一、问题的提出
法律解释，就是根据统治阶级政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明①。按《宪法》《法院组织法》的规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律，最高人民法院和最高人民检察院分别有权对属于审判工作或检察工作中具体应用法律法令的问题进行解释。全国人大常委会对宪法、法律所作的解释称之为立法解释，作为立法者，它根据立法权制定法律、法规，同时它又有权对法律、法规一些不明确的地方作解释，最高人民法院、最高人民检察院根据1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》，确定了有权解释法律的地位，即最高司法机关按照法定权限对法律作出的具有普遍法律约束力的抽象性具体应用解释。而法官在个案中对法律解释则不具有法律上的效力，即法律本身并未对法律条文不明确之处赋予法官个人解释权。理由是：我国是一个成文法国家，不是一个判例国家，法官在个案中不能作出超出法律条文之外的法律解释；甚至认为我国法官的素质普遍低下，法官的主观能动性不能扩大；加之，我国法治还不是非常发达，社会对法官不得拒绝裁判的接受程度还有限，法院的地位还不足以确保完全做到不得拒绝裁判。然而，在司法活动中，法官经常会遇到法律条文表述不明确或尚未涉及而按政策和一般社会规则却能作出正确领悟和解释的情形，此时，因为法官不能行使解释权，使得裁判出现障碍。一方面，极大地抑制了法官的主观能动性，使得法官队伍出现"木偶"趋向；另一方面，也直接影响了司法活动在社会生活中的权威。基于此，现笔者结合自己多年的民商事审判经验，站在审理民商事案件角度，对法官在个案裁判中应有法律解释权的问题并就其一般规则，谈谈自己的一点浅见。
二、法官解释法律的必要性。
法官的天职就是裁判案件，而裁判的要旨就是根据案情事实准确地适用法律。审判实践中，能够让法律条文与案件事实对号入座，使裁判简单明快的案件固然占有较大比率，但案件事实复杂，相应的法律规定不明确或者没有现行的法律条文进行调整的案件也不乏其例。这就需要审判法官，一方面熟练地掌握法律条文及精神，另一方面，准确地把握社会需求和发展规律，把法律精神和社会需求有机地结合起来。当案件事实和法律条文不能对号入座时，能够有效地牵线搭桥，使两者安全降落到各自应有的位置。法官的司法能力，不在于司法活动中的售货机似地往返操作，而在于当面对法律规定出现边缘性时，有效地成为立法者的助手，使相对稳定的法律规定能够顺应多变的社会生活得以合理扩张。我们可以这样说，法官适用法律处理案件的过程，就是法官解释法律的过程。一个法官水平的高低，关键在于他适用法律规定时，是否能把法律规定的精髓以及立法者用于解决社会问题的意图准确地向当事人宣示，使抽象的法律规定成为具体的社会规则。因此，法官应是具备法律解释的应有能力并在司法实践中积极倡导。
1、法官在裁判案件中对法律的含义具有注释性。法律规定与现实发生的案件之间常常难以同步，甚至产生矛盾；高度抽象概括的成文法不可能完全预料到纷繁复杂变化的社会现实。法官在面对具体的案件时，无论法律的规定是否完善、明确，他都必须弄清楚法律的含义及其立法意图并作出具体的裁判；即便在没有法律规定的情况下，也要在合理的原则下作出一个判决，这里没有含糊，更不能逃避。正如苏力教授所说的：“在法律没有规定的地方，一个理想的法官 可能依据习惯的做法以及有关政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他/她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突的地方，选择他/她认为结果会更好或言之有理的法律；在法律的语言具有弹性、函盖性、意义增生性的情况下（而这是不可避免的），追求一种更为合理的法律解释”②。
