（摘要）

证人证言是一种适用最广泛的诉讼证据，也是核实和鉴别查明其它证据并使之更加确切的有效手段。现代立法的一项基本原则是直接言辞原则，它要求法官必须在法庭上直接获取口证或言词辩论方式呈现的事实和证据作为判决的依据。司法具有亲历性，只有严格依据言辞原则，才有利于案件真相的发现，追求司法公正，应遵循这一原则，有鉴于此证人出庭作证是十分必要的。然而据有关数据统计证人亲自出庭作证的情况不容乐观，仅有５％证人出庭给刑事诉讼的公证性蒙上了一层阴影。

证人不出庭容易造成侦查材料在庭审中大量用，法官不能不更加依赖于庭下阅卷，从而形成一种新的“庭审走过场”。随着法制的进程，这一现状已经到了非改不可的地步了，而要达到这一目的，主要不能靠强制，而要通过证人权利和激励来实现，纵观国外立法，两大法系尤其是英美法系中的许多国家在证人作证制度上的设计都充分体现了权利和义务相一致的基本法制理念，即证人在诉讼中履行作证义务的同时，当然也享有相应的权利。美国和德国的刑事诉讼法关于证人出庭作证的规定是权利和义务的统一，大大保证了证人能及时出庭作证，提高了司法公正与效率。而我国的《刑事诉讼法》中关于证人权利和义务的规定，即不全面也不具体，从而导致司法实践中证人出庭作证难的尴尬局面，因此有必要借鉴两大法系的有益立法经验以完善我国刑事诉讼和刑事证据立法。

我国证人出庭率低归纳起来原因有以下几个方面：（1）顾虑安全因素（2）考虑经济损失（3）没有法定责任（4）缺乏激励机制。此外，我国法律虽然规定证人有义务作证的义务却并没有规定有必须出庭的义务，更没有不出庭作证的责任规定，反观法治比较完善的国家和地区，在证人拒绝作证上都规定有明确的惩罚措施。比如物质罚款，秩序拘留，甚至以藐视法庭罪判处监禁等等。我认为我国刑事证据立法时应对证人权利及其保障机制设制上采取以下几点意见：（1）、提高证人在刑事诉讼中的地位赋于其实体上的和程序上的权利（2）、设立有关证人及其近亲属的保护措施或制度，即：1、设立保险制度2、建立无偿诉讼制度3、建立人身安全保护制度4、设立隐名作证制度5、在证人财产权利保护方面建立证人作证补偿制度6、建全证人拒绝作证的制裁制度


证人证言是一种适用最广泛的诉讼证据，也是核实和鉴别查明其它证据并使之更加确切的有效手段。现代立法的一项基本原则是直接言辞原则，它要求法官必须在法庭上直接获取口证或言词辩论方式呈现的事实和证据作为判决的依据。司法具有亲历性，只有严格依据言辞原则，才有利于案件真相的发现，追求司法公正，应遵循这一原则，有鉴于此①证人出庭作证是十分必要的。质证俗称对质，是指辩护双方通过庭上听取审阅核对辩认等方法，对提交到法庭的材料的真实性，关联性及合法性作出判断，无异议的予以认可，有异议的当面提出质疑，其中言辞应该是质证的主要方式，质证必须通过证人出庭才能得以实现，证人出庭作证是保护当事人充分行使诉权的需要。②我国《刑事诉讼法》规定证据应当庭出示，并由控辩双方质证，没有质证的证据不得作为人民法院定案的依据。否则势必影响办案质量，侵害合法权益和诉讼权利，强调证人出庭能为当事人充分质证提供有效的法定场所和条件，使当事人质证权利得到充分的行使。证人不出庭作证，势必影响辩护权的行使，辩方没有机会接触证人没有机会当面询问，无法对其质证，实质上剥夺了被告人有效参与法庭裁判的过程。

证人出庭是保证证言真实性的需要，证人由于各种外界因素的影响，就其不解的案件情况所提供的证言，有可能不真实或不完全真实，有时甚至是错误的或纯属伪证，在开庭审理过程中，如果采取直接言词的作证方式则能有效地避免这种情况，提高证人证言的客观真实性，此外，③从心理学的角度分析，证人不出庭而仅提供书面证言，则可能是轻率地不负责任地提供情况，如果证人出庭直接面对法官和控辩双方，容易唤醒其道德责任感和法律的良知，从而作出忠于事实和法律的陈述，减少虚假证词和伪证现象的发生，而且证人出庭对持有饶幸心理的被告人也会产生较大的心理压力，使其不敢歪曲事实。

证人出庭是法官正确认证的需要，法官单单依靠传来证言较难分辩其真伪，只有在证人出庭作证的情况下法官才能在充分听取控辩双方对证人的质询后，对证人的言辞形成较为全面的看法，进而对证言的证明力作出科学的判断。

