97年《刑法》颁布实施以来,理论界和实务界对巨额财产来源罪的质疑声不断,探讨也较为热烈。主要问题是，立法精神的理解，法律条文的解读，立法缺陷的分析及建议。随着讨论的深入，废除或者改变罪名（国家工作人员不能说明合法来源的财产以贪污受贿论处）的呼声渐高。我以为，除此而外,巨额财产来源不明罪在司法实践中的确还有几个问题难以把握，值得研究。
一、巨额财产来源不明罪的证明责任。

《刑法》第三百九十五条规定：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。就一般而言，刑事诉讼的证明责任在公诉机关，自诉案件的证明责任由自诉人承担。虽然刑诉法没有对各诉讼参与人在刑事诉讼中各自的举证责任进行明确分配，但法律将侦查权、公诉权赋予了检察机关或公安机关，这是该两机关的权力和责任。同时，无罪推定是我国刑事诉讼的基本原则，因此，证明责任由控方承担是刑事诉讼内在的必然要求。在刑事诉讼中，控方负有完全的证明责任，举证不能就应承担相应的法律后果。被告人在刑事诉讼中被法律赋予了举证的权利即刑事被告人有权证明自身无罪或者罪轻。“权利”和“责任”是两个不同的法律概念。权利可以行使，也可以放弃。权利的不当行使或者不充分行使，并不要求权利人因此而承担法律责任。责任则是一种法定的义务，必须履行，不履行或者履行不能都要承担相应的法律后果。法条中“可以责令说明来源”的规定，是在刑事实体法中法律将举证责任部分转移到了被告人（犯罪嫌疑人）身上。这是刑事诉讼的特例，不具有普遍意义。

　　在巨额财产来源不明罪中，如果被告人不能说明其财产是合法的，就可能要承担法律责任。实体法这一举证责任的设置表明，说明财产来源是合法的，这不仅是被告人的举证权利，也是其举证义务。尽管如此，我认为，实体法中这种证明责任的分配还不是完全意义上的举证责任倒置。对举证责任倒置的定义法律上没有界定，理论界也多有分歧。归纳各学术观点，所谓举证责任倒置，是指基于法律规定，在诉讼中，提出主张的一方对自己的主张不负有举证责任，举证责任由对方承担。如果对方不能举证，则推定原主张成立的一种举证责任分配制度。举证责任倒置主要在民事、行政诉讼中运用，极少用于刑事诉讼。甚而有学者认为，举证责任倒置的概念不适合刑事诉讼。其主要理由是，刑事诉讼的特性和内涵决定了举证任务的分配，公民有权不自证其罪，法律没有正当理由将国家权力转移到公民身上。如果在刑事诉讼中存在举证责任倒置的话，那么就是国家权力的错位。在世界各地的刑事立法中，将举证责任分配到被告人身上的情形的确少见。香港《防止贿赂条例》第十条“拥有无法解释之财产罪”中有类似的规定。“解释”与“说明”法意相近，都是将举证责任分配到被告人身上。我国有学者将刑事举证责任倒置定义为：是指对司法机关的指控，行为人认为这一指控不能成立的，有提出反驳主张的义务并承担举证责任。①如前所述，举证责任和法律后果的承担是前因后果的关系。实际上，举证责任与承担法律后果是举证责任倒置的重要特性，是“谁主张，谁举证”的例外和补充。在巨额财产来源不明罪的司法实践中,公诉机关和被告人都负有证明责任。公诉机关的证明责任是：证明被告人的家庭财产或支出明显超过合法收入；证明被告人“说明”的合法财产来源是不真实的。前者是整个诉讼的基础。如果没有明显超过合法收入这一基本事实，就无从立案、侦查、起诉，以后的诉讼程序也将不得进行。后者是前者证明的再证明。而被告人的证明责任是说明其财产来源的合法性。这里需要注意的是对“说明”的理解。“说明”与“证明”是存在区别的，“说明”不等同于“证明”，但“说明”又含有“证明”意思。“证明”的法律含意是明确的，即运用证据查明案件真相的诉讼活动。如果要将“说明”看成是一个标准的法律用语，可以理解为，被告人提供准确可查证的财产来源线索即为“说明”。之所以将被告人的证明标准降低，这是因为：一是被告人（犯罪嫌疑人）被羁押或者被限制人身自由，只能提供线索而不能提供相应证据（环境不能）。二是被告人（犯罪嫌疑人）取证能力所限制，只能提供线索，而不能提供相关证据（能力不能）。三是没有相关的法律、法规要求被告人（犯罪嫌疑人）在案发前必须保存以期证明自己收入合法的相关证据，否则将承担证明不能的法律后果（规范不能）。

