关于巨额财产来源不明罪认定中的几个问题
二00九年二月二十八日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《刑法》修正案七将我国《刑法》第三百九十五条第一款修改为，“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”与原法条相比，只是加重了刑罚，将本罪中差额特别巨大的最高刑由五年有期徒刑提高到十年，更有利的打击贪腐官员的职务犯罪行为。现就司法实践中针对巨额财产来源不明罪的认定存在的几个问题做一下具体的分析。
一、犯罪主体的认定
1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将巨额财产来源不明罪和贪污罪的主体范围规定的不一致，主要在于是否包括集体经济组织中的工作人员，1997年刑法将贪污罪、受贿罪和巨额财产来源不明罪的犯罪主体范围规定的相同，即界定为国家工作人员，刑罚修正案七也并没有改变其主体范围，依据《刑法》第九十三条的规定，具体有以下几种情况：
第一，国家机关中从事公务的人员。国家机关指国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关。在司法实践中界定“国家机关”的范围，必须基于现有的法律的明确规定，即必须具有法律依据。我国宪法第三章关于国家机构的规定，我国的国家机关应当包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关。至于政党，是和国家机关相并列的关系，宪法第5条第3款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”政党的各级组织从其性质上看并不是国家机构，所以，应把政党排除在国家机关的范围内，至于在政党组织依法从事公务的人员，显然应属于国家工作人员的范围，但不应属于国家机关工作人员的范围。
第二、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
1、所谓国有公司，根据《公司法》的有关规定，应是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；由国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司；由国有投资主体共同作为发起人设立的股份有限公司。相应地，非国有公司即指公司财产不属于国家所有或者不完全属于国家所有的公司，包括私营公司、外商独资公司、中外合资、中外合作经营的公司，由国有投资主体与非国有投资主体共同出资设立的有限责任公司或共同作为发起人设立的股份有限公司。
2、国有企业，是指财产完全属于国家所有的，从事生产、经营或者服务活动的非公司化经济组织。相应地，非国有企业就是财产不属于国家所有或不完全属于国家所有的从事生产、经营或者服务活动的非公司化经济组织。
3、所谓国有事业单位是指受国家机关领导，所需经费由国家划拨的非生产经营性部门或单位，如医院、科研机构、体育、新闻、广播、出版等单位。相应地，非国有事业单位即是不占国家编制，不由政府划拨经费，依法登记的从事于科研、体育、文化、卫生、新闻、广播、出版等事业活动的单位。
4、人民团体是指由若干成员为了共同目的而自愿设立的，经过政府核准登记并由政府划拨经费的各种社会组织，如各民主党派，各级共青团、工会、妇联等群众性组织。相应地，社会团体则是不由政府划拨经费，依法登记的社团组织。
第三、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。所谓委派，就是委任、派遣，即派人担任职务。无论该委派的人是否具有干部身份，也不论其是委派单位的原有职工，还是为了委派而从社会上临时招聘的人员，只要委派从事的是公务，即以准国家工作人员论。
第四、其他依照法律从事公务的人员。从事公务是国家工作人员的本质特征，而从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能，从事公务本身并不应受取得从事公务资格的方式的限制，也不应受到在何种单位从事公务的限制。所以，只要能认定行为人是在代表国家对公共事务进行管理、领导、监督，只要行为人的这种公务活动具有法律依据，那么无论其是被任命从事公务，还是受委派或受委托从事公务，也无论其是否在国有单位从事公务，都应视为国家工作人员。一般应包括：（1）中国共产党的各级机关中从事公务的人员；（2）中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员；（3）各级人民代表大会代表；（4）村民委员会、居民委员会中协助政府从事行政管理工作的人员；（5）其他依法受委托从事公务的人员。
二、犯罪客体的认定
犯罪客体是指刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。巨额财产来源不明罪的犯罪行为不是获得非法财产这一作为的行为，而是拒不说明巨额财产真实来源这一不作为的行为。财产申报制度或国家工作人员的廉洁性要求其说明巨额财产的真实来源，而其拒不说明，便侵害了财产申报制度或国家工作人员的廉洁性，所以，本罪侵犯的客体为国家工作人员职务活动的廉洁性。
三、犯罪主观方面的认定
