例，我县公安局提请批捕的未成年人100名，其中以抢劫定性的87名，占87%.移送审查起诉的未成年人61名，以抢劫定性的52名，占86%.当然，这些案件大多是符合抢劫罪构成要件的。但笔者认为有一些认定为抢劫罪的案件，在适用条款上有扩大化。如：袁某（男，16岁）、黎某（男，16岁）抢劫案。2002年4月一天，袁某和黎某与另4个少年在一电子游戏室打电子游戏，接到另3个少年人打来传呼，称与另8个男孩发生纠纷，打不羸，并说那8个男孩身上可能有钱，叫过去。这一伙人听后即与另3人汇合，但与他们发生纠纷的人已不知去向。在寻找中发现两个学生疑是同路人，一行9人都对两学生打耳光。其中一个叫“长毛”的在打后首先搜了一个学生的荷包，搜得人民币4元。袁某接着又从该学生荷包中搜得10元。黎某从另一学生荷包中搜得价值60元的传呼机一个。后受害人报案，公安机关将这一伙人除“长毛”外全部抓获，（黎某向公安机关投案自首）以涉嫌构成抢劫罪向检察机关提请批捕9人。检察机关对参与搜身的3人批捕，向法院提起公诉后，袁某被判处有期徒刑3年缓刑5年，罚金3000元；黎某因有投案自首情节，被判处有期徒刑2年缓刑3年，罚金2000元。法院审理后还向检察院发出了一份司法建议（此处不分析这份司法建议是否合法）：“该案是共同犯罪，其余7名未成年人均构成了抢劫罪，要求检察机关追诉”。笔者认为，这一案件是否构成抢劫罪，尤其是否需要追究全部人员的刑事责任，是很值得研究的。从本案例的表面看，符合抢劫罪的犯罪构成。因为当场使用了暴力，当场搜身取得了财物，打电话时还说了句“那几个人可能有钱”，有非法占有目的。但如果将少年犯的主观随意性，目的不确定性和成年犯动机目的明确加以区别；将少年犯的社会危害程度和成年犯的社会危害程度加以区别，再结合对少年犯适用的刑事政策，本案就可以不定抢劫罪。首先，暴力是轻微的，只是随意打了耳光，两受害人是表皮轻微伤。其次，采取暴力的目的是否劫财很不确定，他们供述称“同路的人都打了耳光，不打就没面子”。再次，获财是少量的，实际劫取仅现金14元和传呼机一个。因此，本案的犯罪情节和实际造成的损害都很轻，没有达到抢劫罪要求的社会危害程度。按照对未成年人实行教育、感化、挽救的方针和以教育为主，惩罚为辅的原则，可以不对他们用刑罚处罚，尤其不能象法院建议的，判9个人的刑罚，如此，不仅不符合对少年犯实行司法保护的刑事政策，也不符合罪刑相适应原则。
2、在具有从轻、减轻处罚情节时，未成年人与成年人减处幅度不大。没有将未成年人的可塑性和悔改的相对真诚性加以考虑，使一些可以不给刑罚处罚的给了刑罚处罚。未成年人具有“投案自首，中止、未遂、从犯、偶犯”等情节时，没有大胆的用针对少年犯的刑事政策作指导，对他们免除刑罚处罚，或不定罪不用刑罚处罚，而与成年人一样仅有一定的减轻。如前所述黎某，只有一次犯罪行为，采取了轻微暴力，损害后果不严重，并有投案自首情节，按照对待犯罪未成年人的刑事方针和政策，是可以不用刑罚处罚的，或者是可以免除处罚的。但在实践中，类似的犯罪未成年人都被定罪判了刑，只是适用缓刑的较多。
3、刑罚处罚面过宽实际上产生了以下不利影响：
（1）使一些有改造好愿望的初犯、偶犯、投案自首犯失去了彻底改造好的希望和机会。给他们定罪处罚，那怕是免刑、缓刑都给他们带来了终生的污点，成为他们成长的精神负担，使其觉得前途没有希望，容易产生破罐子破摔的想法，从而给社会带来不稳定因素。
（2）不利于团结动员广大群众，特别是少年犯的家长做少年犯的教育转化工作。司法实践中我们看到，凡是初犯、偶犯，凡是有改好愿望的，本人及父母都是害怕定罪判刑。一旦定罪判刑，他们觉得人生被打上污点，造成的影响无法挽回，因而对孩子放任管理。少年犯失学、失业，混迹社会失去约束，促使他们多次犯罪，反复犯罪。
