一、法律解释与法律推理

　　（一）法律解释：法律推理的前提

　　中国的司法或曰法律适用的一个基本原则是“以事实为依据，以法律为准绳”，这是对法律适用的比较通俗的说法。在对具体案件的审理中要做到将事实与法律结合起来，除查明事实之外，还需要法律解释和法律推理这两个过程。

　　法律推理是特定的法律工作者利用法律理由，权威性地推导和论证司法判决的证成过程。它包括四个要素，即法律理由、推导与论证、权威性以及证成方法。[1] 简而言之，“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程”。[2] 法律是在有关法律问题的争议中解决问题的理由，法律具有概括性、抽象性和普遍性，将法律运用于鲜活的、变化多端的具体案件中，需要一个逻辑思维的过程，在这个意义上，法律推理就是将具有概括性、抽象性和普遍性的法律适用于具体案件的桥梁，是法律工作者在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。

　　法律解释和法律推理都是法学方法论的重要范畴。广义的法律解释与法学方法论是同义的， 是关于法律适用的方法和规则的理论，属于一种以法律适用的技术为研究对象的实用科学，它包含了法律推理在内。3

　　狭义的法律解释是解释者对法律文本的意思的理解和说明，狭义的法律解释是法律推理的前提。在大陆法系国家和成文法日渐增多的普通法系国家，法律往往以文本的形式存在于法典之中，要进行法律推理，必须先明确法律文本的含义。本文即在狭义的概念上讨论法律解释。

　　法律的适用过程是形式逻辑的三段论：

　　T   R  大前提，法律规则：符合构成要件T，得出法律后果R.

　　S   T  小前提，事实认定：本案事实符合法律规则的构成要件

　　S   R  推论：本案事实适用法律后果R

　　法律推理是结合大前提法律规则与小前提事实，依据一定的原则和逻辑方法得出结论的过程。在法律推理的过程中，一旦确认了案件事实，则对具体案件作出裁判的关键就是寻找适用于具体案件的法律条款。在寻找裁判大前提的过程中，弄清法律条款的含义是至关紧要的。只有明确法律条款所包含的法律概念究竟是什么意思，法律条款究竟提出什么法律规范，才能确定具体案件是否属于某法律条款的适用范围，才能建立起裁判大前提。

　　普通法系中，法律推理的大前提还包括判例。在普通法系国家中，法律一般是法官在他们的权限范围内通过以往的案件判决所构成的，它所形成的基础是一个个判例。在这种制度下，核心的原则便是遵循先例：如果相同的问题已经在以前的案件中得到裁决的话，在以后同一效力范围内，其它案件中对之不应加以重新考虑，除非情况的变化足以证明改变法律是正当的。判例学说靠着这一原则，把先前判决的案件当作此后案件的判决依据。普通法系的法官们在遵循先例的过程中，首先必须对那些有既判力的判例内容进行解释，比较正在审理的案件与先例的共同点，才能做到“类似案件的类似处理”。所以，狭义的法律解释在普通法系中还应当包括对先例的解释，而不仅仅是对法律文本的解释。

　　（二） 法律解释的必要性

　　“徒法不能自行”，法律必须经由解释才能予以适用，因为：

　　1、法律是概括、抽象的。法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果即可能是不公正的，也就是说，法律常常在获得了一般正义的同时丧失了个别的正义。

　　2、法律具有相对的稳定性。法律一旦制定就应当是稳定的，而社会则是在发展的，立法者无法预见到社会具体的发展情况，只能从现有的情况出发制定规则，立法的过程往往较长，法律无法完全适应丰富多彩和变化多端的现实生活。

　　3、法律的文义、人的能力是有限的。立法者力图将法律规定的内容尽量明确化，但法律的漏洞本身是难以避免的，而且许多原则性、一般性的规定只能是抽象的、模糊的。在现实生活中，立法者的动机常常与社会接受该法律的契合度发生矛盾，因为立法者在立法时并不能囊括人们行为和社会关系的差别因素，规定的只是抽象的行为标准。而人们的行为标准与社会关系是千差万别的。只要社会在发展，法律将永远与现实有一定程度的脱节。

