【出处】检察理论与实践
【摘要】行政执法证据在刑事诉讼中能否转换与运用及如何转换与运用，是司法实务界亚需解决的问题。以实质证据观为理论依据，行政执法证据在刑事诉讼中具有转换的必要性与可行性。面对目前行政执法证据在刑事诉讼中转换与应用的现实困境，应以务实的态度，针对不同的证据类型提出解决的方案。
【关键词】行政执法；证据转换运用
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　由于我国实行一般违法到犯罪的分级处置，当行政违法行为达到一定危害程度，符合刑法的有关规定时，其性质会由一般行政违法行为转变为犯罪行为。但是，行为在客观性质上的自然转变并不一定等同于行为最终一定会被作为犯罪论处。因为，在证据达不到刑事诉讼要求的情况下，在罪刑法定原则的指引下，由于无法满足形式上的要件，实质上的“犯罪”也只能以行政违法的方式处置，尤其在破坏市场经济秩序犯罪等经济犯罪领域，有些案件会在经过行政违法的处置后才被发现可能涉嫌犯罪。此时，案件的处置程序就会面临一个现实的问题，即行政执法中获取的证据能否转换为刑事诉讼中的指控证据？如果不能转换，在事易时移、取证条件已被破坏的条件下该如何进行刑事证据的认定？如果能够转换，据以转换的理论依据源自何处？又应如何实现有效的转换和运用？

　　对于这些问题，虽然实践中屡被洁难，但鲜有学者论及，少数探讨性研究也大多出自确有所需的实务部门，但论证过程就事论事，难免有所局限。本文拟从两类证据转换的实践需要出发，结合证据学理论，对行政执法证据在刑事诉讼中进行转换的必要性和可行性进行分析，以期推动行政执法与刑事司法的合法、高效衔接。

　　二、行政执法证据在刑事诉讼中转换与运用的现实困境

　　1.诉讼目标的不同导致对某些行为和事物的定性不同。行政执法属于行政权运作范围，诉讼目标在于行政效率；而刑事诉讼属于司法权运作的范畴，更为关注司法公正的实现。因此，前者要求行为具有行政违法性，注重行为的形式评价；而后者要求行为具有刑事违法性，侧重行为的实质危害性的评价。因此，两类诉讼在证据的要求和证明标准上具有较大差别。

　　例如，在行政执法领域，由于国家“从源头抓质量”指导思想的确立和相应措施的实施，尤其是《行政许可法》、《工业产品生产许可证管理条例》、《认证认可条例》等相关法律法规的颁布实施，关乎人民群众生命健康和财产安全的食品、药品、农资等产品的经营活动实施行政准人制，即生产者、销售者必须首先获得行政主管部门颁发的相关资质认可，方能从事生产经营活动。因此，这些准人领域的行政执法重点，就是审查生产者、销售者的相关资质，如审查其是否获取了生产许可证、行业强制性认证等证照，但不需要对相关产品的内在质量情况做进一步的判定。所以，在行政执法查处的案件中，一些产品的内在质量并不存在问题，只是因为没有获得相关资质认证。而刑事诉讼对于伪劣产品犯罪的认定，则更为关注产品质量引发的对人们生命健康权的危害程度。因此，诸如此类，可能出现对于同一行为或者同一事物，行政执法和刑事司法的认定角度存在差异，认定结果也大相径庭的情况。

　　2.证据指向的法律不同可能导致证据发生变动。刑事制裁与行政处罚的强度具有明显差异。行政处罚表现为对不法行为人不法所得或财产的追缴，不包括限制行为人人身自由的权限。而刑事制裁更为严厉，自由刑广为适用。因此，刑事证据要求具有更高的事实性、客观性。

　　实践中，在行政违法行为的取证过程中，不能排除有些证人、被害人因主客观原因，故意或过失地夸大或遗漏对事实的表述。这些偏离客观事实的表述可能不会影响行政处罚结果或者影响甚微，但如果直接将之转化为刑事证据，则可能产生错误或者存在实质性瑕疵。例如，行为人的过错心态，如果作为刑事犯罪的构成，要区分故意、过失。主观心态的不同影响故意犯罪与过失犯罪的构成，对应的刑罚轻重差别极大。而行政处罚中，对于行为人的过错心态的界定则不够细微，如果依据所取得的证据将行为人的过错界定为过失，但其实质为间接故意，将不可避免由于证据瑕疵产生定性的错误，影响刑事诉讼的实体结果。