④然而据有关数据统计证人亲自出庭作证的情况不容乐观，仅有５％证人出庭给刑事诉讼的公证性蒙上了一层阴影。公正且正确的裁判有赖于案件事实真相的发现，证人仅提供书面证言而不出庭接受法官以及控辩双方的询问，不利于查明案件事实，书面证言是单方面收集的，容易有偏向性，甚至是伪造。证人不出庭容易造成侦查材料在庭审中大量用，法官不能不更加依赖于庭下阅卷，从而形成一种新的“庭审走过场”。

随着法制的进程，这一现状已经到了非改不可的地步了，而要达到这一目的，主要不能靠强制，而要通过证人权利和激励来实现，纵观国外立法，两大法系尤其是英美法系中的许多国家在证人作证制度上的设计都充分体现了权利和义务相一致的基本法制理念，即证人在诉讼中履行作证义务的同时，当然也享有相应的权利，甚至包括一些特权如《美国联邦刑事诉讼规则》规定，证人必须“在公开法庭以言辞方式作证”这是美国刑事诉讼的一项基本原则，也是证人履行义务的强制性规范与强制证人到庭的义务相对应。⑤《美国联邦证据规则》和《刑事诉讼规则》规定证人享有以下四个方面的权利：

（１）证人享有不受强迫自证其罪的特权

即当证人回答了某个问题就会自陷于罪时证人即对该问题有拒绝回答权。美国还将这一特权上升到宪法权利的高度予以规定，在《美利坚合众国宪法》第５条修正案中。

（２）法庭应保护证人免受折磨或不当的非难

（３）评击证人的品格时只能涉及证言的可信与不可信方面的问题，而且规定对证人的诚信，以曾被定罪作为证据进行评击时，如果自定罪之日起计算已愈１０年或该证人已从固定罪所受的限制中解脱出来，如已被赦免、撤销或发现无罪时，则不论时间长短，都不能采纳。

（４）无论是以政府名义传唤证人，还是根据无经济能力的被告人申请传唤证人，证人都可以获得由政府支付的费用即获得经济补偿的权利。

⑥再如德国刑事诉讼法对证人出庭作证，同样也规定了权利义务，其中规定无论证人在审判之前是否已经向警察或检察官、预审法官作过陈述，也都应在审判时到庭作证，这是一条证人履行作证义务的强制性规定，只有在以下几种情况下才例外：第一、证人鉴定人或共同被控人已经死亡，发生精神病或居所不能查明的。第二，证人鉴定人或共同被指控人因患病虚弱或其他不能排除的障碍。证人、鉴定人或共同被指控人在较长时间或不定时间不能参加法庭审判的。第三，因路途十分遥远考虑到其证词意义，认为不能要求证人到庭的。第四，检察官、辩护人和被告人同意宣读的。第五，对于联邦议员议会或联邦政府叫政府的成员如果他们已经在审判之外接受过询问的不能传唤出席审判程序。

同时，德国法律也规定了证人出庭作证的权利保护及拒绝作证的法律后果及例外，在德国证人作证的有权依据专门的《证人鉴定人补偿法》要求获得各种补偿的特殊保护，如向政府领取报酬金，旅费等作证的花费，改换姓名，调换住所及改变容颜等人身方面的保护。与此同时，德国法律还规定了保障证人能按时出庭及不出庭的后果的一些强制性措施。《刑事诉讼法典》第５１条规定了证人应传不到的法律后果。依法传唤而不到的要承担应传不到所造成的费用。同时，还要判处秩序罚款或秩序拘留，对证人准许强制拘留。第５１条规定了对证人的告知事项即询问关于提醒证人如实提供证言，并告知证人作伪证或隐匿罪犯时应负的刑法后果，证人要对自己的证言宣誓，只有在以下几种情况下证人才享有拒绝作证的权利①因血缘关系而免证②因特殊职业如律师、牧师等而免证③因涉及国家秘密而免证④因个人利益而免证可以说，美国和德国的刑事诉讼法关于证人出庭作证的规定是权利和义务的统一，大大保证了证人能及时出庭作证，提高了司法公正与效率。而我国的《刑事诉讼法》中关于证人权利和义务的规定，即不全面也不具体，从而导致司法实践中证人出庭作证难的尴尬局面，因此有必要借鉴两大法系的有益立法经验以完善我国刑事诉讼和刑事证据立法。

⑦我国新刑事诉讼法在证人权利方面规定事后对证人及其亲属安全的保护，这是我国法律从法律上保障公民人权的进步之处，但这并不意味着我国刑诉法在证人权利及其保护方面没有缺陷，与美、德国相比其不足或尚需完善之处主要表现在以下几个方面：