　　狭义的法律解释的任务在于理解和说明法律，以构建法律推理的大前提；法律推理的任务则在于按照逻辑的要求完成推理的所有前提，并推导出结论。

　　二、裁判解释：法官在个案中对法律的解释

　　（一） 法律解释的种类

　　按照解释者的不同，可以将法律解释分为以下四种：

　　1、 立法解释。解释者是立法者、立法机关自己。

　　2、 司法解释。在中国司法解释指的是最高人民法院和最高人民检察院所作的解释。分为两种类型：

　　a）针对一般性的解释

　　b）针对某个具体案件的解释

　　3、 裁判解释。审理案件的法官针对本案为作出判决而作出的解释。

　　4、 学理解释。法学者所作的解释。与前三种解释相比，这是一种无权解释，没有法律效力。

　　5、 其他解释。任何人，包括案件的当事人、律师和媒体以及对法律并无专门了解的普通人都可以对法律作出解释。这也是一种无权解释。

　　（二） 法官是法律的当然解释者

　　裁判解释与案件的裁判密切相关，是法官进行裁判必不可少的过程，它包括狭义的法律解释与法律推理在内。司法实践中所有案件的裁判必然要经历主审法官裁判解释的过程，因此裁判解释最具有实用价值，也最具有广泛性。在我国裁判解释一直未能得到足够的重视。

　　根据1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》和2000年全国人大通过的《立法法》的规定，我国现行法律解释的主体包括立法机关、行政机关和司法机关，与此相对应就产生了立法解释、行政解释和司法解释。关于司法解释《立法法》规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题，由最高人民法院进行解释，是为审判解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，由最高人民检察院进行解释，是为检察解释。按此规定，最高人民法院有权就各级人民法院在审判工作中应如何应用法律作出解释，并且是具有普遍司法效力的解释，各级法院和各个法官都必须遵从，法官不得对如何适用法律作出解释。审判解释权垄断于最高人民法院，处于司法最前线的法官无权解释法律。但是这种规定的合理性值得怀疑。

　　法官的法律解释权是天然的。“在人类追求司法公正这一永恒价值目标的过程中，法官是法律由精神王国进入现实王国，控制社会生活关系的大门，法律借助法官而降临尘世”。[3] 否认法官的法律解释权是根本做不到的。法官的任务就是对发生过的案件作出法律上的评判，他在审理案件的时候必须进行一系列的推理活动。立法解释和司法解释一般是针对普遍的法律适用原则，学理解释更多是在理论上起着推动的作用，只有法官是真正在具体的个案中适用法律的主体，他的解释对法律的实现起着最直接和最重要的作用。法官在法律适用中起着如此重大的作用，以至于霍姆斯大法官说：“卑意所谓法律者，即此法庭实际上将会做出什么之预言也”。[4]

　　在人类社会尤其是现代社会的法律实践中，作为一种具有普适性的理解，法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动。[5] 本文将集中探讨裁判解释，以解构法律解释在具体而微的案件中的价值所在。

　　三、       社会学解释与利益衡量（一） 法律解释的方法

　　法官在司法审判中确定事实后，需要从法典中找出对应的法律条文，以确定进行法律推理的大前提。法律条文本身可能存在多种理解，与呈现在法官面前的具体案件结合起来，需要法官以自己的法律素养去确定这个法律条文的内容意义、适用范围、构成要件和法律后果，这个过程中所采用的各种方法即为裁判解释中的法律解释方法。

　　按照梁慧星教授的看法，法律解释的方法分为四种类型十种方法：[6]

　　1、文义解释

　　2、比较法解释

　　3、社会学解释

　　4、论理解释，又分为七种：

　　a）体系解释

　　b）立法解释

　　c）扩张解释（相对立法本意）

　　d）限缩解释（相对立法本意）

　　e）当然解释

　　f）目的解释

　　g）合宪性解释

　　（二） 社会学解释与利益衡量

　　法律是世俗的学问，整个法律制度都是为社会生活服务的。虽然法律构筑了精密的理论殿堂，法律职业设立了严格的准入标准，法律也不可能自绝于社会之外。裁判案件的法官不但应该是精通法律的专家，也应该是通晓人情世故的练达之人，在任何社会里，优秀的执法者，无论是职业的还是非职业的总是那些对人情世故有深刻理解的人们，是那些有相当深厚社会生活经验的人。我们可以看到古今中外，法官或其它在社会中扮演社会裁判者角色的总是年长者。[7]

　　法律解释方法中，文义解释、比较法解释和论理解释都是针对法律条文本身的解释，局限于法律精密的逻辑殿堂之内，只有社会学解释引入了外界的价值判断，对法律适用具有独特的补足功能。