　　3.证据的收集过程不同可能影响到证据的合法性。比较而言，刑事诉讼证据的收集程序要比行政执法的证据收集程序严格。例如，对于证人证言、被害人陈述的取证主体，行政执法一般由行政机关的工作人员进行取证，而刑事诉讼的证据一般应由侦查人员取证。此外，对于取证程序，两者有如下不同：（l）询问方式要求不同。刑事诉讼中，询问证人、被害人应当单独进行。而行政执法过程中可能出现多个证人、被害人共同询问的情况。（2）询问地点存在差异。在刑事侦查阶段，侦查人员应当到证人的住处或者学习、工作的单位进行询问。必要时，也可以用传票通知证人在指定的时间内到指定的司法机关接受询问。而行政执法，则一般没有询问地点的规定。

　　（3）权利告知存在差异。刑事诉讼中，询问人员应当首先告诉证人、被害人依法享有的诉讼权利和应当履行的义务，并严肃指出故意歪曲事实、作伪证要负法律责任，以使证人、被害人既能认真考虑，又能正确对待自己的陈述。而行政执法过程中，没有诉讼权利告知的要求。

　　4.证据审查判断能力不同可能影响到证据效力。刑事诉讼过程中往往更注重证据锁链的形成，注重证据间的对应关系。而行政机关对于证据真伪性、充分性的判断能力可能较为显弱。例如，行政执法过程中收集到的被害人陈述、证人证言，对其真伪性的鉴别和审查在技术手段的运用上较刑事诉讼受到的限制多，其判断能力难免较刑事诉讼过程要弱。

　　再如，鉴定结论是具有专门知识的人对某些专门性问题做出的鉴定，作为一种法定的证据形式，不仅具备证据的基本特征，还具有其独有的特征，即科学性和权威性。它的独有特征为刑事司法机关在办案过程中对某些专业性问题的判断提供了权威性的依据，但也导致了证据认识上的误区。譬如，有些司法人员认为，鉴定结论涉及的都是自己不了解、不掌握的专业领域的专业性问题，鉴定部门出具的结论都具有科学性，因而忽视了对鉴定结论的审查，甚至认为，鉴定结论无需审查即可直接作为诉讼证据使用。但实际上，鉴定结论是否准确可靠，受到多种因素影响与制约。如送检材料是否充分、送检材料来源是否合法可靠、鉴定人员业务素质的高低、硬件设施的齐备与否、鉴定方法的科学与否等。实践中，刑事司法部门也确实发现了不少鉴定结论存有误差甚至是错误的情况，如果不认真审查，必然导致对案件事实的错误认定。

　　5.对单一品种证据的过分依赖，导致忽略其他证据的收集和运用。在刑事诉讼中，任何证据都无法单独定案。各项证据必须互相结合，形成完整的证据链。对于《刑事诉讼法》中列举的七种证据形式，行政执法过程中基本上都会涉及到。但是，一些行政执法人员由于多年养成的执法习惯或路径依赖，往往只重视或偏信于某一种或某几种证据的收集，而忽视了其他证据的收集。例如，在我国目前的司法鉴定体制下，刑侦部门为了侦破案件而需要进行的司法鉴定，基本由刑侦部门决定，有资格出具鉴定结论的，只能是刑侦机关内部的、经过司法行政机关审核通过并予以公告的鉴定机构。而一些行政执法机关，例如海关、税务、工商、审计等行政部门没有进行司法鉴定的资格，其他技术鉴定部门出具的报告，不具有司法鉴定结论的效力。但是，刑侦部门目前能够从事鉴定的范围受到限制，常规项目大多为传统的法医学鉴定、精神病鉴定、物证、文证鉴定等，而经济犯罪认定中巫需的司法会计鉴定、产品质量鉴定等，则相当厦乏。因此，在司法实践中，刑侦部门不得不在一定程度上倚赖行政执法机关的一些鉴定报告。

　　而不得不承认的是，如上所述，由于执法目标差异，行政执法机关在查处经济违法行为时作出的鉴定报告，出于追究行政相对人违法责任的执法偏好，往往欠缺中间鉴定机构所必须具备的专业性、独立性或中立性，因此由其出具鉴定报告，无法避免既当“裁判员”又当“运动员”所招致的质疑，无法确保结论的客观性和公正性。在案件的处理过程中，一些行政执法机关会依据刑侦部门所述的犯罪构成的要求，出具对应内容的鉴定结论。例如，工商部门在执法过程中，直接出具某种商标属于“假冒知名商标”的结论，而由执法部门对执法对象出具鉴定结论，显然违背了鉴定结论专业性、独立性或中立性的基本要求。