（二）采用刑事拘留、逮捕强制措施的人过多
以2002年为例，我县公安机关提请批捕的14岁至17岁的未成年人100名，有85名被刑事拘留，只有15名取保候审。批准逮捕83名，不构成犯罪不批准逮捕17名。移送审查起诉的61名，全部是逮捕了的。
采取强制措施的目的，是为了防止串供、毁灭、伪造证据，防止逃跑、自杀、继续犯罪，保证刑事诉讼活动在各个环节上能够顺利进行。对未成年人中的偶犯、有投案自首的，情节轻的，家庭又有较好管理条件的，能够防止发生社会危险性，能够保证刑事诉讼活动的顺利进行，就可以不予刑事拘留或不逮捕。司法实践中，大多数违法犯罪未成年人的家长是愿意取保，也是能够履行保证条件的。司法机关可以给他们提供一个再表现的机会，使他们觉得还有可能从轻或免除处罚的希望，促使犯罪人认罪。同时也促使家长增加责任心，管教好子女。这样，不仅可减轻国家一些负担，还能从一开始就促进家长作转化工作。再者，被刑事拘留、逮捕的人，不一定都能判实刑，还有可能判免刑的，缓刑的，采取取保候审措施，还可以减少一些关押时间，给以后的处罚留有余地。
刑事拘留、逮捕过多，对未成年人造成了以下不利影响：1、使一些正在上学的学生将失去上学的机会。2、使一些不必要关押的少年犯在关押中，增加了感染恶习的机会。3、使一些正在就业，或将要就业的失去就业机会。
（三）检察机关没有充分运用不起诉权对未成年人予以司法保护
由于近几年检察机关内部控制不起诉率，基本上没有对犯罪情节轻微的人作出不起诉决定，相应的对未成年人也就很少作过不起诉决定。2002年，我院受理公安机关移送审查起诉的未成年犯罪嫌疑人61名，一名因复查年龄查出未满14岁，被公安机关撤回起诉。其余60名中，只有一名犯使用假币罪的作了不起诉决定，其余59名全部提起公诉，其中4人随主犯报上级院审理，县级法院审理的55名的判决情况是：判有期徒刑的52名，其中6个月至2年的29名，3年以上的23名，判处管制的3名。52名有期徒刑中，32名被宣告缓刑，20名执行刑罚。笔者认为，被判处管制和2年以下有期徒刑并宣告缓刑的未成年人，他们的罪行不严重，不致再危害社会。如果检察机关对其中有投案自首、犯罪情节轻微的初犯、偶犯、从犯和有悔罪表现，不致再危害社会的轻微刑事罪犯，依法作不起诉决定，可能比判处2年或3年有期徒刑又宣告缓刑的法律效果和社会效果还要好些。一是没有实际定罪，少年犯既明白国家的刑事政策是挽救为主，又使其看到有重新作人的光明前途，他们是会珍惜机会的。二是既可以调动家长作失足者转化工作的积极性，又可减少失足者对社会的抵触情绪，有利于社会的安定团结。三是可避免在校学生失去上学的机会，有利于他们的健康成长。四是可减少一些羁押时间，避免在不良环境中增加新的感染。
（四）对犯罪未成年人判处罚金的人太多
2002年，我县法院判处的55名犯罪未成年人中，除1名犯故意伤害罪、1名犯破坏电力设备罪之外，其余53名全部并处了罚金。其中被罚500元的4名，被罚1000元13名，被罚2000元的29名，被罚3000元的7名。
这些犯罪未成年人基本上是没有收入的无业少年和在校学生，就连他们的生活所需都依靠父母、亲人，又哪里有钱交罚金呢？对他们所判处的罚金是由其父母、亲人代交，间接地判处了其亲人的罚金，无疑是一种株连，显然与我国一贯坚持的罪责自负、反对株连的刑罚原则相违背。再则，很多未成年人犯了罪，觉得给家人丢了脸，被判罚金，又给家庭增加经济负担，特别是那些经济困难的家庭，增大了这些未成年人的心理压力和思想包袱。因此不再求学，过早的进入社会，不利于他们的改造和健康成长，同时又给社会增加了潜在的隐患。
