[内容摘要]本文从巨额财产来源、巨额财产持有人主观过错及司法效果三个方面对巨额财产来源不明罪的刑罚部分进行了比较分析，认为本罪刑罚太轻，应予完善，并就完善方向谈了看法。
[关键词]完善，巨额财产来源不明罪，刑罚
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，本人又不能说明其来源合法的行为。
巨额财产来源不明罪由全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，1997年刑法修正时吸收了该规定，同时将原规定中“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。”改为“处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”化解了本条款与刑法第五十九条、六十四条规定内容的矛盾。1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》都将刑法第三百九十五条第一款规定的罪名确定为“巨额财产来源不明罪”，根本上解决了对该罪名表述混乱的问题。尽管如此，本规定不尽人意的地方仍然颇多，尤其是“刑罚太轻”的问题。本文笔者试就这个问题作些粗浅的探讨。
一、从巨额财产来源分析，“刑罚太轻”有悖罪刑一致原则。
客观方面，巨额财产来源不明罪的主要特点就是来源不明。大家知道，一般情况下，财产来源有三种：一是合法收入，二是非法收入，三是犯罪所得。笔者认为，巨额财产来源不明罪中差额财产来源是通过犯罪所得的，理由是：
（一）合法收入、非法收入不是“来源不明财产”的组成部分。合法收入是指国家工作人员的工资、奖金、津贴以及其他依照国家规定取得的报酬。包括①工资、奖金、津贴和福利收入；②依法从事生产、经营活动的收益；③购买股份，股票所得的红利；④继承遗产，接受遗赠、馈赠获得的财物；⑤基于所有权和使用权取得的孳息；⑥彩票中奖以及其它经过合法途径所取得的财物或报酬。这些收入，基本上是有据可查的，同时也是受我国法律所保护的。所以财产持有人主观上愿意说明其财产的合法来源，客观上也能够说明。
非法收入在这里是指国家工作人员通过实施不受法律保护、又不为刑法所禁止的行为，取得的那部分性质介于合法收入和犯罪所得之间的财产。实践中，象具有一定身份的国家工作人员或其亲属在特定的期间或地域从事经营活动是党纪、政纪所禁止的，但刑法对此却没有明确的禁止规定，如果通过这种方法所取得的财产就是非法收入。对非法收入的处理，一般有两种方式，一是由有管辖权限的职能部门根据政策性文件和行政法规的规定将非法收入予以没收；二是由纪检、监察部门依照党纪、政纪处分条例对行为人给予党纪、政纪处分。如果持有人因拒不说明财产来源而触犯刑法第三百九十五条第一款之规定而构成巨额财产来源不明罪，那么他刑事上要受到刑罚制裁，经济上财产差额部分要被追缴，行政上要受到党纪政纪处分。通常情况下，任何人都会选择前者，即讲清财产来源。
所以，来源不明的巨额财产中可以剔除合法收入、非法收入这两部分。
（二）“来源不明财产”推定是通过贪污贿赂所谋取。通过（一）部分的阐述，财产持有人持有的来源不明巨额财产一般是通过犯罪行为谋取的。有人进一步将巨额财产的来源介定为贪污、受贿犯罪所得。笔者认为这种观点值得商榷，纵观我国刑法分则的规定，以谋取非法利益为犯罪目的的犯罪分别集中在刑法分则第二章破坏社会主义市场经济秩序罪、第五章侵犯财产罪、第六章妨害社会管理秩序罪和第八章贪污贿赂罪这四章中。所以，不能排除国家工作人员通过非职务行为，实施第二章、第五章和第六章规定的犯罪行为非法谋取利益的情况。但纵观近几年来的司法实践，巨额财产来源不明罪都是随附于贪污、受贿罪而适用，且刑事立法将它们同时规定在分则第八章，把巨额财产来源不明罪作为惩治贪污、贿赂罪的补救工具。因而，我们只能推定而不是介定来源不明的巨额财产是通过贪污、受贿犯罪而取得的。
根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》和《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、三百八十六条和三百九十五条第一款的规定，一方面贪污（受贿）罪的立案标准是五千元（特殊情况下是四千元），而巨额财产来源不明罪的立案标准是三十万元。另一方面，犯贪污（受贿）罪，数额在十万元以上的，“处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”而巨额财产来源不明罪不管涉嫌犯罪金额多大，都只能处“五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”两种犯罪都是以涉案金额作为主要量刑依据，且犯罪金额的来源推定相同，但前者的立案标准远远低于后者，而刑罚却远远高于后者，明显与我国刑法第五条规定的“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”原则相违背。
