我国刑法增设的巨额财产来源不明罪的法定最高刑罚是5年有期徒刑，从刑法立法理论和司法实践来看，都暴露出其刑罚不当问题，值得我们认真思考。
一、巨额财产来源不明罪刑罚不当之表现
巨额财产来源不明罪是指国家工作人员拥有或支出明显超过正常收入的巨额财产，而本人又不能说明其合法来源的行为。我国刑法第395条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”我国刑法增设此罪名以来，为司法机关查处国家工作人员贪污贿赂犯罪，及时有效地惩治腐败提供了强有力武器。但是随着改革开放的深入开展，职务犯罪更加复杂化，此罪刑罚滞后性、不当性问题凸现，明显不能满足惩治腐败斗争的需要。其主要表现在以下几个方面：
（一）在刑法典同类职务犯罪比较中，罪与刑不相适应凸现。巨额财产来源不明罪归类于刑法典分则第八章，属于国家工作人员职务犯罪系列。这一系列的罪名主要有：贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪、私分国有资产罪等。贪污罪的法定主刑可从拘役、有期徒刑、无期徒刑直至死刑。挪用公款罪的法定主刑可从拘役、有期徒刑直至无期徒刑。受贿罪的法定主刑可从拘役、有期徒刑、无期徒刑直至死刑。私分国有资产罪的法定最高刑可达7年有期徒刑。巨额财产来源不明罪的法定主刑最高刑为5年有期徒刑。对于巨额财产来源不明罪的定罪数额的起点，现行司法解释规定为10万元（即来源不明财产与合法收入的差额）。然而与贪污、受贿相应数额财产的刑罚相差甚远，前者至高只能判处5年有期徒刑，而后者可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这是我国刑法的罪刑相适应基本原则。巨额财产来源不明罪的构成是行为人在主观上知道通过贪污、受贿等途径获取非法财产而故意隐瞒、拒不说明，行为人的主观恶性较之贪污受贿犯罪分子要大，其社会危害性也大。本来对之应当科以重刑，然而立法上未能如此。这些都表明此罪的罪与刑配置明显不合理、不科学，有悖于我国刑法的罪刑相适应基本原则的精神，与社会和人们的公平正义相背，实践中不能圆满地实现刑罚的真正目的。
（二）在司法实践中，此罪因刑罚轻而致其效用窒息。巨额财产来源不明罪名增设以来，确实为司法机关深入查处国家工作人员贪污贿赂犯罪提供了法律依据，使那些由于贪污、受贿、走私等犯罪隐蔽性强、企图规避法律而逍遥法外的犯罪分子，难脱法律制裁。但是比照惩治贪污、受贿犯罪来说，人们仍感困惑。近年来司法机关查处了一大批国家工作人员特别是党员领导干部贪污受贿犯罪，贪污、受贿罪与巨额财产来源不明罪的治罪处刑悬殊过大。如审判原江西省政府副省长胡长清受贿、行贿、巨额财产来源不明案件中，数罪并罚判处其最高刑罚为死刑，剥夺政治权利终身，而其中161万元巨额财产来源不明，只被判5年有期徒刑，巨额财产予以追缴。审判原大庆市国税局长那凤歧贪污、受贿案中，数罪并罚判处其最高刑罚为无期徒刑，剥夺政治权利终身，而其中巨额财产195万元来源不明，只被判4年有期徒刑，巨额财产予以追缴。审判原海南省东方市委书记戚火贵及其妻子符荣英（中国银行东方市支行行长）受贿、巨额财产来源不明案中，数罪并罚，判处戚火贵死刑，剥夺政治权利终身，符荣英被判处16年有期徒刑，剥夺政治权利四年，其中有巨额财产千余万元（而主罪受贿罪所收受财物只有几百万元）来源不明，二人只被判处5年有期徒刑，巨额来源不明财产予以追缴。从诸多案件看来，巨额财产来源不明罪中的财产来源大多是利用职权贪污、受贿、走私、违法经商等所得，而司法机关无法收集证据证明其具体来源，犯罪分子又钻法律的空子而拒不说明其真正来源。因为如果其坦白是贪污受贿等所得，那将要受到法律的严惩。因而很自然地“避重就轻”了，况且巨额财产来源不明罪的“巨额”财产上不封顶，相反此罪的刑罚却“封顶”了，最高只能判5年有期徒刑。