二、存在以上问题的主要原因
（一）法律对犯罪未成年人实行司法保护的规定不完善
1、作为对少年犯从轻或减轻处罚，免除处罚的各种各样的情节较轻，情节轻微，法律和司法解释都没有规定规格、程度、标准。如高法有“使用轻微暴力”、“情节轻微尚未造成严重后果”、“危害不大”等的规定，但都是些模糊概念，是否定罪，靠司法人员的理解来执行。司法人员的法律水平、政策水平、社会知识的差异，直接影响对未成年人的处罚结果。实践中就有同样的事，几种理解，几种不同的处理结果，造成对未成年人的执法不统一，保护程度的虽有差异但都认为是合法的。
2、法律没有规定对未成年人实行教育、感化、挽救的对象标准，也没有规定与成年人的不同犯罪规格。所以落实教育、感化、挽救方针同样是带有司法人员的主观性。未成年人和成年人都是适用的同一刑法、同一标准，如何对待其中的初犯、偶犯和刚达到定罪起点线的未成年人，是否适用刑法处罚，怎样对他们实行司法保护，都是靠司法人员对法律、政策的理解来落实。
3、未成年人有法定减轻、从轻处罚情节时，其减处幅度也没有与成年人不相同的减幅规定。如有投案自首的、中止犯罪情节的，对少年犯也没有特别规定。高法《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中也没有充分体现对未成年人的司法优待。如3条2项这样规定：对未成年罪犯，依法从轻处罚，应当在法定刑范围内判处相对较轻的刑种或者相对较短的刑期；依法减轻处罚，应当在法定最低刑以下判处刑罚。这一规定和刑法的有关原则规定基本相同。3条4项关于对未成年犯免予刑事处分适用对象是，“未成年罪犯是初犯、偶犯，是罪行轻、悔罪表现好”，同时还要具备是“预备犯、中止犯、防卫过当，犯罪后投案自首”等法定减轻、免除处罚情节时，才考虑适用免予刑事处分。这一规定不仅没有体现对未成年罪犯应适用的方针和原则，还体现对未成年人“免予刑事处分”要从严适用的精神。
4、对未成年罪犯的强制措施，以及刑事诉讼程序没有不同于成年人的不同方式，不同标准的规定，其诉讼方式基本和成年人一样对待，以致有犯罪嫌疑就刑拘，符合犯罪构成就逮捕，抓了放了都合法。
（二）一部分执法人员的观念陈旧，对法律、刑事政策学习不深，理解不透，对犯罪未成年人实行司法保护的认识不足。实践中，有的司法机关和个别司法人员把握不好如何具体落实对少年犯的“方针”和“原则”：怕做不好教育工作，怕被责怪打击不力，怕被从轻处罚的或免除处罚的再犯罪承担责任。所以就出现了有犯罪嫌疑就抓，符合基本犯罪构成的就逮捕、就给予刑罚处罚的就案办案的简单工作方法。
（三）执法部门的领导对少年犯的司法保护重视程度不够。最高人民法院、最高人民检察院出台了一些关于办理少年刑事犯罪案件适用法律的司法解释、工作规程，但实践中贯彻不力，如上级要求成立少年法庭，但现在基层法院基本上是没有少年法庭，各级各部门设有一些办理少年刑事犯罪案件的组织或人员，但这些组织和人员所做的工作和其他工作没有什么区别。高法对少年犯从轻、减轻和不认为是犯罪的规定，实践中争论很大，适用很少。刑事判决书基本上没有引用过《未成年人保护法》中关于对未成年人实行教育、感化、挽救等条款。日常工作中没有将少年犯的司法保护工作作为一项专门工作提上议事日程，而是和其他刑事犯罪案件同等要求、同等管理、同等目标。定论、定性等认识也是同一标准。
三、几点建议