有这么一则案例，秦某与黎某恋爱时，黎某父母曾强烈反对，最后两人冲破阻力结婚。婚后，夫妻为还债，分别外出打工。2004年10月13日，黎某由于工伤事故突然死去。黎某父母觉得都怪秦某“八字”不好，为了让儿子“死能瞑目” ，将其骨灰悄悄掩埋，秦某得知噩耗，赶回家中，但黎某父母不肯说出骨灰的埋藏地，致使秦某痛不欲生，甚至多次晕倒，吐血。秦某遂以黎某父母擅自处理丈夫骨灰，侵犯秦某“悼念权”为由，诉至法院要求黎某父母给予精神赔偿。分析本案，目前，我国法律并没有“悼念权”的提法，司法实践中也没有被确定为民事权利，甚至没有规定怎样进行保护，现在秦某起诉到法院，要求保护其民事权利，法官能否以法律没有“悼念权”一说而拒绝裁判呢？显然不能，笔者认为，对这类案件，当事人应否承担责任，不在于有没有“悼念权”的提法和是否被确定为民事权利，关键是：其近亲属是否因行为人的行为遭受精神痛苦，行为人擅自处理骨灰的行为是否构成民事侵权，尽管这种行为在现时的民事法律规范中尚未涉及，但行为本身是否违反社会公德和公序良俗，回答当然是肯定的。因而法官必须跳出法律条文本身的规定框架，从法律规定的精神中寻找合理答案，这就是法官裁判中的法律解释。这是司法活动的必然要求，其意义就在于通过法官对那些边缘性凝难复杂且法律条文不明确的案件明确其法律含义，对一些法律技术性的含义较深的案件，在具体的个案中作出具体的解释应用，以达到司法活动服务、调节社会生活的根本目的。
2、法官在裁判案件中对法律解释必须具有肯定性、确定性。立法者在设立某项法律规范时，都必然有其确定性。但是，一些法律条文又在不同程度上具有其不确定性。这种不确定性是由于语言的不确定性和立法者在制定条文时不可避免的认识上的局限性、以及条文制定者有意识地适用模糊含混的语言等因素造成。如：《合同法》第94条规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人有解除权”。第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，并应当在合理期限内提供证明”。这里的“合理期限”究竟有多长？它是一个不确定的概念。还有《合同法》第114条“……约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。什么叫做“过分高于”？多少才谓之“适当”？也是一个不确定的概念。对这类法律规定，法官就要结合本案的事实，对类似不确定的法律条文进行必要的解释说明，并在法律和法理上进行充分地论证，从而使当事人的诉讼请求、案件事实与这些不确定的法律规定有机结合起来，最后形成一个可信度的判决。
其次，立法者在设立某项法律规范时都有一定的利益价值评判标准；而法官却是在具体的个案中从当事人争议的事实出发，先找出一个法定的事实构成，进而得出一个相应的法律后果。也就是说法官在适用某项法律时都必须努力去实现立法者这个法定的价值判断标准。但是立法者不可能针对个案显亮自己的价值标准，它总是通过一般的、普遍的权利义务表明观点和意图。法律中的价值判断只有通过法律解释才能澄清；法律解释是对这种价值判断的判断，这种判断应该是确定的。过去，有许多案件的判决在这方面做得不够，不少法官只满足于认读法律条文，然后将有关条文原原本本地与案件事实简单地对号入座后便形成判决理由，缺乏法律含义与个案之间的必然联系，缺乏不确定的法律规定与不同案件之间的有机结合，更不能从法律本身的价值标准去对个案进行评判，这种千案一面的做法是司法裁判中的通病。
3、法官在裁判中对法律解释必须具有超前性。社会总是不断向前变化发展的，作为立法者不可能事先创设一个法律规则预测以后将要发生的法律事实，这就是立法的滞后性。目前我国正处于社会转型时期，各种主体之间的利益冲突引发的社会矛盾呈多样化。现实中立法者不可能预见到所有的法律适用细则，同时对于认识不成熟的法律问题也难以出台具体的固定的规范，而是有意让司法机关和学术界来逐步完善，这是社会发展中立法者难以避免的无奈。只有经过多次实践检验，才能将一些不成熟的法律问题上升为法律规范。那么，作为一个不能拒绝裁判的法官对于那些不成熟的法律问题的实践和填补也就责无旁贷。例如针对目前我国市场经济活动中，许多有限责任公司恶意逃避债务，设立多个分公司或股东幕后操纵公司业务等行为，学术理论界及司法实务界都提倡设立公司法人人格否认法律制度，以维护公司法人治理结构的正常运转。目前，有的法院已按该理论在具体的个案中作出了公司人格否认的判决，有效地遏制了那些恶意逃避债务的公司行为，取得了良好的社会效果。而该制度仍在实践中不断完善和检验中，为新修订的《公司法》出台打下了良好的基础。从这个意义上讲，允许法官在法律的大框架内适度创设法律所没有的具体规则，以解决现实生活中各种各样的复杂纷争，也是法律不断完善和发展的有效途径。多年来，我国法官在个案中创设的许多新的法律规则已经为我国的立法工作提供了极为丰富的经验。