　　其次，被告人“不能说明”。“不能说明”包括：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实：（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性。②而实践中，被告人说明真实财产来源线索而不能查证的情形也是存在的。1.客观上不能查证。公民收入的多样性决定了家庭财产构成的复杂性，不是所有国家工作人员都有保全财产合法收入证据的意识和行为，相反，大多数国家工作人员没有这样的意识和行为。试想，现实生活中有多少人长年不懈地记流水账并保留相关证据呢？除非法律做出了命令性规定，行为人的不作为才应对此承担法律责任。遗憾的是我国没有这样的法律规定。公务员财产申报制度并没有对不作为和不当作为的行为所要承担的刑事责任做出规定。再者，时间的流逝，可以让许多记忆丧失，也可以使好些证据损毁。2.主观上不能查证。侦查机关主观能动性发挥的好坏，办案人员的敬业精神、工作技巧和方法以及认知水平等因素都可能使本可查证的“说明”成为不能查证。由此可见被告人并不负有完全的举证责任,也并非是完全的举证责任倒置。

　　二、巨额财产来源不明罪的举证期间与“说明”时限。

　　举证，是指国家公诉人、自诉人和被告人在庭审中出示证据证明自己主张的诉讼行为，是证明的组成部分。举证的基础是持有证据。持有证据的途径，公诉案件只能是侦查获取，自诉人和被告人证据的取得可以是自有证据和调查所取证据 。刑事诉讼活动的过程可以分为侦查取证、审查起诉和审判三个阶段。公诉和自诉案件的举证行为只能发生在庭审中，因而举证期间是明确的，即一审、二审、再审期间。由于在巨额财产来源不明罪中规定了被告人有责任“说明”财产来源合法，那么犯罪嫌疑人（被告人）在被侦查、被审查起诉和被审判期间的“说明”行为与举证行为重叠。在被侦查、被审查起诉期间的“说明”可视为举证，说服的对象是检察机关。在审判期间的“说明”即为举证，说服的对象是审判机关。因而在巨额财产来源不明罪中犯罪嫌疑人（被告人）的举证行为可以发生在刑事诉讼的任何阶段。

　　刑事立法没有对“说明”时限做出规定，犯罪嫌疑人（被告人）将不受举证时限的限制。随之而来的问题是，法律对被告人恶意行使诉讼权利的行为无法制约。被告人恶意使用诉讼权利的行为主要表现是，在被侦查、被审查起诉阶段拒不“说明”，故意留在审判阶段“说明”。被告人这样做，有多重目的、最普遍的是向检察机关“发难”，制造侦查障碍、发泄不满，具有实际诉讼意义的是想借此减轻罪责。笔者曾办理过一起受贿、巨额财产来源不明罪案，被告人吴某在被侦查和审查起诉阶段就公然声称只在庭审中“说明”合法财产来源，这不仅给侦查、起诉设置了障碍，也让被告人的“说明”具有针对性。被告人在没有收到起诉书之前，对拟将被指控的巨额财产来源不明的具体数额是不清楚的，“说明”如果超过了检察机关所掌握的情况岂不是自投罗网？如前所述，对被告人的“说明”公诉机关负有查明真伪的责任。在起诉之前对被告人“说明”的查证是诉讼程序正常的进程，将本应在此阶段解决的问题，人为地故意拖延至审判阶段，由于人民法院只有调查核实权而没有侦查权，对“说明”无力查证。审判机关只能建议公诉机关补充侦查，从而中断审判进程。更有甚者，被告人将“说明”选择在庭审中，并且可以多次“说明”，庭审能否正常进行将受制于被告人。同理，被告人还可以将“说明”行为在二审中进行。由于法律上没有“说明”时限的规定，对被告人这种恶意诉讼行为无可奈何，这不能不说是立法的缺陷。因此，建议立法或在司法解释中明确规定“说明”的时限。时限设置即要保证给行为人以充分的时间，又要保障诉讼的正常进行。“被告人说明的行为只能在审查起诉之前完成，否则，视为不能说明而承担相应的法律责任。”这样的规定能满足这两方面的要求。这种硬性规定并非剥夺和限制被告人的诉讼权利，而是对其负有的举证责任的规范。对贪污受贿罪等这样一些特殊主体在刑事实体上和诉讼程序上做出适当苛刻的立法规定，合乎廉政建设的需要。公民选择了国家工人员作为自已的职业，这一职业有着高于普通公民的政治、经济待遇，由此而承担较高的职业责任和刑事规范责任并无不妥。正如公民选择了军人职业一样，其行为不但要受刑法一般规定的制约，同时还要受“军人违反职责罪”的制约。