为切实贯彻对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针和以教育为主、惩罚为辅的原则，依法将未成年人的司法保护落到实处，针对存在的问题，特提出如下建议。
（一）建议制定不同于成年人的犯罪标准
制定的标准以既不放纵犯罪，又能警惕他人，还能得到广大群众的拥护和接受为原则。
1、以犯罪手段作为定性依据的，应增加规定犯罪情节和一定的后果作为未成年人构成犯罪的必备要件。如抢劫罪，我国刑法263条规定，“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”。这其中的“暴力”和“胁迫”没有规定程度，公私财物也没有要求数量。司法实践中有类似案例：如行为人对受害人打一耳光，叫把钱拿出来，受害人摸出一元或五元钱，对这一行为以抢劫定罪；又，行为人将受害人的手捉住，对受害人搜身，搜得人民币十元，对这一行为定抢劫罪；还有，行为人对受害人打了几巴掌或几拳头，叫拿钱，结果受害人没钱，搜身也无所获，即踢受害人腿一下，骂“穷鬼”，对这些情节以情节恶劣定抢劫罪。以上这些行为都符合刑法263条的规定。但笔者认为，上述行为，对思想幼稚的未成年人，特别是14岁至15岁的少年人，定抢劫罪是极不合理的，细分析是不符合罪刑相适应原则的。因此，建议立法机关或有司法解释权的机关对抢劫罪作如下规定：“已满14周岁不满16周岁的未成年人的暴力行为没有对受害人造成损害或不足以造成损害的，获取财物在20元以下的，不认为是抢劫罪”。
2、以数额定罪的，应明确规定与成年人的不同起刑标准。如盗窃罪，建议这样规定：“已满16周岁不满18周岁的未成年人，盗窃数额大于当地犯罪起点数50%的，应认为是盗窃数额较大；偶然盗窃一次，其数额超过当地犯罪起点数1倍的，应认为是盗窃数额较大。”如我地盗窃较大的起点是700元，未成年人1000元，偶然盗窃一次1500元，比较符合实际，不致放纵犯罪又体现对未成年人的司法优待，会得到群众支持拥护。
3、有法定减轻处罚情节时，其减处幅度应大于成年人。（1）如犯罪情节轻，社会危害不大，又有投案自首，就可以免除处罚，或者不以犯罪论处。（2）对预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、共同犯中的胁从犯，只要具备犯罪情节轻、悔罪表现好，就可以免除处罚或不以犯罪论处。（3）对初犯、偶犯，如果犯罪情节轻，又悔罪表现好，不致再危害社会的，就可免除处罚。
（二）建议规定一些不同于成年人的诉讼程序
1、讯问未成年人时，除有碍侦查，或有损未成年人的心理健康，未成年人不愿让其家长知道的以外，都应通知其家长或监护人到场；
2、对犯罪未成年人，除确有行凶、逃跑、自杀，可能会发生社会危险性的以外，不予刑事拘留；家庭有取保条件并能保证诉讼活动顺利进行的，可不采取逮捕措施；
3、应明确规定，对未成年人犯罪前的一贯表现和其犯罪原因进行实地调查，其调查情况可作为处罚依据。
（三）检察机关应实事求是，对未成年人实行教育、感化、挽救的方针和以教育为主、惩罚为辅为原则，充分运用好不起诉权。控制不起诉率是不科学的，是执法不严肃的表现。不起诉标准应是法定标准。检察机关应对那些犯罪情节轻、社会危害小，又有悔罪表现，有法定减轻或免除处罚情节，主观恶性不深，潜在社会危害性小的未成年人都可以依法作出不起诉决定。
（四）建议公安机关、人民检察院、人民法院成立回访考查帮教组织。对各自作出决定的或依法归自己管理的未成年人犯，定出回访考查制度，落实措施，定出责任。杜绝处理后无人过问的现象。