这样，犯罪分子莫不产生这样的心理：利用职权大肆违法聚敛财物而又尽可能不留下证据“把柄”，倘若不东窗事发，此生乃受用不尽。倘若东窗事发也不怕，大不了被判5年徒刑，财产被没收而已。由此看来，对犯罪分子的刑罚作用窒息，客观上归于无效。由于立法之不足，造成本应科以重刑却只能轻判，使司法处于无奈，使本应重治其罪者往往得以轻脱，为以身试法者提供了法律上的“便利”。如果科以重刑，那么犯罪分子就可能将那些是违法或较轻犯罪如违法经商、敲诈勒索等取得的财物说明清楚以免被重判，来源不明的财产也就清楚了。而剩下是贪污、受贿等较重犯罪所得来源不明财产，因说明与不说明来源，定罪处刑都差不多，也就可能拒不说明了。现今巨额财产来源不明罪之所以屡屡发生且数额特别巨大，其根本症结就在这里，并非财产总是真的来源不明。
（三）在国际同类立法上，比较而言，差距较大，不利于与国际司法接轨。西方国家在100多年前就创制巨额财产来源不明罪之罪名。1810年的《法国刑法典》就明文规定：“无固定职业的人和乞丐，如果被发现身边有一件或几件价值100法郎以上的物品，而又不能说明这些东西的来源时，将被判处有罪。”英美等国的法律规定，每个公民均有义务如实申报自己的财产，隐瞒或虚报财产情况的（类似我国的巨额财产来源不明罪），要处以罚金并处7年以下徒刑（英国）或5年以下监禁（美国）。1988年《印度防止腐败法》第13条规定：在下列情况下，公务员即视为犯罪。……⑤如果其本人或任何人替其本人拥有或其任职期间的某一段时间内拥有与其公开收入不相称的钱财，而他又不能令人满意地作出解释，也将科以较重刑罚。1975年埃及《关于非法性收入的法律》第2条规定：本法律管辖范围内的人员在具有这种身份后，其本人及其妻子、未成年子女在财富方面的任何增加，一旦与其收入不相符合并无法证明增加部分的合法来源，则其增加部分即被认为是利用职权、身份或有违法行为的后果。新加坡等国还将巨额财产来源不明作为认定贪污罪的证据，以贪污罪论处，科以严厉的刑罚。1977年《香港防止贿赂条例》第10条拥有无法解释之财产规定：任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而（a）所维持之生活标准，高于与其现在或过去薪俸相称之标准者；或（b）所支配之财富或财产，与其现在或过去之薪俸不相符者，除非能向法庭作出圆满之解释，说明其如何能维持该生活标准，或如何能支配该等财富或财产，否则即属违法。同条例还规定，本罪项一经公诉定罪，可被判罚款100万元及监禁10年，同时，还要将无法解释之财产或财富的金钱额交付政府。从以上情况来看，国际上，对巨额财产来源不明罪的规定，立法时间久远、财产来源不明人扩展范围较大、解释程度要求高、刑罚也相对较重。相比较而言，我国刑法之巨额财产来源不明罪不仅立法时间较短、所指的犯罪主体和对象范围较窄、说明财产来源要求较低（只要求说明来源合法即可）、只独立成为一罪，而且刑罚也比较轻。因此，不利于惩治腐败，不利于我国市场经济参与世界市场大循环。因为加入世贸组织后，我国的市场进一步向世界各国的投资商和贸易公司开放，外商考虑的最重要的投资环境之一就是法制环境。而腐败不能有效惩治，必然导致市场主体不能平等竞争、不能平等获得法律保护，市场法制环境走向恶化，使外商丧失投资和贸易信心，使我国市场经济可能“入世不顺”。因此要求我国惩治腐败的国内立法必须与国际接轨。
二、巨额财产来源不明罪刑罚不当之成因
第一，立法经验不足方面的原因。我国刑法从起草到颁布时间较短，加之又是拨乱反正这一特殊历史时期，法学研究工作也不深入，于是决定了刑法中经验性立法较多，超前性立法少，且当时整个社会经济还基本处于计划经济模式，巨额财产来源不明犯罪极其少见，因此刑法一开始未涉及此种犯罪的规定。