三、法官解释法律的可行性。
首先，作为民事审判，所涉及的都是私法领域内的民事权利义务关系，其活动的相对性要求法官本着法律的基本原则，具体问题具体对待，从而决定了可以允许法官通过解释或增加法律的灵活性。甚至通过解释创设规则，及时解决当事人的纠纷，稳定社会秩序，对司法活动的有效性和社会生活的稳定性都是有利的。
其次，法官也是生活在社会中的人，法官群体首先源于社会群体，对于社会纷争，法官同样具备普通人的感知，加上法官受到的是一般人所不能受到的法律熏陶而使得他们又具有更高层次的理性认知；充分发挥法官在适用法律的主观能动性，把法律规范和社会需求有机结合起来，从而能灵活地适法有益无害。
再者，法官是通过个案创设某一新的具体规则，这不同于立法机关创设法律规则。因为立法机关针对的是社会的一般关系，制定的是适用于某一类社会关系的规则，具有普遍约束力；而法官的解释虽然是创设了某一个规则，但他不是针对社会的一般关系，不是制定一个适用于某一类社会关系的法律规则，它相对于待决案件而出现，其效力仅及于双方当事人。
最后，法官解释法律的主观能动性具有局限性，这是由我国成文法本身的特点所决定的。这种特点就是稳定性和连续性。另外，法官裁判案件中的法律解释具有主观和客观双重属性，其客观性具体表现在：1、作为解释对象的法律文本是客观的，2、法律解释要遵循逻辑和语法是客观的，3、法律体系、法律位阶制度本身是一个客观的"框框"，4、法律解释所依赖的价值体系虽具有主观的一面，但是某一具体时空中的价值体系也具有相对客观性，并非完全不可捉摸，基本的价值也具有客观性。既然法官解释法律具有客观性，那么我们大可不必为充分发挥法官解释法律的主观能动性而杞人忧天，甚至去限制它，否认它的存在。
四、法官解释法律一般应遵循的规则的和方法。
（一）合法性规则
裁判中的法律适用是一项充满智慧的活动，需要适用者洞悉法理，明辩是非和权衡利弊。在适用法律时，有的法官认为适用的法律就是"白纸黑字"，法律条文的含义就是他遵从的依据；有的法官认为对法律含义的理解不能脱离立法者的目的，当文字与目的不一致时应当按照立法目的来解释法律；有的法官认为法律的含义在法律条文的字里行间而不在其表面，所以必须把所有法律条文，所有法律文件乃至整个法律体系当作一个整体对待，然后理解某一具体规则在其中的含义；有的法官则认为必须根据法律适用之后可能出现的社会效果来解释法律甚至赋予法律某种新的含义，如不能实现特定的社会效果则考虑另作它解……凡此种种，仁者见仁，智者见智。但笔者以为，解释法律首先应尊重法律条文的文义，即解释法律不得超越法律本身；以发现法律本意为首要任务与限制，不应脱离法律条文的文义任意解释。这是法治原则的基本要求，该规则我们称之为合法性规则，即解释法律必须以客观解释为基本取向。合法性原则包括：
1、语词规则。一般应按法律条文所使用的语词的通常文义解释。为什么要尊重法律条文的文义解释呢？因为，文义解释的合理性在于，法律是至上的，司法机关的天职是严格而忠实地执行由立法机关制定的法律，在处理具体案件中实现立法意图，而理解立法意图的主要途径是法律条文的字面含义，即只能通过法律条文的字面含义理解立法意图，别无他途。即使这种理解出现不合理的结果，责任不在司法机关，而在立法机关。补救的办法只能由立法机关修改法律，避免出现同样的结果。司法机关既无权力又无义务补救字面解释的不合理结果以及法律字面解释的漏洞，否则就是司法权对立法权的篡夺，甚至是违宪的做法③。除非字面解释导致荒谬的或者自相矛盾的结果，否则不能采用这种解释方法。因此，文义解释具有优先性，只要法律措辞的语义清晰明白，且这种语义不会产生荒谬的结果，就应当先按照其语义进行解释。文义解释是法律解释的首要前提，是所有解释的出发点和归宿。