第一、罪过上，本罪的罪过形式只能由直接故意构成，其直接故意认识因素是，行为人认识到其财产超过其合法收入的部分巨大或特别巨大，明知其真实来源，明知自己有义务说明并认识到其不说明行为必然损害工作人员的职务廉洁性；而意志因素是行为人不想说明，追求自己不说明行为导致的巨额财产来源不明的结果。
第二、犯罪的目的，拥有巨额财产或获取财物并非巨额财产来源不明罪的犯罪目的，即行为人对明知道自己不说行为的一个必然结果就是巨额财产的丧失是显而易见，其真实目的是想掩盖巨额财产的真实来源，其动机无非有两种情况：一是逃避更严重的惩罚，因为其巨额财产是通过其他犯罪行为所得，说明了真实来源，会受更重的处罚；二是出于隐私、包庇，有些巨额财产是通过极其卑鄙的、违背道德或人伦的手段获得的，或者出于私情包庇了其他人员。
四、犯罪客观方面的认定
巨额财产来源不明罪的本质特征并不是非法获取财物的行为，而是拒不说明巨额财产真实来源的行为，有以下几个方面：
第一，构成巨额财产来源不明罪的前提条件。其一，有财产、支出明显超过合法收入，差额巨大或特别巨大的事实存在；其二，行为人依法负有向有关机关说明巨额财产真实来源的义务并被有关机关责令说明；其三，司法机关确实查不出巨额财产的真实来源。这三者构成巨额财产来源不明罪的前提条件，缺一不可。
第二，巨额财产来源不明的行为内容。其一，行为人能够说明巨额财产的真实来源。行为人必须有能力说明，如果行为人丧失记忆力，则不能认为行为人的不能说明是拒不说明。其二，行为人拒绝向有关机关说明巨额财产的真实来源。所谓“拒不说明”并不是说行为人沉默不言，而指没有如实说明财产的来源。其三，不能说明的几种情况。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于巨额财产来源不明罪中行为人不能说明巨额财产来源合法的认定指出，刑法第三百九十五条第一款规定的“不能说明”，包括以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。其四，巨额财产来源不明罪的行为方式。巨额财产来源不明罪的行为方式是不作为，是纯正不作为，该罪不是行为人“持有”巨额财产而构成犯罪，而是行为人在“持有”巨额财产的前提条件下，负有说明其真实来源的义务而不说明才构成巨额财产来源不明罪，即行为人负有特定的义务而不履行的不作为。
第三，非法所得的范围。在查清巨额财产真实来源之前只是一种事实推定，如果对其真实来源（合法所得也好，非法所得也好，另行界定）查证属于其他来源，则巨额财产来源不明罪就不能成立了。
五、司法机关的证明责任
在我国，司法机关包括国家的侦查机关、检察机关和审判机关，在诉讼中，他们负有的证明责任的性质是证明职责，它是诉讼证明职权与职责的统一。其证明职权与职责是由国家法律赋予的国家专门机关依法行使的司法职权与职责决定的，也是由“以事实为根据，以法律为准绳”的诉讼基本原则决定的。司法机关办理诉讼案件，必须依据事实，这就要求他们必须查明事实，否则就有悖于国家赋予的司法职权与职责。就巨额财产来源不明罪的性质和特点，司法机关的证明职责及相关问题如以下几个方面：
一、我国《刑事诉讼法》第42条第3款明确规定，一切“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”这是对司法机关的统一要求，检察机关审查案件的时候，对案件事实及证据的要求更加明确，即犯罪事实、情节清楚，证据确实、充分的才能提起公诉，而审判机关据以裁判的依据必须有确凿的证据支持，证据达到高度盖然性，排除一切合理的怀疑，证明有罪、无罪、最轻、最重的证据经过当庭质证才能作为定案的根据。巨额财产来源不明罪的证明责任在于司法机关，辩方只对部分事实即说明来源的事实负有一定的证明责任，但这不能减轻司法机关的证明责任及法律要求达到的证明标准，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于巨额财产来源不明罪中行为人不能说明巨额财产来源合法的认定指出，刑法第三百九十五条第一款规定的“不能说明”，包括以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。针对上述几种情况，司法机关负有查证的职责，对提不出确实的证据证明其已履行了查证的职责的后果，应由司法机关承担证明不实、证据不充分的后果，相应的审判机关既应当作出证据不足的相应裁判。
二、本罪犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在反驳指控的情况下承担部分证明责任只是相对而言的，它同公诉人证明犯罪事实而承担的绝对证明责任有明显的区别，主要表现在以下三个方面：第一，性质不同。虽然犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在反驳指控的情况下承担一定的证明责任，但法律并不强制辩护方必须证明其诉讼主张；反之，控方要提出被告人有罪的指控，其所要承担的证明责任是绝对的。第二，证明要求不同。虽然辩方在反驳指控的情况下承担一定的证明责任，但却并不要求其证据必须达到确实、充分的程度；反之，控诉方提出的犯罪指控，则必须达到证据确实、充分的要求，确定无疑。第三，法律后果不同。虽然辩方在反驳指控的情况下应承担一定的证明责任，但法院却不得仅根据辩方提不出有力的辩护证据就认定被告人有罪或者加重其刑罚；反之，如果控诉方提不出确实、充分的证据来证明其指控，法院就只能作出有利于被告人的判决，宣告被告人无罪。