　　三、行政执法证据在刑事诉讼中转换与运用的实践对策

　　虽然刑事诉讼法或其他法律法规对于行政执法机关在执法过程中收集的各类证据如何在刑事诉讼中实现转换没有统一的运用规则，但在目前的刑事司法实践中较为一致的观点是，对于书证、物证和视听资料类证据，因为这些证据本身是一种客观存在的原始资料，既无必要也不太可能使其恢复原状后再重新提取。[1]所以，已经由行政执法机关先行提取的，仍可以在刑事庭审中使用，只要刑事侦查部门、检控机关依法定程序履行了调取证据的相应手续即可。对于行政执法机关出具的鉴定结论，有些观点认为，如果确系行政执法机关在法律规定的职权范围内依法定程序出具的，就无须转换，即可直接在刑事诉讼中使用。

　　对于上述观点，笔者认为，对于行政执法机关收集的证据，仅考虑是否依法定程序调取、出具，作为刑事诉讼中是否需要进一步审查或者补强的条件，忽视了目前行政执法证据的多样性特点，不够全面。例如，鉴定结论在刑事诉讼中属于一种间接证据，往往与主要犯罪事实之间并无直接联系，而在鉴定过程中，由于受限于主客观条件，鉴定结论本身可能出现误差甚至错误。因此，在刑事司法实践中，对于鉴定结论，我们必须持辩证、理性认识的态度，既要给予鉴定结论相应的证明力，又不能完全迷信鉴定结论。对于鉴定结论，刑事司法人员必须对其进行科学、合理的判断，与其他证据相互印证后，方能形成内心确信。对于同一事物，行政执法机关和刑事司法机关的认定结论可能出现不一致的情况。此时，应该对行政机关出具的鉴定结论依刑事司法标准进行对照。例如，按照我国《药品管理法》第48条的规定，属于列举的八种情形之一的，为假药或者按照假药论处，其中包括“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”、“使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的”。但是，上述两种情况并不必然构成我国《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪中的“假药”。根据相关司法解释的规定，这两种情况下的药品只有在质量不符合国家规定，可被认定为《刑法》第141条规定的“足以严重危害人体健康”的情况下，才宜认定为犯罪。[2]因此，行政机关的相关鉴定结论就刑事犯罪事实的证明来说，是不充分的。

　　应该承认，现行《行政处罚法》对于行政执法程序已经予以充分重视，但是，对于作为先期程序的行政执法与后续的刑事执法之间的衔接问题，却成为程序性规定中的真空地带。对于两法衔接中程序的细节性规定，苛以考虑在已纳人立法规划的《行政程序法》中，改变在行政管理领域长期存在的“重实体、轻程序”的倾向，设专章对行政违法与刑事犯罪的程序衔接作出较为详备、具有可操作性的规定。在考虑两法衔接的程序规定时，应确立“刑事优先”原则，同时，证据的审查与衔接应区分不同的证据类型，适用不同的规则，保障前期行政执法证据与后续刑事犯罪证据之间具有延续性。