（1）只规定询问证人时应告知证人有如实提供证言证据之义务，否则将承担法律责任，而没有规定司法人员应告知证人享有哪些权利以及相应的法律保护措施，因此造成在理论上，尤其是司法实践中把证人只看成单纯的义务主体的错觉，这也是我国刑事诉讼实践中证人出庭率低的关键因素之一。

⑧（2）只规定不在法庭审判中对证人发问的时候审判长认为发问的内容与本案无关时的问题，有拒绝回答的权利。更没有规定证人有及时自陷于罪的特权。

（3）没有赋予证人享有经济补偿的权利，因而缺乏对证人财产权益的保障，这同样是证人不愿出庭作证的另一重要原因。

（4）我国刑事诉讼法对证人的保护措施基本上是事后惩罚性的，缺乏事先保护或预防性保护，即便如此有些措施的规定还存在不协调一致的地方，比如刑事诉讼法第49条规定对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、欧打或打击报复构成犯罪的追究刑事责任，⑨而刑法第308条则将保护对象限于证人。这就使得对证人近亲属的刑事保护在实体法中失去了法律依据。



我国证人出庭率低归纳起来原因有以下几个方面：

（1）顾虑安全因素（2）考虑经济损失（3）没有法定责任（4）缺乏激励机制

此外，我国法律虽然规定证人有义务作证的义务却并没有规定有必须出庭的义务，更没有不出庭作证的责任规定，既然如此“多一事不如少一事”。从经济学的角度看，证人不出庭是证人作为“经济主体”进行损益比较之“理性”选择的结果，出庭会遭受不利而不出庭却并无任何实质损害后果，反观法治比较完善的国家和地区，在证人拒绝作证上都规定有明确的惩罚措施。比如物质罚款，秩序拘留，甚至以藐视法庭罪判处监禁等等。

这些制度有于改变证人出庭的损害比较之预期，使得证人拒绝出庭作证的不利后果尽可能大于出庭的风险从而激励证人出庭作证，但是，这只是负面的激励，因此仅靠强制证人出庭作证，那么很多潜在的证人就会选择隐藏这一途径，不让公检法机关和律师知道自己是可以提供案件真实情况的证人。以避免被强制出庭，这样就会画虎不成反类犬，连书面证言都无法获得了，更不利于案件真相的发现。证人出庭的关键是证人出于自己的意愿主动配合说明，司法机关是无法强制一个否认自己看到案发经过的公民出庭的，这里特别需要的是证人对司法机关的配合与诚意，不能再以“同情”“不允许”来强调我国不具备建立证人保护制度的条件。否则证人拒绝作证的现象就难以从根本上得以遏制。

值得思考的是，⑩在我国民事诉讼领域中自2001年最高人民法院根据民事诉讼的特点，结合民事诉讼证据运用的现状，颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该《规定》打破了以往在民事诉讼中证人出庭率低，尽量使用书面证人证言材料的局面，该《规定》第55条规定“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，如果证人确有困难不能出庭，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或通过双向视听传输技术手段作证。这里的“证人确有困难不能出庭”是指以下情况①年迈体弱或行动不便难以出庭的②特殊岗位确实无法离开的③路途特别遥远，交通不便难以出庭的④因自然灾害等不可抗拒的原因无法出庭的原则⑤其它无法出庭的特殊情况。通过确定证人，必须出庭的原则，附之以严格例外情形。从该《规定》实施以来，民事诉讼中证人出庭率大大提高。还有一些城市为了保护证人出庭审判的财产损失还规定了经济补偿的措施，我国的刑事诉讼立法是否也应结合刑事诉讼的特点制定适宜的证人出庭与保护规定呢？为了弥补刑诉讼法中关于证人权利保护的立法空白，⑾在深圳市某区检察机关办理的一件案件中，就对证人出庭的保护作出了首次大胆的尝试，使证人安全顺利地完成了作证义务，在证人多次遭到人身威胁的情况下，对证人进行二十四小时全方位保护，在保护期间，证人的情绪稳定，积极配合工作，该举措再一次引起司法界对证人出庭和保护制度的重视与探讨。

随着司法体制的改革，在对证人权利和出庭作证激励机制的立法方面，我们应遵循“公平公正”“司法为民”“以人为本”的原则，运用毛泽东同志“洋为中用”的观点大胆地吸收借鉴国外的先进立法经验与做法，积极探索，大胆尝试，加快立法进度，更好地保护证人的各方面合法利益，保证证人出庭，以充分贯彻直接言辞证据这一基本的原则。我认为在未来的刑事证据立法时，证人权利及其保障机制的设制上，是否应从以下方面入手：

