论 文 摘 要

1996年我国修订的《刑事诉讼法》吸收了对抗制的一些内容，但是我国没有确立相应的传闻证据排除规则。以至在我国刑事诉讼中一直存在着证人出庭作证难的问题。一个审判模式的确立是有其历史背景和一系列相配套的规则的，在实践中就会产生困难和相应问题。所以有必要引进传闻规则的研究，以解决我国立法及实践过程中出现的问题。

一、 传闻规则概述

着重阐述传闻规则的相关概念及传闻规则的例外。

二、 我国证人出庭作证制度的现状与缺陷。

1、 我国关于传闻证据的法律规定

我国刑事诉讼法中并没有明确规定传闻证据的可采性问题，但《刑事诉讼法》第47条和第157条这两条相异的立法格局中可以看出《刑事诉讼法》对传闻规则实质上是采取了抽象肯定和具体否定的态度。

2、 我国证人出庭作证的现状

现行刑事诉讼法对原刑事诉讼法进行改革的一个重要成果就是庭审方式吸收了英美法系当事人主义的积极做法，强化了控辩双方在庭审中的作用。但是从实际执行情况看，近年来许多法院审理的刑事案件中，证人出庭不足,影响案件的审判。

3、 对我国证人出庭作证制度的反思

a、 法律规定自相矛盾，为证人不出庭在客观上提供了法律依据。

b、 立法上的义务与制裁的失衡是造成证人出庭作证难的首要原因。立法中没有明确规定证人的经济补偿权，对证人及其近亲属的人身安全缺乏相应的保障机制。

三、 构建传闻规则以完善我国证人出庭作证制度

1、 我国实行传闻规则的必要性与可行性

a、 必要性：传闻规则是对抗式审判制度得以实现的重要手段，传闻规则有利于准确裁判案件传闻证据排除规则有利于诉讼公开、诉讼平等等价值的实现。

b、 可行性：我国的庭审制度已经作出了改革，在改革之后采取的是交叉询问机制，这为建立传闻证据排除规则提供了良好的基础。

2、 如何实行传闻规则以完善我国证人出庭作证制度

a、 从立法上明确确立传闻证据排除规则及其例外。规定证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言，并且经过查实以后，才能作为定案的根据。为避免证人不出庭的随意性，法律有必要明确证人出庭作证的例外情况。

b、 完善与传闻证据排除规则有关的其他程序保障制度。完善关于证人作证的义务规范；健全证人作证的人身安全保护制度；建立经济补偿制度，明确证人出庭作证有获得经济补偿的权利。

[关键词]：刑事诉讼 传闻 传闻规则 证人出庭作证

对抗制诉讼模式 传闻证据



传闻规则及其例外是英美法系证据法的一项重要内容，它与英美在刑事诉讼中实行对抗制的诉讼模式有很大关系。在英美的刑事诉讼中诉讼双方可以反对另一方提出的证据和证言，而最常见的反对是针对传闻证据的。其基本原理是：如果一项陈述在法庭上受到对方以属传闻证据为理由的反对时，由法官决定反对是否有效，如果反对有效，则证人已经作出的陈诉将被排除。所以在对抗制的诉讼中，证人必须出庭作证，否者对抗制的诉讼无法进行。

我国1996年修改的《刑事诉讼法》吸收了对抗制的一些内容，但是我国没有确立相应的传闻证据排除规则，以至在我国刑事诉讼中一直存在着证人出庭作证难的问题。一个审判模式的确立是有其历史背景和一系列相配套的规则的，在实践中就会产生困难和问题。所以，有必要引进传闻规则的研究，以解决我国立法及实践中出现的问题。

一、传闻规则概述

（一）、传闻规则的相关概念

1、传闻证据。

《美国联邦证据规则》给传闻证据下的定义是：传闻系指除作陈述人在审理或听审中作证时所做的陈诉外的陈诉。有人建议提出该项陈述以证明他所肯定的事情的真实性。美国法学家华尔兹认为“最为广义的普通法（与成文法不同的判例法）中传闻证据的定义是：在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。在我国，有的学者认为，传闻证据是指证人在本案法庭审理之外作出的用以证明其本身所主张的事实的各种陈述。笔者认为这种说法是不全面的，对传闻证据应做如下理解：证人就其直接感知的案件事实的真实性在法庭外所作的陈述或由他人制作的并经本人认可的陈述笔录，以及在法庭上以他人在法庭外所作的陈述为内容所做出的陈述。传闻证据包括两种情况：一是指亲身感受了案件事实的证人在审判期日以外所做的书面证人证言及警检人员所做的笔录。二是指没有亲身感知案件真实的人在审判期日向法庭转述他人在法庭外所做的陈述。

