论 文 摘 要
巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其在客观方面的表现是行为的持有超过合法收入且来源不明的巨额财产，基本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产的来源合法的行为，基于此，该罪的罪名确定为非法持有来源不明的财产罪更为妥当。
巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其在客观方面的表现是行为人持有超过合法收入且来源不明的巨额财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产的来源合法的行为。自巨额财产来源不明罪创制以来，无论是在理论界还是司法实践中，对该罪的罪名确定、本质特征等问题均存在较大争议，直接影响了该罪在打击、防范国家工作人员贪污、受贿、走私等犯罪方面所应发挥的重要作用。
一、巨额财产来源不明罪的客观特征
关于巨额财产来源不明罪的客观构成要件，说法很多，代表性的观点有两种：一是主张本罪客观方面表现为国家工作人员不能说明其明显超过合法收入的巨额财产来源合法的行为，即该罪的本质特征在于行为人不能说明来源合法这一行为。而这一客观要件应具备两方面的内容：首先是国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入且差距巨大，然后是本人不能说明其财产来源的合法性行为。第二种观点主张巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其在客观方面的表现是行为人持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产，其本质特征在于行为人持有（或拥有）来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产的来源合法的行为。论者认为：刑法第三百九十五条“第一句已表明了此罪的基本要件，即（国家工作人员）持有（或拥有）超过合法收入的巨额财产”，而“法条所写‘可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的’，是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件。而且从本质上看，这是多余的。
从这两种观点的对立中可以看出，问题的关键在于如何理解司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源合法这一条件在本罪构成中的地位，即它是一种程序性的条件还是本罪的实体条件。笔者认同第二种观点，即主张巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其在客观方面的表现是行为人持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产，其本质特征在于行为人持有（或拥有）来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产的来源合法的行为。司法机关责令说明来源而行为人不能说明来源合法的过程，在本罪中只是一种程序性条件而非实体条件。
第一，以不能说明明显超过合法收入的巨额财产的来源合法作为本罪的客观构成要件，不符合立法精神。国家法律规定巨额财产来源不明罪，其立法精神是：严密法网堵塞漏洞，使犯罪分子受到应得处罚。从实践层面看，80年代国家实行改革开放后，经济迅速发展，但由于一些必要的行政措施和有效的监督制约机制没有随之健全，因而没能及时有效地防止和抑制在新形势下滋生出来的消极因素的蔓延和发展，伴随着国家工作人员贪污、受贿、走私等犯罪的蔓延，一种奇怪的现象出现了，正如全国人大常委会原副委员长王汉斌同志指出的：“近几年，国家工作人员中出现了个别财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几千元。而是几万元、十几万元，甚至更多，本人又不能说明财产的合法来源，但有的很难查清具体犯罪的事实，因为没有法律规定，不好处理，使罪犯消遥法外。”为了解决司法实践中存在的问题，堵住犯罪分子可以利用的空隙，打击犯罪，1988年全国人大常委会出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》规定了巨额财产来源不明罪。从理论的层面看，修订刑法分则条款修改方面的一个重要特色是在规定普通法条的基础上，极力扩展特殊法条的适用遵循特殊法优于普通法的原则。即在有特殊法条时适用特殊法条，无特殊法条的则适用普通法条。巨额财产来源不明罪相对于贪污、受贿、挪用公款等罪属于普通法条，而贪污、受贿、挪用公款等罪相对于巨额财产来源不明则为特殊法条。因此，对明显超过合法收入或支出的巨额财产，如果能够查清是采取贪污、受贿、挪用公款等非法方式获取的，那么就直接适用贪污、受贿、挪用公款等罪定罪处罚；如果不能查清采取何种具体非法方式而不能够证明以非法方式获取的，则适用具有普通法条意义的巨额财产来源不明显处罚。因此，增设巨额财产来源不明罪的重要意义，就是阻止任何以非法手段获取巨额非法财产的行为由于证据不足而逃避法律的制裁，从而有利用保证国家工作人员为政清廉，并为惩治有关财产来源不明的犯罪提供了基本依据和锐利武器。
如以拒不说明巨额财产的合法来源作为巨额财产来源不明罪的客观方面，实践中就会出现这样一个问题：证明行为人无法说明来源要比查证行为人获取巨额财产的具体犯罪行为容易得多，这样，在查处国家工作人员贪污、贿赂等犯罪时，侦查人员发现国家工作人员的财产或支出超过其合法收入且数额巨大，往往不是先积极地收集能够证明地行为人获取巨额财产的具体犯罪行为的证据，在用尽一切侦查措施仍无法查清这些具体犯罪行为时才考虑适用本罪，而是一开始即责令行为人说明巨额财产的合法来源，一旦行为人无法说明来源，就以本罪处罚，同时由于本罪的处罚要比贪污、贿赂等犯罪轻得多，行为人就会避重就轻，极力追求以本罪处罚。这一方面养成了司法人员执法的惰性，另一方面也使得犯罪嫌疑人积极追求轻罚而规避法律，违背了该罪的立法精神。