　　社会学解释是把社会学上的研究方法运用到法律解释上，用社会学研究的方法解释法律。当一个法律条文有两种解释，而两种解释结果不相上下，各有其理由，从法律上看都没有错误。在难以判断的时候可以采用社会学解释方法。首先假定按照第一种解释进行判决，并预测判决在社会上产生的结果；然后再假定按照第二种解释进行判决，也预测可能产生的社会后果。对两种判决的社会后果进行对比评价，两害相权取其轻，两利相权取其重，最后采纳预测的结果较好的那种解释，这就是社会学解释。

　　社会学解释将法律之外的社会后果引入法律解释的考量范围之内，法官在解释法律的时候除了法律理由之外，还要考虑社会环境、经济状况、价值观念等，对判决后产生的利害关系进行比较衡量，可以说，社会学解释的核心是利益衡量问题，这里的利益是指案件判决后对社会产生的影响。正是利益衡量使法官在裁判案件时引入了法律条文本身之外的社会学内容，法官在进行利益衡量之后作出价值判断，用这种价值判断指导对法律条文的解释过程。

　　英美法国家的法院裁判案件，关于被告有责或无责、有罪或无罪的事实判断，都是由陪审团作出，陪审团的成员是随机从公民中抽取，他们都是法律上的外行，他们的判断是凭着他们对一般的人情世故的理解和社会经验作出，再由法官进行法律上的指导并在陪审团的基础上作出裁决。我国还没有建立起陪审团制度，但法官在审判实践中也经常会碰到情、理、法的冲突，有些案件法律规定的并不明确，所谓合情、合理、合法往往在具体的审判中无法兼顾，这个时候就需要法官依据自己的法律素养和社会经验进行利益衡量，否则案件就无法作出判决。

　　四、案例分析：社会学解释的若干问题思考

　　（一） 刑法领域不适用社会学解释

　　罪刑法定原则是刑法的基本原则，“法无明文规定不为罪”是文明社会的共识。刑法条文对各种各样的犯罪规定了严密的构成要件，若事实与条文的规定不符，就应认定为无罪。

　　1998年12月成都市金牛区检察院以“涉嫌组织、容留卖淫罪”将“红蝙蝠茶屋”的老板黄某批准逮捕，尽管对于在“红蝙蝠茶屋”所发生的同性间性交易的事实、证据都没有异议，但最后检察院以“找不到充分的法律依据”为由将此案退回公安机关，公安机关随后也解除了对黄某取保候审的强制措施。

　　同性之间的性交易行为是否构成“卖淫”？从卖淫的危害看来，卖淫的根本特点应该是性交易行为，而非交易双方的性别。同性之间的性交易行为与异性之间的性交易行为具有同样性质的程度的社会危害性。我国刑法典并未规定卖淫仅限于异性之间，如果采用社会学解释方法，从利益衡量的角度考虑，对黄某定罪并无不可。在人们的传统观念中，卖淫一般指异性之间，但是根据罪刑法定的原则，如果刑法要处罚新出现的、具有相当社会危害性的同性性交易行为，必须对此作出明文规定，没有明文规定，则不能定罪。由于刑事处罚剥夺公民人身权和财产权的严厉性，必须予以严格的限制。刑法落后于现实的不足只能采用修改刑法典或进行立法和司法解释的方法进行，但是妄用社会学解释却可能对公民的人身安全形成威胁，国家的公权力将产生侵犯人权的危险。

　　（二） 社会学解释必须与法律依据相结合

　　社会学解释的适用范围排除了刑法，宪法在我国目前还缺乏直接的法律适用实践，号称中国宪法诉讼第一案的山东姑娘齐玉苓受教育权案在2001年姗姗来迟，由最高法院对宪法规定享有的受教育权作出了司法解释，基层的法官在裁判解释中对宪法在目前中国的解释还没有置喙之余地。利益衡量更多的被用在其他领域特别是民法领域。在民法领域，涉及的是平等主体之间的权利义务争执，不涉及对人身的强制，当事人所争之利益可以具有可换性，所以能够比较容易的将社会后果进行利益衡量来作出判断。

　　但是法官在判决书中应负充分的说理义务，即使在民事领域适用社会学解释也必须遵循前文所述的形式逻辑三段论，不能以利益衡量代替法律适用过程中的大前提，社会学解释必须与对法律条文的解释结合起来。