2、传闻规则。

传闻规则，又称传闻证据排除规则。简单地说，就是传闻证据不具有可采性，在审判中不能作为证据使用。

如果一个人在法庭上作证的证人所要证明的事项是他听另一个人在法庭之外所说的事项，审判者容易怀疑这种传闻的真实性，当事人对证言有不同意见也不能及时得到核实，人们很容易对司法的公证性产生怀疑。要求证人公开地到法庭上来作证，则不符合诉讼公平的要求，这就产生了对这种不符合要求的陈述处理，从而产生了传闻证据排除规则。

传闻规则是英美法系最重要的诉讼规则之一。如《美国联邦证据规则》第802条规定：“除本法，最高法院根据成文法的授权，制定的规则或国会立法有规定外，传闻证据不可采纳。”

一般而言，各国设置传闻证据排除规则的理由主要基于以下原因：（1）因为传闻证据没有经过原陈述人的宣誓，缺乏真实性和可信性。（2）因为对传闻证据不能进行交叉询问。（3）传闻证据具有很大的误传的危险性，不足以采信。

（二）传闻规则的例外

由直接感知案件真实的人当庭作证与传闻证据相比，前者更容易查明事实真相，但是如果严格排除一切传闻证据则有可能导致一部分案件的真相根本无法查明，或者查明真相的成本过大，因此在普通法的发展历史上，一些传闻证据的可采性相续被判例法所肯定，形成了传闻规则的例外。

对于设置传闻规则的例外情形，英美证据法理论认为，应具备两个基本条件：其一是：具有“可信性的情况保证”即综合全案的情况来看传闻具有高度的可信性，即使不经过交叉询问也不会剥夺当事人的合法权利；二是具有“必要性”，即存在无法对提供原始证言者进行反询问的情况，同时也无法找到具有同等证明价值的其他证据资料代替，不得不使用该书面证言，如临终遗言。另外，基于当事人双方的同意或合意也可采信未到庭证人的书面证言。

二、我国证人出庭作证制度的现状与缺陷

（一）我国关于传闻证据的法律规定

我国刑事诉讼法中并没有明确规定传闻证据的可采性问题，现行刑事诉讼法第47条的规定似乎可以理解为反对部分传闻证据。该条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”但是，该法第157条又同时规定，“……..对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”从《刑事诉讼法》第47条和第157条这两条相异的立法格局中可以看出刑事诉讼法对传闻规则实质上是采取了抽象肯定和具体否定的态度我国刑事诉讼法中并没有明确规定传闻证据的可采性问题。

（二）我国证人出庭作证的现状

现行刑事诉讼法对原刑事诉讼法进行改革的一个重要成果就是庭审方式吸收了英美法系当事人主义的积极做法，强化了控辩双方在庭审中的作用。从刑事诉讼法修改后的司法实践来看，新的庭审制度在推行中最突出最难解决的问题，就是证人出庭作证问题。在新的庭审模式中，证人要出庭接受控辩双方的交叉询问，必要时还要接受法官询问，以便对证人的感知能力、回忆能力、表达能力以及其他主客观因素对证人可信性影响进行审查，去伪存真。但是从实际执行情况看，近年来许多法院审理的刑事案件中，证人出庭不足，影响案件的审判。

（三）对我国证人出庭作证制度的反思

我国证人出庭作证率低的原因，除了执法人员的执法水平问题和证人的观念问题外，最重要的是法律制度本身不健全。由于我国在证据立法上没有明确确立传闻证据排除规则这一确保证人出庭作证之最基本的原则，导致刑事诉讼法本身对于证人出庭作证的要求互相矛盾；同时缺乏保证证人出庭作证的一系列保障措施，也为司法实践中证人不出庭作证制造了漏洞。

1、法律规定自相矛盾，为证人不出庭在客观上提供了法律依据。由于立法上没有明确规定传闻证据排除规则，导致我国《刑事诉讼法》法条自相矛盾。刑诉法第47条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。第48条规定：凡是知道案件情况的人。都有作证义务。而第157条又规定：公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人证言笔录应当当庭宣读。这一规定直接与第47条、48条自相矛盾。最高法院“关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释”第123条规定：‘被害人、诉讼代理人’、证人、鉴定人经人民法院传唤或通知未到庭，不影响开庭审判的，人民法院可以开庭审理。何谓“不影响开庭审理“有何标准？如何操作？均未规定。这些规定客观上为证人不出庭作证提供了法律依据。