三、证明责任不同于辩解。辩方针对来源不明的事实提供的线索或辩解，司法机关固然负有查证的职责，但这不等于免除辩方对所主张的事实负有提供证据的责任，确实、有效的证据才能支持自己主张的成立，相反，不提供这些证据并不必然导致其有罪，因为证明有罪的责任还在于司法机关，辩方提供了证据经查证属实只是免除了其构成本罪的要件，针对其提供证据的事实予以确认，排除了犯本罪的可能。
四、关于“责令说明”的有权机关。“责令说明”活动属于刑事诉讼活动，涉及国家工作人员职务犯罪的案件依法应由检察机关立案侦查。检察机关具有立案侦查权，并且能够采取一定的强制措施，而本人所在的单位、主管机关、上级机关、监察机关则不具有这些权力。从法律和实践中来看，当国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大时，检察机关有“责令说明权”，而本人所在的单位、主管机关、上级机关、监察机关只能向检察机关举报或将有关证据材料移交检察机关。
五、关于“责令说明”的时间界限。在实践中，有的行为人无限制地做虚无缥缈，明知虚假却难以证实的虚假解释，以拖延时间，司法机关为此消耗大量的人力、财力和时间。而有的行为人在检察院“不能说明”而在法院“予以说明”。还有的在判决生效后才“予以说明”。这样对案件的侦查、起诉、审判带来困难和麻烦，具体的认定循环往复，影响案件审理。因此限定一定的时间界限有力于案件的审理，更有利于打击职务犯罪，对时间界限的期限长短主要依据案件的复杂、难易程度考虑，还应注意保护犯罪嫌疑人及被告人的合法权益，并且综合考虑与其他相关职务犯罪的衔接，更利于审判的需要。
六、不属于该罪的几种情况
一、差额部分的财产未达“巨大”的情况。有的案件立案时估计差额部分的财产已达“巨大”的标准，但经过行为人的说明，或经侦查机关的查明，该部分不足“巨大”的标准；或者其中一部分被查明属于其他所得而行为人拒不说明的部分不够“巨大”的标准。这种情况下，因为不符合构成本罪的前提条件，即有财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的事实存在，所以不能以本罪论。
二、查明属于他罪的情况。拒不说明巨额财产真实来源，但经司法机关侦查确认了具体来源时，则不构成本罪。如果经过侦查，确认巨额财产系行为人其他犯罪如贪污、受贿等所得，若构成犯罪，那就分别定罪处罚。
三、查明属于合法收入的情况。行为人对差额辩方的巨额财产虽然不作说明或做虚假陈述，但经过侦查机关发现巨额财产来源于合法收入，就不能仅以行为人拒不说明为由而定为本罪。因为财产的真实来源既然查实，就不符合本罪的前提条件，不管行为人出于何种动机而拒不说明，都不能认定构成本罪。
四、查明属于家庭其他成员的不合法收入的情况。司法机关通过侦查发现，国家工作人员的财产、支出超过合法收入差额巨大的部分，是其家庭其他成员的不合法收入，不能认定被责令说明的国家工作人员犯了本罪。家庭其他成员也是国家工作人员的，差额巨大应追诉的，并符合本罪特征的，由家庭成员承担相应的责任。如果家庭其他成员不是国家工作人员，则不能认定为巨额财产来源不明罪，构成其他罪的另行处罚。若确实查不出系非法所得，只能以无罪处理，巨额财产仍归其他家庭成员所有，因为不是国家工作人员的其他家庭成员没有义务说明其巨额财产的真实来源。
七、差额财产部分的数额计算问题
数额在认定巨额财产来源不明罪中很重要，但数额的计算在实践中相当麻烦。实践中一般用“排除法”或“差减法”，即在行为人的全部财产和支出中，排除其合法收入的部分，剩余的就是以非法所得论的非法财产。具体为，差额部分﹦现有财产﹢以往收入﹣合法收入。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“非法所得”的数额计算指出，刑法第三百九十五条规定的“非法所得”，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时，应注意以下问题：（1）应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支出等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入。（2）行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入。（3）为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。针对以上的计算标准，还应注意以下几点，第一，要确定计算收支金额的标准。有据可查的以事实为标准，难以查清的活帐，可参照统计部门抽样调查的计算金额标准，或通过鉴定部门的鉴定为准。第二，核算时要本着事实求是和慎重的原则。计算收入时采取就高不就低的原则，计算支出时，可采取就低不就高的原则，坚持有利于犯罪嫌疑人的原则办理。
八、定罪判刑后，又查清或服刑犯人又说明巨额财产来源的问题
巨额财产来源不明罪的行为不是非法所得行为，行为人不是因为巨额财产而遭到刑罚处罚，该罪的行为是拒不说明巨额财产的真实情况，行为人是因为实施这一不作为而受罚的，原判决据以定罪量刑的事实清楚、证据确实充分的，其判决就无错误，至于后来又查清来源或被告人又说出来源，并不能因此而否认原判决的正确性，也不能改判。若查明或被告人说明巨额财产是合法或违法所得，对原判决不产生影响；若查明或被告人说明巨额财产系其他犯罪所得，如果原判决刑罚尚未执行完毕，应当根据刑法第70条的规定，对原罪和新罪实行并罚，如果原判决刑罚执行完毕，只对新罪定罪量刑。