提高证人在刑事诉讼中的地位，在强化证人法律义务的同时应明确赋予证人的权利，包括实体上的和程序的权利并主动告知证人享有权利作为公安司法人员的法定职责。

应明确规定哪些证人在何种情况下享有拒绝作证的权利，首先是被告人的近亲属，但亲属在拒绝作证的权利的范围，应当严格限制。对职务犯罪、危害国家重大利益的犯罪，涉毒品犯罪可以例外，其次是公安司法人员及律师证人特权的范围目前可以窄一些，但不能没有。

应规定证人不能出庭作证而提供证人证言的条件限制

应规定同案被告被起诉豁免的证人可以作证，证明主犯，但不能用来追诉作证的人。

设立有关证人及其近亲属的保护措施或制度，至少应包括以下内容：

１、设立保险制度。国家应为证人投保事项的人身保险和财产保险，确保因作证而遭受到意外的人身伤害或财产损失的证人能得到补偿。

２、建立无偿诉讼制度。对于证人因作证，本人及其近亲属受到侵害而提出的诉讼，法院应先免收其诉讼费用并免费为其指定代理律师。

３、建立人身安全保护制度。对于证人，至少在作证期间由公安人员对证人的人身进行安全保护或者在征得证人同意的情况下，将证人转移到安全的地方生活。由于我国在很长时间内还没有条件实施类似于美国保护证人的“蒸发计划”，但可以设立移居保护制度。对于面临高度长期风险确实无法居住在原住所地的证人，应规定由公安机关秘密地为其迁移户口，并给证人调动工作或重新就业或尽可能的支持或者提供方便。

建立专门的证人保护机构，保护机构专司保护证人保护的等级期限措施，实施证人保护方案。受理证人受害案件的申诉与其它司法机关协调对证人的保护工作。

4、设立隐名作证制度。隐名作证主要是指在刑事诉讼中控方证人在不暴露身份面貌甚至变声的情况下，必要时通过特定的法庭隐名场所，运用现代科学技术手段和程控电话，现场闭路电视、电脑、多媒体等使证人接受控辩审三方对证人的询问、质证，完成作证使命，隐命作证制度能够从根本上预防打击报复的发生，并且有利于祛除不愿作证这一顾虑，能够彻底解除证人出庭作证顾虑。我国应当考虑建立这一制度，尤其在审判那些极具人身危险性的刑事犯罪如杀人、抢劫、爆炸等的场合。

⑿根据我国现行刑事诉讼法，证人姓名的保密权仅适用于立案和侦查阶段，在审判阶段证人证言必须通过各方质证或当庭宣读，证人审判阶段身份会不可避免地被公开，证人在明处，打击报复在暗处，对证人打击报复的风险是长远的而国家却不可能永远无微不至地对证人进行保护，否则其成本将是无法估量的，勿庸讳言，只要证人的身份与家庭情况向被告人公开，打击报复的风险会长久存在，特别是涉及集团犯罪以及黑社会犯罪的情况下，假设我们是证人，难道我们愿意长期生活在被打击报复的恐惧担忧中？鉴此，我认为应该保守证人及其家庭等情况秘密，不让被告知道证人的真实身份，使打击报复无从着手，这就需要我们借鉴西方国家的作法设计，可操作性强的隐名作证制度。

５、在证人财产权保护方面建立证人作证补偿制度。通过立法或司法解释对证人作证期间的交通、食宿、工资、奖金的损失等方面作出补偿范围，补偿主体，补偿标准和补偿程度等规定，由于刑事诉讼结果直接关系到国家利益和公众利益，因此证人因作证而造成的经济损失应由国家承担，由法院依法支付。

６、健全证人拒绝作证的制裁制度。证人作证即然是一项法定义务，如果证人拒证则理应承担相应的法律责任。目前对证人拒证没有相应的制裁，从程序上应设立强制传唤、罚款、拘留等强制措施，从实体上设立拒绝作证罪等。






注释：

（1）《新编刑事诉讼法教程》第277页

（2）《刑事诉讼法》第47条 最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第58条。

（3）《公民与法》2003年总第15期

（4）《法律服务报》2003年11月

（5）《人民法院报》

（6）中华网站 德国刑事诉讼证人保护

（7）《刑诉法》第49条

（8）最高人民法院关于执行《刑诉》若干问题的解释第147条 《刑诉法》第156条

（9）《刑法》第208条 对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或拘投，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

（10）参见《证据规则》

（11）中华网站 证人保护

（12）参见《刑事诉讼法》第85条、第156条



参考文献：

（1）《刑事案件律师办案指引》 主编：刘少雄 中国检察出版社 2001

（2）《新编刑事诉讼教程》 主编：李卫平 中国检察出版社 1997

（3）《证据法学》 主编：江平 法律出版社 1999

（4）《公民与法》 2003年第15期

（5）《中国新刑法413条罪名》 张世琦主编 辽宁大学出版社 1998

（6）《证据法学》 范崇义 2003年 法律出版社

作者：石磊