　　在1997年3月海淀区法院判决的贾国宇案中，17岁的少女贾国宇和父母去餐厅吃火锅，因为卡式炉爆炸致使面部被烧伤，受害人请求法院判决一笔精神损害赔偿金。但是关于精神损害赔偿金，《民法通则》第120条只规定了人格权受到侵害可以判给精神损害赔偿金，对人身伤害没有规定。当时最高法院关于精神损害赔偿的司法解释还未出台，[8] 被告律师对《民法通则》第120条作了反对解释，即判给精神损害赔偿金于法无据，应予驳回。

　　对案件的价值判断可以分为两种，一种是大众的价值判断，根据普通人的社会经验作出；一种是法律职业者的价值判断，不但需要社会经验，这种判断还必须运用法律思维作出，要结合法律规则，对法官来讲，作出判决必须符合形式逻辑的三段论。

　　从一般人的社会经验来看，本案原告事故发生时尚未成年，身心发育还不完全，烧伤造成的疤痕对容貌造成了明显的影响，严重了妨碍了她的学习和生活。对一个花季少女而言，原来灿烂的生活和对未来生活的美好向往都将受到沉重的打击，精神上的痛苦可想而知。如果只是判决给予医疗费，根本无法对她遭受的损害进行抚慰和补偿，不符合普遍的道德规范和公平正义的观念。

　　但是法官不能只是以利益衡量作为判决的理由，不能以社会经验代替法律适用的大前提——法律规则来作出判决。在作出了利益衡量之后，必须对法律条文作出解释。法官也会运用自己的社会经验，在心中作出利益衡量，如果采用对《民法通则》第120条的反对解释，社会后果是违反了社会的道德规范和公平正义的观念，只能寻求其他的法律解释途径。

　　法院最终判决被告支付10万元的精神损害赔偿金，其法律依据是《消费者权益保护法》第41条关于残疾赔偿金的规定。该条规定经营者提供商品或服务，造成消费者人身伤害的，应当支付残疾赔偿金。对残疾赔偿金有两种理解，一种意见认为是逸失利益，一种意见认为是精神损害赔偿，这两种理解都在文义范围之内。法官在这种情况下巧妙的采用了精神损害赔偿的解释，这样使判决合情合理，又符合了法律适用三段论的形式逻辑。[9]

　　（三） 利益衡量的标准

　　当作为裁判大前提的法律规则需要进行解释才能适用时，法官运用社会学解释方法对选择何种法律解释进行价值判断，涉及到对各种不同利益之间进行衡量的标准问题。对于裁判解释中的利益衡量标准问题，学术界存在较大的纷争，利益衡量所主张的是法律解释应当更自由、更具弹性，在适用法律时考虑具体案件当事人的实际利益，最终作出一定的价值判断，这一特征使利益衡量充满了浓重的主观色彩。[10]

　　利益衡量是社会学解释方法的核心，带有浓厚的主观色彩，要找到完全客观的标准是不可能的，法官在进行裁判解释时依据是一般人的社会经验，无法进行精确的定义，但是可以列举如下：

　　1、道德。道德是评价人们思想和行为的善与恶、美与丑、公正与偏私的观念的总和。比如正直、诚信、救死扶伤、见义勇为等都是人类社会普遍褒扬的行为，欺骗、见死不救则是大家普遍谴责的行为。道德在某种程度上既是法律渊源之一，同时也起着补充法律不足之处的作用。

　　2、社会规范。指人类社会中形成的不成文的社会习俗、生活习惯、宗教规范等行为规则。这些规范在现实生活中为人们所普遍遵守，是约定俗成的善良风俗，在对法律的解释产生歧义时，法官可以以这些社会规范作为利益衡量的标准。

　　3、公平正义。公平正义是判断善法恶法的标准，是立法的核心，也是司法裁判遵循的原则。它要求法官审判应当公开、公平、公正，并以此作为利益衡量的尺度，法律乃正义之学，公平正义也是司法实践中法官经常采用的社会学解释依据之一。