　　在以立法明确规定为契机的同时，实务中刑事执法部门要树立正确的理念，对于行政执法部门获取的证据，依证据形式的差异区别对待，确定不同的审查重点和标准。

　　1.注意不同形式证据的证明效力。比如，在各种类型的证据中，物证相比于其他证据，更具有证明犯罪事实的直观性与客观性，因此物证的证明力在一般情况下高于书证、视听资料和证人证言。约束行政执法行为的各项法律规范对于行政执法人员调取证据的方式、方法进行了较为详细的规定。对于物证来源是否合法进行审查时，既要对物证是在何时、何地、何种情况下，由何人提供或收集，使用何种调查措施取得进行审查；又要对物证取得的程序是否合法进行审查，如勘验、检查、搜查、扣押是否依法进行等。但与刑事侦查中物证调取的规定不同，此处所指的“依法”，不是要求行政执法人员取证时先期落实刑事诉讼的要求，而只需审查是否依据了其所属行政部门的相关规章制度或程序规范。因此，刑事诉讼中对行政执法部门所获取的物证的审查，主要侧重于对其取得方式的合法性以及与案件事实的关联性进行审查。又如，对行政执法过程中取得的证人证言、被害人陈述，应重点审查证人的资格。对不具有辨认能力的精神病人，或年幼不能辨别是非、不能正确表达意志的未成年人所作的证人证言的无效性进行确认。再如，根据现行法律规定，一些行政执法部门具有鉴定资质，例如，对假药的鉴定由药品监督管理部门设置的或者确定的药品检验机构鉴定，对伪劣烟草制品的鉴定由烟草专卖行政主管部门鉴定，等等。对于具有鉴定资质的行政执法部门出具的鉴定结论，刑事诉讼中应当重点审查的范围包括：对鉴定主体、鉴定对象、鉴定程序、鉴定结论内容等方面的审查。具体而言，鉴定主体的审查，是指鉴定人员是否具有鉴定资格、是否存在应当回避的情形等；鉴定对象的审查，是指鉴定对象的来源是否合法可靠、材料是否充分、是否与案件存在事实上的联系等；鉴定程序的审查，是指鉴定方法是否合法、鉴定所依据的标准是否妥当等；而鉴定结论的内容审查，则是指鉴定结论只能就案件中的某些专门性问题作出事实性的鉴定结论，而不应当就法律问题进行判断。

　　2.区别对待直接证据与间接证据。刑事诉讼对于直接证据与间接证据的要求不同，所以，行政执法过程中取得的证人证言、被害人陈述如果要在刑事诉讼中作为直接证据使用，则不能直接进行证据转化。因为在刑事诉讼中，判断事实是否符合犯罪构成要件，确定行为人是否应承担刑事责任，对于指控证据的要求更加严格。因此，侦查人员必须进行再次询问，以确保证人证言、被害人陈述的真实性、完整性。如果是作为间接证据使用，那么，按照刑事诉讼法的有关规定，一旦该材料具有证明力，可以证明案件的事实情况，便可以通过相应程序进行转化。

　　3.对行政责任的推定，应当进行实质审查和证据补强。在行政执法中，一些情况下允许适用推定责任原则。例如，根据《道路交通安全法实施条例》第92条的规定，发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。

　　因此，在行政执法中，对于交通事故后逃逸的当事人，交警部门可以据此认定其应承担事故全部责任。这种责任的推定，符合行政法规定。但是，当进人刑事诉讼程序时，我们就不能简单地将该交通事故责任认定书作为认定犯罪嫌疑人构成交通肇事犯罪的依据。其理由在于，两种不同的诉讼程序中，行政责任认定的证明要求本身低于刑事责任追究的证明要求，更何况行政执法中适用推定责任原则又进一步降低了行政执法机关的举证义务，显然，行政执法中运用推定原则得出的证据不能直接用于刑事责任的认定。

　　对于这种行政责任的推定，刑事司法部门应当进行实质内容的审查和证据的补强，要根据刑事诉讼取证的要求，根据查明的案件事实和法律、法规做出新的责任认定。

　　实践中，行政执法人员在执法过程中发现案件可能涉嫌刑事犯罪的线索后，往往会由于刑事法律知识有限，行政处罚与刑事责任程序衔接的规范模糊等，不能对其职责范围内管辖的某种行政违法行为是否已经严重到应当追究刑事责任进行准确、及时的判断。再者，在目前的部门衔接机制中，行政执法机关往往与刑事司法机关之间缺少常态化的信息交换沟通与工作流程衔接机制，造成行政机关对某项违法行为先行依行政规范处置，从而导致刑事司法人员无法及时介入并按刑事诉讼的要求提取证据。

　　笔者认为，检察机关、行政机关、公安机关应建立健全司法机关与行政机关执法工作的联席和监督机制。在制度设计上，应该建立重大行政违法案件司法机关提前介人制度和重大行政处罚案件报司法机关备案制度，共同对行政管辖范围内可能涉及犯罪的各种违法类型的构成要件和刑事立案标准进行研究，建立相应的评审机制，共同派员对疑难线索进行评估，确保指控证据取得的及时性、有效性。例如，行政机关在证人证言、被害人陈述的收集过程中，发现行为明显可能构成刑事犯罪的，可以通知侦查机关，由侦查机关在刑事立案后派员提前介人取证过程，依照刑事诉讼法规定的条件，选择合适地点开展询问，确保刑事诉讼证据收集的合法性。




【作者简介】
徐燕平，单位为上海市人民检察院。


【注释】
[1]参见杨惠新、李长冲:《刑事诉讼中行政执法机关移送证据的转化与使用》《人民法院报》2000年6月4日。
[2]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、稍售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号)。