随着改革开放，经济向市场转轨，由于管理与监督工作不能及时跟上，导致国家工作人员贪污受贿现象滋生和蔓延。国家工作人员腐败的一个重要表现就是出现了一些财产来源不明的“暴发户”，或者支出明显超过合法收入，而且差额巨大。广大群众对极少数国家工作人员通过以权谋私而暴富过着奢侈生活的腐败现象极为痛恨。正如邓小平同志指出的：“自从实行对外开放和对内搞活经济两个方面的政策以来，不过一两年时间，就有相当多的干部被腐蚀了。卷进经济犯罪活动的人员不是少量的，而是大量的。犯罪的严重情况，不是过去‘三反、五反’那个时候能比的。……这股风来得很猛。如果我们党不严重注意，不坚决刹住这股风，我们的党和国家确实要发生会不会改变面貌的问题。这不是危言耸听。”为顺应人民群众的愿望，借鉴外国立法经验，起草并通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，这样，巨额财产来源不明罪作为一个新罪名首次出现在单行刑事法规之中，1997年修订后的刑法，确定了这一新罪名，纳入刑法典之中。可见，巨额财产来源不明罪的确立，立法经验先天不足，它的出现是迫于实践的急需而来的。寻常所见，该罪的理论研究和司法经验探讨极少。近期，有人发表文章在报端，质疑此罪名，如《人民法院报》2001年3月9日刊载九届全国人大代表许炳堂的意见，他说：“刑法中关于财产来源不明罪最高刑罚只有五年有期徒刑，这样量刑太轻，应该分档量刑。……去年我在报纸上看到某省一贪污受贿上百万元，还有上千万元财产无法说明来源，这些让百姓触目惊心而贪官却讲不清楚的财产究竟是怎么样的呢？我认为肯定是非法所得。这些贪官不是讲不清楚，极有可能是故意不讲。但是，在刑法中，关于财产来源不明罪的量刑却只有五年有期徒刑，这不能不让人担心，这种量刑会给反腐败工作带来负面影响。”许炳堂代表道出的“贪官不是讲不清楚，极有可能是故意不讲”，值得我们研究其中之究竟。正因为我们缺少对此种犯罪的深入研究，不能给立法司法提供良策，使得此罪名的实际应用引起人们的质疑。
第二，立法出发点过低。迫于打击国家工作人员的职务犯罪的需要，解决司法机关惩治腐败的手段之问题，立法机关增设巨额财产来源不明罪罪名，一反以往司法机关顺向的逻辑思维，将举证责任倒置，即被告人承担举证责任，司法机关只负责证明行为人拥有来源不明的巨额财产即可。该罪名犯罪主体仅限于国家工作人员，不扩展到国家工作人员的亲属、信托人、关系人，且只限于与职务有关的行为。此罪的“财产来源不明”仅独立构成犯罪，不能作为认定贪污贿赂犯罪的证据。确立此罪主要考虑到国家工作人员的财产或支出明显超过其合法收入，差额巨大，其非法来源很可能是贪污、受贿所得，但也可能是其他违法所得，如走私、违法经商及不当得利等所得，成分复杂，即所谓的外界说不清道不明的“灰色收入”。因此，司法机关认定此罪，实际上从事实推定犯罪，这也是刑法典的一个特殊罪名。立法上正是考虑反腐败的这种特殊需要以及此罪的客观构成要件中“非法所得”来源的多样性、复杂性，所以未将其与贪污、受贿罪列属重罪档次，而规定的法定最高刑较低，与贪污、受贿罪法定最高刑相差幅度较大。
第三，司法作用意识滞后，非司法手段查处腐败似乎“略胜一筹”。利用国家司法权力来查处或惩治腐败，应该是最有效手段，世界各国莫不如此。然而，我国反腐败工作好像先是由党的纪律检查开路，遇到问题严重、难办时，司法机关才以“联合办案”的方式介入。许多反腐败案件的办理多属如此。而且腐败案件的处理，一般先作纪律处理，“构成犯罪的则移送司法机关查处”。这就给人造成一种错觉，好像此类案件非司法查处手段“特殊”，法律的作用似乎“次之”。这种轻视法律作用的滞后意识，淡化了法律（其中特别是刑事法律）在反腐败斗争中的特殊作用。这也就难免使巨额财产来源不明罪从立法到司法上受到不“公正”对待。
三、完善巨额财产来源不明罪刑罚之对策