2、 传闻规则相关的其他程序保障制度尚待健全。

从更深层次的角度来说，传闻证据排除规则的确立还需要一系列相关制度予以保障。在我国，这些相关保障制度没有形成。从而导致证人拒绝作证。

（1）立法上的义务与制裁的失衡是造成证人出庭作证难的首要原因。虽然《刑事诉讼法》第48条明确规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但立法上却没有明确规定证人不履行作证义务时的制裁条款。没有后果责任，这显然是立法上的一个缺陷。

（2）立法中没有明确规定证人的经济补偿权，其出庭必须的误工、交通、食宿等费用开支也无资金来源，实践中当证人提出经济补偿的要求时，一些司法人员以出庭作证是证人的应尽义务进行搪塞，或者以立法上没有明确规定为由拒绝给付。证人因为基本的经济补偿无法落实，故缺乏出庭作证的积极性。

（3）对证人及其近亲属的人身安全缺乏相应的保障机制证人不愿意出庭作证的原因往往是因为害怕作证后可能遭到打击报复，现行立法中对证人及其亲属的保障机制乏力。《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”总体上看，该条规定过于笼统，又没有规定具体的保障措施，在司法是中公、检、法机关难以操作，特别是当事人申请保护时司法机关无法采取切实有效的手段。同时，该条对证人及其家属安全的保障制度主要是立足于对已然行为进行事后惩罚。缺乏预防措施。虽然《刑法》第308条规定了打击报复证人罪，其保护对象仅限于证人，因此，如果需要对证人的近亲属进行保护时则于法无据。

三、构建传闻规则以完善我国证人出庭作证制度

证人出庭作证难是困扰司法机关的一个难题，为了使新刑事诉讼法中移植的抗制因素能得以良性运作，我国必须逐步构建传闻排除规则，并设置相应的配套措施，尽快完善证人出庭作证制度以期根治这一顽症。

（一）、我国实行传闻规则的必要性与可行性

1、我国实行传闻规则的必要性。证人出庭作证是传闻证据排除规则的基本要求。一般而言，建立传闻规则具有以下三点作用：

（1）传闻规则是对抗式审判制度得以实现的重要手段。传闻规则要求证人应当尽可能在法庭作证，以便法官或当事人对证人证言的可靠性作出切实的判断。在对抗式审判制度中，一切证据都必须在公开的法庭上，以口头的方式作出，一切证人都必须要接受当事人双方的交叉询问，法官只能根据在法庭上了解到的事实作出裁判。传闻证据排除规则有利于确保法官和当事人与证人接触，尽可能地与证据来源接触，通过亲身的观察和感受，审查判断证据。

（2）传闻规则有利于准确裁判案件。排除传闻证据的适用是一种司法价值。一方面传闻证据是证人对他人的陈述的转述，由于人的可靠性、表达能力、记忆能力各不相同，转述的次数越多，陈述的内容越复杂，出现错误的可能性就越大，误判的风险也就越大。另一方面，作出传闻陈诉的人实际上不可能受到询问和反询问。因此对有关陈述的可信性无法进行有效鉴别。原则上排除传闻证据的适用，有利于案件的准确处理，从而达到公正处理案件的目的。

（3）传闻证据排除规则有利于诉讼公开、诉讼平等等价值的实现。传闻规则为当事人双方进行交叉询问提供了条件，法庭的对抗有助于揭示矛盾，有利于法官全面掌握案件事实，从而最终有利于解决矛盾，同时，传闻规则能够增加法庭审判的公正性，确保当事人的知情权。

2、我国实行传闻规则的可行性。从目前的情况来看，我国具备了建立传闻证据排除规则的基本条件。因为我国的庭审制度已经作出了改革，在改革之后采取的是交叉询问机制，这为建立传闻证据排除规则提供了良好的基础。

（二）如何实行传闻规则以完善我国证人出庭作证制度

1、从立法上明确确立传闻证据排除规则及其例外。

（1）在立法上确立传闻证据排除规则。规定证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言，并且经过查实以后，才能作为定案的根据。证人不出庭提供证言的，其在审判外提供的陈述，除法律另有规定外，不具有可采性。道听途说、无法验证的事实绝对不具有可采性。