　　在广东省高院2002年判决的五月花公司人身伤害赔偿纠纷案中，原告带8岁的儿子到五月花餐厅就餐，因邻座包房内客人携带的酒水（系爆炸物的伪装）发生爆炸，造成原告儿子死亡，原告也因此致残。经查明，该爆炸物系犯罪嫌疑人（另案处理）送给包房内客人，由该客人误带入餐厅内而引发爆炸。珠海市中级人民法院在判决中认为，爆炸是第三人的违法犯罪行为所致，与被告本身的服务行为没有直接的因果关系；被告在经营和服务中已经尽到合理的注意义务，没有侵权的过错；本案有明显的加害人存在，不能适用无人因过错承担责任时才适用的公平责任原则。判决驳回原告关于被告违反《消费者权益保护法》、要求损害赔偿的诉讼请求。广东省高院在确认了一系列事实之后，对被告行为是否具备违约和侵权行为要件的问题进行了详细的论证，并最终得出结论：不能以违约或者侵权的法律理由判令五月花餐厅承担民事责任。

　　如果广东省高院的法官的法律推理就此结束的话，本案将与社会学解释无涉。但是法官在本案中进行了利益衡量，法官在判决书中写到：原告与被告同在本次爆炸事件中遭受损害，虽然加害人被抓获，但是加害人没有经济赔偿能力，双方都无法从加害人身上获得赔偿。五月花公司在该事件中虽无法定的民事责任承担义务，但是应当看到：原告一家是在实施有利于被告获利的消费行为时使自己的生存权利受损，被告受损的则主要是自己的经营利益。不考虑双方当事人之间的利益失衡，驳回原告的诉讼请求违背了民法的基本原则。法官在作出了这样的价值判断之后，对最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条进行了裁判解释，为平衡双方当事人之间的利益失衡，判决酌情由五月花餐厅赔偿原告一家一部分经济损失。

　　本案中法官在进行社会学解释时进行利益衡量的主要标准是公平正义，相对于五月花餐厅来说，它所受到的损失纯粹只是经济损失，而原告的经历更加困难和悲惨，其不幸遭遇是值得同情的。原告一家人的生存权利要远远胜过五月花餐厅的经营利益，在无法从加害人处获得赔偿的前提下，比较双方的利益，考虑到判决可能产生的社会后果，应该对原告的利益有所关注。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157只是规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。本条是否适用存在加害人的情形？这是需要解释的地方。法官在本案中即结合公平正义的观念对该条意见作出了裁判解释，认为它适用于这样一种情形：虽然存在加害人，但加害人无力进行赔偿，而无过错的当事人之间的利益又明显失衡。

　　结合前文讨论的内容，关于裁判解释中的社会学解释，可以有以下一些结论：

　　1、只有在法律规则不明确，存在解释余地的情形下才能进行社会学解释。如果法律规则明确，法官不能违背其含义滥用利益衡量。在刑法领域，即使法律规则不明确，也不能进行社会学解释。

　　2、社会学解释必须与法律规则结合。法官裁判案件必须严格依据形式逻辑的三段论，不能抛开法律适用的大前提，纯粹以社会学的方法来作出裁决，即不能以大众的价值判断代替法律职业者的价值判断。

　　3、社会学解释中利益衡量的依据并无确定和统一的标准，一般应当包括道德观念、社会规范、公平正义等在内，通俗来讲，就是合情、合理的标准，它与一般人的社会经验是密切相关的。

　　注释：

　　[1] 解兴权：《通向正义之路――法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年3月第一版，第25页。

　　[2] 史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1999年版，第1页。

　　[3] 姚莉、杨帆：“法官的自治、自律与司法公正”，《法学评论》，1999年第4期

　　[4] O·W·霍姆斯：“法律之道”，许章润译，《律师文摘》总第一辑，时事出版社2002年版。

　　[5] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第21-22页。

　　[6] 同注3，第76页。

　　[7] 在英国和某些普通法国家，作为制度，至今法官在审判时还必须戴假发——白发苍苍的假发。从中我们至少可以看到一些古代的痕迹，因为从智识上看，戴假发并不增加法官法律思考和判决的真实性和逻辑性，最多是增加某种权威性。朱苏力：《论法律活动的专门化》，北大法律信息网，//www.chinalawinfo.com

　　[8] 最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》于2001年2月26日通过，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2003年12月4日通过。

　　[9] 法官认为，《消费者权益保护法》第41条提到的“应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用”，在本案中“生活补助费”即指逸失利益，从条文的体系上理解， “残疾补助费”在本案应解释为精神损害赔偿金。

　　[10] 陈兴华、李娜：“论利益衡量在民法适用中的展开”，《云南大学学报法学版》2004年第6期

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　　邓志松