我国刑法规定的巨额财产来源不明罪的犯罪主体是国家工作人员。犯罪分子大多是担任重要领导职务或处于重要岗位，其危害性这里不必细说。刑罚必须与犯罪相适应，这是法的原则。早在二百多年前，意大利法学家贝卡利亚就在《论刑罚与犯罪》一文中指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”他还说：“对于明智的立法者来说，……不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”从法理上讲，刑罚不当则直接减弱了刑罚的威慑与痛苦程度，明显降低了刑罚的惩罚功能，使犯罪人产生犯罪利大于弊的心理，而变本加厉，从而动摇法律的公正性。因此，必须尽快研究对策，从立法上解决此罪的刑罚不当性、低位性问题。笔者想可以从以下几个方面入手：
（一）修改此罪的内容，使其主体、罪状与刑罚相适应。
一是修改“本人不能说明其来源是合法的”一句中的“说明”一词内容。此罪中的“说明”含义应加以限制，即可规定为要求被告人作出“满意”的说明或者“提供证据说明”，足以说明事实真相。对于“满意”或“提供证据说明”的具体标准，立法或司法也应从解释上加以规定，确保“说明”有事实依据，得到证实。真正处理好罪与非罪之关系，为正确适用刑罚打下基础。
二是扩展“巨额财产来源不明罪”的主体。我国刑法此罪名规定的主体仅限国家工作人员，而不关及其关系人。从当前受贿等职务犯罪的实际情况来看，多数犯罪者常以自己的亲属作掩护，采取间接的方式受贿等，一旦案发，也可轻而易举地推脱责任。这就造成似乎利用权力者没有接受财物，接受财物者没有利用权力，无法可依，难以追究。为堵塞此漏洞，必须从立法上将“财产来源不明”犯罪主体扩展到国家工作人员的亲属、信托人、关系人等，在犯罪责任追究上，以共同犯罪论处。从而保证刑罚作用对象不致疏漏。
三是结合案件实际情况，将“财产来源不明”状态作为认定受贿等职务犯罪的证据。“财产来源不明”既可作为一个独立的犯罪，也应作为一种证据，以利于解决实践中有许多被告人持顽抗态度，拒不说明其巨额财产来源，而逃避法律的严惩的司法无奈窘况。从而达到把打击的锋芒直接指向那些顽抗到底的重大犯罪分子。从完善受贿等犯罪罪状的方面，来加大此罪追究力度。
四是修改此罪的法定最高刑并拉开量刑档次。对于此罪刑罚的修改，可根据来源不明财产的数额，参照刑法贪污犯罪的刑罚档次，作必要调整。可否这样规定：（1）数额在50万元以下（追究起点为10万元）的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处没收财产；（2）数额在50万元以上100万元以下的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处没收财产；数额在100万元以上的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的可处死刑，并处没收财产。
（二）完善财产申报立法，实行财产申报制度。
目前，世界上许多国家和地区都通过立法确定了财产申报制度，对公职人员的财产和收入等情况进行有效监督。如美国的《政府行为道德法》、罗马尼亚的《党和国家领导干部申报私有贵重物品法》、台湾的《公职人员财产申报法》等。我国国家工作人员财产申报目前还未形成真正意义上的法律制度。目前只有1995年中办国办联合公布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》，其申报对象过窄、申报内容单一、申报不公开透明、没有处罚条款，未能形成有效制度，其实际效果不佳。这一申报办法，极不利于掌握国家工作人员的财产状态，专门机关、社会公众及新闻媒体等不能进行有效监督，甚至无法监督。因此，建议尽快研究制定我国的国家工作人员财产申报法律，其内容应当包括财产申报对象、申报内容、申报时间、申报程序、申报违法的处罚等方面，并将申报内容完全向社会公开（可在网上公开等形式），以接受全社会的监督。只有这样，巨额财产来源不明罪罪名才能走上科学之路，真正实现其刑罚作用。
作者：汪永清