另外，法律词语中也有通常语言与专业术语之分，所谓通常语言是指从普通用语中借用过来的，不是为法律规范特殊需要而特意创设的词语。如“买卖”“租赁”“禁止”等。法律专业术语是指为法律规范或法学研究的特殊需要而专门创设的语言。如“缔约过失”“不可抗力”“重大误解”“显失公平”等。在对待以上两种词语时，如果语词是专门法律概念，即在法律上具有特殊意义的慨念，我们则应从这种特殊意义加以理解，作出合符其特殊意义的解释。同时应遵守语法规则和逻辑规则，除非法律中规定了特定的逻辑。比如《合同法》第36条规定：“法律，行政法规定当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。对于该两条中的“已经履行主要义务”与“对方接受”，有的人认为这是矛盾的，因为，履行本身是双方的行为，“履行”就包括了“接受”，在法条中又规定“对方接受”是个多余的条件。从行文的逻辑上看，持该种观点的人则对“履行”法律概念有错误理解。这里的“履行”不应作单方行为理解。比如：甲乙约定甲于某日在某地向乙方交付某物，但该日某乙将约定遗忘未到该地，致使甲不能完成交付，不能说某甲没有履行约定。合同法第36条的“履行”亦指一方当事人单方实施的行为，并非指整个交易的履行，此时必须一方“履行”，一方接受，才能视为产生了合意。又比如：甲与乙事先约定某日，采用书面形式订立一份水泥买卖合同，届时双方没有订立书面合同，但甲将一批水泥送到乙工地，如果乙接受了该批水泥，合同就成立。乙方拒绝接受，合同就不成立，这里甲送水泥到乙工地，就是履行了自己的主要义务，乙不要水泥，就是是否接受的问题，是确定合同是否成立的关键条件，两者并不矛盾。对上述两条法律条文中关于“履行”的法律慨念的正确理解，关系到案件的最终处理结果。
2、整体规则。即应当把法律当作整体来看待，从相互关联中整体地确定法律规范涵义，不得断章取义。应根据被解释的法律条文在法律体系中的地位，及其在篇章节条款项目的前后关联位置、不同法律的法律规定之间的关系等去理解适用；不得对低位阶的法律作违反高位阶法律的解释，对普通法的解释不得违反宪法。因为法律是由许多概念、原则、制度所构成的，这些许多概念、原则、制度不是任意的，杂乱无章的堆砌，而是依一定的逻辑关系，构成完整体系。各个法律条文所在位置及与前后相关法律条文之间，均有某种逻辑关系。因此，当我们对某个法律条文作解释时，不能不考虑该条文在法律上的位置及其前后相关条文之间的逻辑关系。例如：对《合同法》第281条、第282条的归责原则的理解就应适用整体原则来解释。第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的、发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改造。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应承担违约责任”。第282条规定：“因承包人的原因致使建设工程合同在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任”。对该两条法律条文的理解，有的人认为应适用过错责任原则归责，其理由是该两条法条中都提到一个条件“因施工人的原因”和“因承包人的原因”，即只有在施工人和承包人有过错违约的情况下，才承担违约责任，如果没有过错，或者是由于其他人的原因造成工程质量不合格，就不承担责任。笔者认为，该理解是错误的。虽然我国《民法通则》及原《经济合同法》采取的是过错责任原则，而《合同法》则采用了无过错责任原则，即严格责任原则，这在总则部份的107条已阐述明确。那么，如分则部份无特别的明确规定，就不能随便变更已确定的基本归责原则。因此，对于第281和282条的规定而言，放在《合同法》第107条的体系中来理解，并非是《合同法》经107条的变更，应理解为无过错责任的归责原则，而不是过错责任原则。只要建设工程质量不符合约定或在合理期限内造成人身和财产损害的，不管施工人和承包人是否有过错，发包人都有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工 、改建、权利人有权获得赔偿。
（二）合理性规则