　　三、财产来源合法性的界定。

　　巨额财产来源不明罪可以归入持有型犯罪类，有人认为刑法是对“不能说明”行为的处罚，我认为“责令说明”是程序规定，是举证责任的分配。实体法中做出程序规定虽不常见,但不是绝无仅有。持有的对象是非法财产。如果被告人不能说明、公诉机关又不能证明被告人所持有的财产为合法财产，则推定被告人入罪。从刑法规定的，如非法持有毒品罪、非法持有枪支、弹药罪、非法持有国家绝密文件罪等罪名中，可以看出，持有性犯罪的本质特征是持有行为的非法性。这几类持有型犯罪的持有对象要么不是流通物，要么是限制流通物。而巨额财产来源不明罪持有对象是一般流通物。通常情况下，持有财产的行为，无论该财产的来源如何都不构成犯罪。该罪将持有非法财产的行为规定为犯罪，是刑事立法的特例。显而易见，对“非法财产”的界定是正确适用该法条的前提之一，也是司法实践的难点。我认为“非法财产”是指职务犯罪所得财产。刑法的表述是“来源合法”，其实质是所持有的财产是否合法。从哲学角度看，合法与非法是一对矛盾，相互排斥，不能包容，非此即彼。即行为人所持有的财产只有合法与非法之分。但这样地理解过于机械、简单。这里的“法”是泛指法律，还是仅指刑法；是仅限法律还是包括法规；是否还包括党纪政纪等规章制度？在现生活中，国家工作人员的“灰色收入”是存在的。比如，违反党纪政纪炒股、经商办企业、入股分红、收受集体收受的礼金、地下博采收入、违反财经纪律的收入、不当得利等。如果将以上收入都纳入“非法”的范畴，一是不仅打击面过宽，也违背了立法的初衷。之所以设立巨额财产来源不明罪，是国家反腐的需要，是“从严治吏”方针在刑事立法中的具体体现。我国在1997年修订的《刑法》中增设了巨额财产来源不明罪作为堵漏性条款对腐败分子给予法律上的制裁。该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数国家政府官员聚敛财富。而由于贪污贿赂犯罪手段隐蔽，拒供突出，取证难度大。在司法机关不能查明行为人贪污贿赂犯罪的确切证据，仅能查明行为人拥有超出合法收入财产的情形下，仍然要对行为人科以刑罚。这表明该法条的设立具有明确的针对性，仅是对贪污贿赂等职务犯罪补救性立法。司法实践表明，绝大多数巨额财产来源不明罪都是因行为人涉嫌贪污受贿犯罪，因证据不能而认定为本罪。因而对行为人持有的不合法财产应界定为职务犯罪所取得的财产，这样的理解才合乎立法意图。二是混淆了法律法规、规章制度、党纪政纪的调整功能。调整功能由调整范围、调整对象、责任承担等组成。无论是法律还是规章制度都有各自的空间和时间效力，从而决定着各自的管辖。人们的不良行为可能同时违背了多个规章（法律只是（下转第40页）更高层次的规章），也可能只触犯了某一规章，其责任的承担可能是多重的，也可能是单一的。违规责任的承担是由下而上的阶梯结构，最高层次是法律责任。如前所例举的“灰色收入”中，有的是违反了党纪政纪行为，有的是违反了行政法规，有的则是触犯了刑法的其它罪名。对行为人的处理只能是“对号入座”，不能将行为人所有的违法违规收入都以“非法财产”计入巨额财产来源罪中予以考量，否则就是适用规章的越位或者是适用法条的错误。具体是：1.违反刑法所得，应以所触犯的罪名定罪量刑。为亲友非法牟利罪、赌博罪、盗窃罪、侵占罪、非法经营罪等等，这些犯罪行为都会给行为人带来不法财产收入。当然，行为人可以选择避重就轻的行为来“说明”财产来源，也可以避而不谈。2.违反行政法、合同法所得，就由相应的法律予以调整。如“工作麻将”、合同欺诈行为。3.违反党纪政纪所得，就按党纪政纪处分。如违反党纪政纪炒股、经商办企业、入股分红、购买工作关系企业原始股、收受集体收受的礼金、违反财经纪律等行为。

　　综上所述，虽然巨额财产来源不明罪在立法、司法中都还存在一定问题，但在我国廉政建设方面的积极意义是无可厚非的。认为该法条的设立是为贪官污吏们提供“保护伞”的说法是无视现实的、偏激的，因而也是错误的。如果没有该法条，在司法机关不能查明其犯有贪污受贿罪只查明有巨额财产不明时，行为人将不受刑法处罚。巨额财产来源不明罪是立法推定入罪，有别于证明入罪，这本身在立法上就是一种严苛。

王为建