第二，以不能说明巨额财产的合法来源作为巨额财产来源不明罪的客观方面，违背法律规定。1988年《补充规定》和1997年修订刑法的有关条文均表述为“可以责令说明来源”，而不是必须责令说明来源。我们知道，犯罪“构成要件作为犯罪成立条件的总和，它不同于一般的构成犯罪的事实，而是由法律规定的一定犯罪的类型化特征……，就是犯罪的一种规格。”而“我国刑法中的犯罪构成，是指我国刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主观要件与客观要件的有机统一。”而责令说明来源，法律规定为“可以”而非“必须”，将一个可有可无的、此案可能需要而彼案不需要的规定视为该类犯罪的构成要件，显然违背法律规定。
第三，以不能说明巨额财产的合法来源作为巨额财产来源不明罪的客观方面，将司法机关摆到了一个非常尴尬的位置。细察刑法第三百九十五条第一款罪状“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。”那么，由谁责令？当然是司法机关。我们知道，犯罪客观要件是犯罪构成的四要件之一，其包括危害行为、危害结果以及犯罪的时间、地点、方法等内容，并且仅集于行为人或被告人自身，其最终后果如构成犯罪则承担相应的刑事责任。而司法机关责令行为人说明巨额财产的真实来源，本应属于司法机关在刑事诉讼活动中依其职责和权能所为的职务行为。若将其纳入犯罪构成要件范围内，则无异于把职务行为与犯罪行为混为一谈，以至于“司法机关”也论为“犯罪主体”。
二、巨额财产来源不明罪的罪名问题
对此罪应当确定为何种罪名，刑法学界一直没有停止过争议，先后提出的罪名有：1、非法得利罪；2、非法所得罪；3、巨额财产来源不明罪；4、拥有不能说明之财产罪；5、拥有来源不明的巨额财产罪；6、隐瞒巨额财产来源罪；7、拒不说明巨额财产真实来源罪；8、巨额财产来源非法罪。1988年10月最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁发《关于全国人大常委会两个〈补充规定〉中有关几类案件管辖问题的通知》，1993年10月最高人民检察院颁发《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》，这两个具有司法解释效力的文件均采用“巨额财产来源不明”作为立案侦查的案件名称。1997年12月9日最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》以及1997年12月25日最高人民检察院颁发的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，均将刑法第三百九十五条第一款之规定明确为巨额财产来源不明罪。以上这些规定对消除司法实践中使用该罪罪名的混乱情况，确实起到了积极的作用，但这并不表明巨额财产来源不明罪这一罪名就是科学的。究竟应如何科学、准确地确定刑法第三百九十五条第一款规定的罪名，仍有探讨的必要。
罪名，作为犯罪的名称，其确定的基本原则应为合法、科学。合法性原则，是确定罪名的“最基本的、最重要的原则，其他原则是由它派生出来的。”但法学界对合法性原则的含义有不同的理解：一种观点认为“所谓合法性，是指所定罪名要符合刑法分则条文的规定，而不能凭空杜撰罪名；”另一种观点则认为，合法性“即使用和表达罪名要以刑法分则具体犯罪条文的规定为依据，符合法条的愿意”；而第三种观点则认为“所谓合法性，是指确定罪名要以刑法的规定为依据，符合立法精神”。
笔者认为，强调罪名符合刑法分则条文的规定是对的，但仅用这一点来理解罪名确定的合法性原则是片面的和机械的。确定罪名不是简单的白描，而是要在更高的层次上来进行，要有准确的概括。而仅仅通过法条条文分析原意来确定罪名，即不可能准确也是难以实现的。因为“立法原意是什么，并不是十分明确的问题”，而且，“刑法一经制定，它就是一种客观存在，与立法原意产生距离，”上述第三种观点强调法条的实质，以便准确确定罪名，这种表述是比较准确的。因为立法原意和立法精神是不同的概念，“第一，刑事立法精神是从宏观方面而言的，主要是指立法机关在进行刑事立法时所遵循的指导思想和原则，这些指导思想和原则不通过各个刑法条文具体地表现出来；而刑事立法原意则是从微观方面而言的，是指具体刑法条文的具体意思。第二，刑事立法精神主要制约刑事立法活动；而理解刑事立法原意的意义，主要表现于守法和执法的活动上”因而要较好地理解刑法条文，离不开对立法精神的把握。
科学性原则是指罪名的确定必须鲜明地反映具体犯罪的性质和基本特征，反映出此罪与彼罪的区别。笔者认为，贯彻科学性原则，不能将反映犯罪行为次要的、非本质特征的罪状当作罪名使用。如将刑法第三百九十五条第一款行为规定确定为巨额财产来源不明罪就不能反映该罪行为的基本特征，因为如前所述，巨额财产来源不明是对刑法第三百九十五条第一款规定的行为的一部分的简单归纳，其反映的犯罪行为是次要的和非本质的。
综上，根据确定罪名的合法性原则和科学性原则，应将刑法第三百九十五条第一款确定的巨额财产来源不明罪罪名改为“非法持有来源不明的财产罪”。因为：第一，以“非法持有来源不明的财产罪”作为罪名，立法者对该种犯罪行为的否定性评价显而易见，这同适用“巨额财产来源不明”概念本身所含合法与非法界限不清形成明显对照。第二，非法持有来源不明的财产罪涵盖有非法获取巨额财产犯罪行为方式，而 “巨额财产来源不明”概念则缺少这样一种能够描述犯罪行为方式且在罪名中起核心作用的动词。因为“罪名，它是对犯罪本质特征高度的、科学的概括，而犯罪首先是一种行为而不是一种状态，因此，罪名实际上是对某种被刑法所禁止之行为的本质概括。也正因为如此，罪名首先得体现的是犯罪的行为性。”因为以“非法持有来源不明的财产罪”作为该罪的罪名，一方面反映出了巨额财产来源不明的性质，另一方面也体现了犯罪的行为性，有利于准确把握国家为惩治国家工作人员犯罪，严密法网、严格刑事责任的立法精神。
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作者：王会杰