二、从财产持有人的主观过错分析，“刑罚太轻”违背了“坦白从宽，抗拒从严”政策。
犯罪主观方面是指犯罪主体对自己行为的社会危害结果所抱的心理态度。其过错形式表现为犯罪的故意和过失两种。犯罪主观方面的故意和过失，反映了犯罪主体主观恶性的不同，直接影响着犯罪社会危害性的大小，因而我国刑法对故意犯罪和过失犯罪规定了轻重悬殊的刑罚。象“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”与“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑”就是这一精神的具体体现。
巨额来源财产不明罪的主体不但主观上具有故意，而且客观上具有酌定从重情节。
刑法第三百九十五条第一款规定中“本人不能说明其来源是合法的”，是指国家工作人员不能说明其支出明显超过合法收入，差额巨大的财产的来源的合法性。它既包括本人能够说明而拒不向行使侦查权的司法机关说明，也包括本人明知财产真实来源而故意作虚假说明，即该说明在事实上根本不存在。这两种心态，不管行为人主观上是何种动机，都集中表现为“行为人拒不说明”，不履行自己的“说明”义务，希望司法机关不能查清其财产真正来源。说明其主观上是故意，并且是直接故意。
作为国家工作人员，对自己的收入来源、持有财产数额或支出明显超过合法收入、差额巨大的情况是清楚的。可见，“巨额财产来源不明”并不是行为人自己真的“不明”，而是由其敛财时具有的非法占有的目的而产生的主观上不愿意说明的心态所支配而表现出来的“拒不说明”。根据刑诉法第九十三条的规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”本罪中，犯罪嫌疑人不履行法定的义务，拒不说明财产来源，使司法机关无法按其财产的真实来源进行定罪量刑 ，最后只能按刑法第三百九十五条第一款处罚。其抗拒行为一方面延长了办案时间，增加了办案成本，另一方面使罚不当罪。
我国刑法将巨额财产来源不明罪的最高刑罚规定为五年以下有期徒刑，使我们在惩治贪污贿赂犯罪中处于一个尴尬的局面：认罪态度好，如实交代非法财产来源的，将按其行为性质定罪量刑，得到较重的处罚；抗拒侦查，拒不交代自己财产差额部分来源的则按巨额财产来源不明罪定罪科刑 ，受到较轻的处罚。这与我国几十年来“坦白从宽，抗拒从严”的刑事司法政策是背道而驰的。
三、从司法效果分析，“刑罚太轻”难以实现立法目的。
改革开放以来，特别是在计划经济向社会主义市场经济转轨过程中，一些国家工作人员财产或支出明显超过其合法收入，可能是贪污、受贿所得，但因无法查清其真正的来源，致使一批贪官逍遥法外，得不到应有的处罚，社会负面影响极大。在这种情况下，全国人大常委会于1988年1月21日通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，制定了巨额财产来源不明罪，使司法机关有了惩治那些逍遥法外的犯罪分子的法律依据。可见，巨额财产来源不明罪是因补救反贪污贿赂工作的不足产生的。经过十几年来的司法实践证明，它难以实现立法的意图。
（一）本罪的依附性太强。近些年来，巨额财产来源不明案频频发生，并且主要出现在那些长期担任党、政要职的领导干部贪污、受贿犯罪案件中，几乎都是和贪污案、受贿案相伴出现，使巨额财产来源不明罪成了贪污罪、受贿罪的随附罪名，难以承担其对惩治贪污（受贿）犯罪工作中存在的缺陷的补救责任。
（二）惩治力度不够。随着巨额财产来源不明案的增多，涉案金额的不断攀升，案值几十万元、几百万元的案件已屡见不鲜，更有甚者超过千万元。象二十世纪末查处的原江西省副省长胡长清受贿、巨额财产来源不明案，来源不明的巨额财产达一百六十余万元；本世纪初查处的原安徽省阜阳市市长肖作新夫妇受贿、巨额财产来源不明案中，肖某夫妇俩持有的不能说明来源的财产竟高达二千余万元。巨额财产来源不明案个案的增多，案值的膨胀，一方面说明了司法机关反腐力度的软弱，另一方面是因为对本罪处罚得太轻，刑罚太轻大大降低了犯罪分子的犯罪成本，使本罪变成了一些腐败分子为了规避严厉制裁的“缓冲地，保护伞”。如果让犯罪成本增加，使本罪的刑罚幅度与贪污（受贿）罪相当，那么罪犯在选择认罪态度方面会有根本的改变，进而可以有效地遏制巨额财产来源不明案的发案频率和案值的攀升。
为了实现立法意图，在坚持刑法基本原则的前提下，应对巨额财产来源不明罪的刑罚部分予以完善。笔者认为，对巨额财产来源不明罪刑罚的完善可以借鉴我国关于贪污（受贿）罪立法的经验。一是将巨额财产来源不明罪刑罚的上限上调，使之与贪污（受贿）罪刑罚的上限持平，以保证立法意图的实现；二是按照涉案金额的数量，结合其它情节，实行多档次量刑，做到罚当其罪。
参考文献：
胡康生、李福成 主编《中华人民共和国刑法释义》 法律出版社 1997。
刘佑生 主编《职务犯罪研究综述》 法律出版社 1996。
朱丽欣 编著《查办贪污贿赂案件执行手册》 中国检察出版社 2001。
高铭暄 主编《刑法学》 中央电大出版社 1994。
张 穹 主编《新刑法罪与非罪此罪与彼罪的界限》 中国检察出版社1998。