解释法律一方面固然是为了寻求立法者当时的立法意图，但是关键的是我们要发现法律的合理涵义。因为，立法者主要是从当时的社会背景制定规范而对以后的社会进程的预测具有局限性。为了使法律的寿命尽可能长远，尽量降低其“局限性”，立法者往往采用一些较为灵活和慨括的词语进行阐述，对适法者将来的承接作了充分的准备。因此，我们在适用法律时，应该尊重这种善意，当某一规范不能对新出现的社会现象进行涵盖时，应进行合理延伸。如果条文有缺限或者漏洞，就需要通过法律解释给予修正或填补，确保实现立法背后的目的。这种规则，我们称之为合理性规则。如果说合法性规则的主要功能在于正确阐明法律含义，选择应当适用的法律的话，合理性规则的主要功能则在于规范对不确定的法律概念的解释，填补法律空白和纠正法律失误行为。合理性规则的精神基础在于承认立法者和法官都是理性的人，法律是一种合理制度。在此基础上，法官可以发现法律，也只有在此范围内，法官才能发现法律，这是在解释法律中司法裁量权适用的规则。这些规则包括：尊重一般伦理，遵守社会民俗，遵守公序良俗等等。应尽可能减少个人利益和情感对解释的影响，力求作出最符合理性要求的解释。如前案例关于秦某的“悼念权”法律问题，虽然，《民法通则》没有具体的“悼念权”法律概念，但我们可以比较《民法通则》中关于人身权法律概念进行延伸适用，分析当事人的行为是否符合一般社会伦理和社会公理及公序良俗等规则。因为《民法通则》规定人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离的而无直接财产内容的民事权利。人身权又分为人格权和身份权，身份权是基于某种身份关系而产生的民事权利，立法者设立身份权的目的就是指任何人对近亲属之间的身份、地位不得侵害，相对的权利义务之间，相互享有权利，负有义务。了解了该一立法目的，结合本案，黎某父母不肯说出黎某骨灰的埋藏地点，既否认了秦某作为黎某的妻子身份、地位，也违反了权利人之间相互享有权利义务，而且还使秦某无法对死去的黎某进行祭奠。黎某父母的行为违反了一般社会伦理及公序良俗，理应受到法律的约束。所以，对“悼念权”这一新类型案件，我们必须用发展的眼光去探求，阐释法律本身蕴涵的意旨，从而找出合理的答案。
法官对法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本，解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。解释的目光应驻足于现实的成文法，同时应兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，使成文法的功能最终能在司法中得到发挥。
法律解释有广义和狭义之分，狭义的法律解释是指当法律规定不明确的时候，以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律含义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释以及合宪解释等。
广义的法律解释不仅包含了狭义的法律解释还包括了法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部份，其中价值补充是指对不确定的法律慨念及条款而言的一种解释方法。因为任何法律都是有价值目的取向的。我们在适用法律进行价值取舍时，首先应注意公民的基本权利高于公民的一般权利，同时，既不能用牺牲个人合法权利来为权力谋利益，也不能牺牲一方当事人的合法权利来换取另一方当事人的利益。而法律漏洞是指我们在适法时，找不到任何法律规则，法律对本案没有规定的情形。法律补充对法律漏洞的填补方法法有四种，即类推适用，目的性限缩，目的性扩张的及创造性的补充。
五：结束语
既然法官在个案中的法律解释如此重要，那么，作为法官中的一员，平时我们就要养成专业的思维方法，使我们具有共同价值观的群体，法官群体的价值认同感越高，在解释过程中的价值判断就越能避免个人任意成份，越具有较高的客观性。其次，要实行法官独立，使法官有权按照职业习惯并善于作出解释；提高法官的法学理论知识，熟练掌握解释法律的规则和方法，确立法官纠正法律失误的标准与边界，最大限度地限制主观任意对法律解释的影响，同时，注重法官的道德素养的提高，自觉抑制感情好恶，私利所趋等个人因素对法官解释的影响，以保证法律解释中的价值判断出于具有一定客观性的社会公认的价值观。
注：①北京大学法律系法学基础理论教研室编《法学基础理论》
②苏力《送法下乡》中国政法大学出版。
③赵震江、付子堂著〈〈现代法理学〉〉北京大学出版社。
武宁县人民法院 ：张来福 聂 俊
