巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。关于巨额财产来源不明罪，刑法第三百九十五条第一款规定，国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论处，处五年以下有期徒刑或拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以收缴。
该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为，弥补了我国惩贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。综观这些年来的司法实践，这把“利锐武器”似乎并不锐利，甚至它成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”，成为贪污、受贿罪的附带罪名，更有甚者，成为个别地方贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”。从审判实践中，我国法学界存在两种争议比较大的观点：

第一，法定刑过低，直接导致对不同的巨额财产来源不明罪案件的处罚难以均衡。从司法实践来看，这类案件涉及的不明财产数额越来越大，从最初的几十万，发展到几百万，甚至几千万。不同案件的不明财产数额相差很大，但在处刑时却相差无几，或者处刑相同，这样的刑罚配置，必然导致不明财产的数额越大，相对处罚越轻，量刑难以均衡。与贪污罪的最严量刑标准死刑相比较，如同小巫见大巫，但却可以堂而皇之的成为犯罪嫌疑人的保护伞。由于巨额财产来源不明罪的法定刑偏低，这就容易使犯罪份子产生侥幸心理，同时在司法实践中也容易出现一种不合理的现象：坦白交代自己的贪污、受贿等事实的可能受到教重的处罚；而拒供述并给侦察工作设置很多障碍，致使侦察机关花费了大量人力、物力，最后可能仍然无法查清其巨额财产来源情况的，只能适用巨额财产来源不明罪定罪量刑，反而得到较轻的处罚。因此，巨额财产来源不明罪量刑过轻，不利于体现我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，不利于敦促犯罪份子坦白交代自己的犯罪事实，同时也未能完全体现刑法设定该罪加大反腐败力度的立法宗旨。

第二，从保护被告人权角度来看，举证责任倒置使审判工作陷入“有罪推定论泥潭”。《刑法》第375条第1款巨额财产来源不明罪的规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合理的，差额部分以非法所得论。”有的学者认为，这是司法机关对公诉案件承担证明责任的例外情形，即根据该款规定，犯罪嫌疑人、被告人有证明其无罪的责任。由于法律规定，对于明显超过合法收入的那部分差额巨大的财产或支出，要由犯罪嫌疑人、被告人说明来源，如果不能说明来源是合法的，就可以认定和确定犯罪嫌疑人和被告人有罪。然而，这种“例外论”观点实际上难以同“有罪推定论”划清界限。因为“有罪推定论”是主张只要被告人收到控告,就是有罪之人；被告人若要否定自己有罪，则必然提出足够的证据以证明自己无罪，否则就是有罪，就要受到法律的制裁。如果我们坚持被告人负举证责任，就意味就事先已推定被告人是有罪的，被告人提不出证明自己无罪的充分证据，就是“理所当然”的有罪，从而陷入“有罪推定论”的泥潭。

但就笔者看来第一种观点的说法并不全面。实际上，正是人们看到了贪污受贿罪与巨额财产来源不明罪之间的量刑差距，从而从心理上感到了法律条款中的不公。笔者认为巨额财产来源不明罪的设定，是在明知道其贪污受贿而无法取得证据的前提下，退而求其次的办法，不可能按照人们的心理愿望去达到贪污受贿罪的标准。对非常可怕的贪污腐败，加重惩罚应该是一种无奈之举，是国家的苦衷。笔者以为，这种举措，只是一种治标，因为刑罚本质是起震慑预防作用，单单加重量刑并不能从根本上解决问题。笔者对第二种观点也持有不同看法，部分学者以保护犯罪嫌疑人和被告人权利为由，绝对排斥在刑法领域适用举证责任倒置。笔者认为，对举证责任倒置的利弊不能一概而论，问题的关键还在于我们如何合理地分配刑事诉讼中的举证责任。纵观世界各国，无论是大陆法系国家，还是象英美这样程序与人权至上的国家均在刑事诉讼中的一定范围内，规定了被告人的部分和全部的举证责任，如法国刑事诉讼法就规定，如果被告方为了摆脱责任，援用足以使犯罪实际上不可能存在的事实，对这一事实就应由被告方提出可以证明其存在的证据。英国诉讼法也规定，如果被告方以推翻制定法对某项事实的推定，或拟用法律条文中但书、例外或豁免，被告方也应负举证责任。 因此，笔者认为，在我国诉讼模式改革方向和实际情况来看，目前，刑法规定在极少数犯罪中被告需要对一部分或全部由其证明更为简便和容易的无罪、罪轻的事实负全部或部分的举证责任是合理的。诚如，有学者指出的那样，“这不仅不会损害对被告人权利保护的力度，而且有利于查清案件事实，有利于提高诉讼效率。” 从整个国际社会来看，为了更为严厉地打击国家工作人员的贪污贿赂犯罪，许多国家和地区都要求国家工作人员保持收入透明性，在刑法或反腐败法律中均规定了对不能说明自己财产差额合法来源的惩罚。第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过的《反腐败的实际措施》也对这种行为作出了刑法处罚规定。因此，从国际反腐趋势和我国反腐败实际状况出发，将“不能说明财产合法来源”作为刑罚处罚的行为是符合国际惯例的，这也可以免除有学者提出的举证责任倒置侵犯了被告的合法权利，与国际刑法发展趋势背道而驰的忧虑了。

综上所述，巨额财产来源不明罪确实存在不足之处，在审判实践中需要进一步加以明确和完善。在完善立法的同时也需要对它的前置制度加以建设，只有这样才能更进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，才能更加有效的打击贪污腐败分子。

作者：潘田 韦遥远