（2）规定证人不出庭作证的例外情况。基于证人出庭作证对诉讼所具有的重要价值，可以说一切案件的证人都能出庭作证是司法最理想状态。但由于各种主客观因素或者没有必要出庭作证，为避免证人不出庭的随意性，法律有必要明确证人出庭作证的例外情况。

我国在立法上规定证人不出庭作证的情况时，应借鉴国外的经验，同时对我国的现实国情予以考虑，在此基础上完善我国证人出庭作证的例外规定。笔者认为，这些例外规定应包括以下几点；1、对于主张拒证权的证人免除其出庭作证义务。所谓证人拒证权，即赋予公民在法定情况下可以拒绝充当证人或者对某些问题拒绝陈述的权利。许多国家的法律都有关于近亲属、医护人员、律师、牧师拒证权的规定。2、证人是未成年人的，或者证人在庭审 期间死亡、患精神病且在短期内无法恢复或者患有严重疾病短期无法治愈从而不能出庭作证的。3、证人下落不明或者在国外短期内无法回国的。4、证人因自然灾害、意外事件等不可抗力原因无法出庭的5、控辩双方对证人证言无异议且同意证人不出庭的。6案情比较简单、事实清楚，且证人证言在其中不起主要证明作用，法官在征求控辩方意见的基础上裁定证人可以不出庭作证的。7、法律允许的其他情形。

2、完善与传闻证据排除规则有关的其他程序保障制度

1）完善关于证人作证的义务规范。各国为了贯彻传闻规则，保证证人出庭作证，都规定了证人出庭作证的强制措施。我国现行立法应该借鉴国外的立法经验。明确规定证人无正当理由而拒绝出庭作证所必须承担的法律责任。笔者认为。证人拒证的具体法律责任可考虑为1、规定证人拒证的民事责任，即对因证人拒证而造成的费用和损失应由其承担赔偿责任。

2、规定刑事强制性措施，对证人妨碍诉讼程序的处以警告、训诫、罚款、司法拘留，还可以拘传方式强制其到庭作证，3、规定刑事责任，对证人拒证情节特别严重或造成严重后果的，以“拒证罪”处以相应的刑罚。

2）健全证人作证的人身安全保护制度。我国现行立法对证人及其近亲属的人身保护乏力是证人不愿出庭作证的重要原因。笔者认为，采用一切可行的手段来保护证人是司法机关的职责。为此，应该：1、制定事前保护措施，防患于未燃。立法上应明文规定：司法机关在审前应采取切实有效的措施，以防范危害结果的发生。这些措施大体包括：侦查阶段应对证人及其近亲属的身份保密；禁止被告方与证人单独接触、对证人采取隔离或者特别保护。2、完善事后保护措施，解决证人作证后的后顾之忧。明确规定：为保障证人及其近亲属的人身安全，对一些黑社会性质的犯罪、特别重大的集团犯罪或共犯尚未归案的严重共同犯罪案件，如果有证据证明证人的人身安全已经受到严重威胁，可视情形不同依法对其采取整容服务、姓名更改或者居所迁移服务。

3）、建立经济补偿制度，明确证人出庭作证有获得经济补偿的权利。在国外无论是以政府的名义传唤证人，还是根据无经济能力的被告人的申请传唤证人，证人都可以获得政府支付的费用，即获得经济补偿的权利。笔者认为我国应该从以下两个方面来完善证人出庭补偿制度： 1、设立证人出庭专项补偿基金，纳入国家财政预并统一划拨，由法院统一掌管，实行专款专用，切忌挪作它用。补偿的范围应包括交通费、误工费、住宿费、生活费。2、所在单位应为证人出庭提供方便，不得因作证扣发证人的工资；无固定工作单位的证人出庭作证时，法院应按当地的平均工资水平予以补偿。

构建传闻规则及有关的其他程序保障制度，完善我国的证人出庭作证制度是一个系统工程，既涉及法学理论问题，又涉及立法技术问题。我们应更新观念，把握正确的价值取向，注意借鉴吸收其他国家先进的立法经验和诉讼理论，大胆地进行实践探索，并加以总结，修改不适的现行法律，完善证据制度，促进相关司法改革的深入，以保障司法活动的公正与高效。



参考文献：

1、沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社， 1996年出版。
2、何家宏等译乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社，1993年出版。
3、宁致远编著：《法律文书教程》，中央广播电视大学出版社，2001年出版。
4、宁致远 顾克广编著：《法律文书参考资料》，中央广播电视大学出版社，2001年出版。
5、巫宇主编：《证据学》，群众出版社，1987年出版。
6、樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法出版社，1999年出版。

作者：常海顺