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裁判方法、民法解释学和法学方法论——关于梁慧星研究员讲座的感想
发布日期:2009-06-05    文章来源:互联网
笔者按:2005年2月18日至19日,我院要请著名民法学者梁慧星研究员做讲座。结束后,听到法官中有不少反响,有的非民事法官认为听了这个讲座意义不大,有的则对梁提出的观点提出了异议。一时兴起,写了以下这个随笔。     2005年2月18日和19日两天,我们聆听了中国社科院梁慧星研究员的讲座,分别题为“裁判的方法”和“物权法若干问题的理论和实践”。梁老师是我国著名的民法学家,他在民商法学界的地位是不用多说的。他又是国内最早几个研究民法解释学的学者,从他开始,我国法学界才逐步开始了法律解释学的研究热潮。能当面聆听他的讲演,是一个非常珍贵的机会。     法律既是一门理论理性,又是一门实践理性。学者和法官分配着不同的任务,学者更偏重于理论的构建,法官更擅长实务的操作。所以我觉得本来应该由法官来讲裁判的方法更为合适。比如美国著名的大法官卡多佐就于1921年应其母校耶鲁大学的邀请,作了如何判案的讲座。据说学校礼堂里坐不下,走廊里都坐满了人,后来结集成为《司法过程的性质》出版,对后世具有深远的影响。当然,中国和美国分属不同的法系,大陆法系是法学家的法律,学者对裁判的方法有研究,也是十分正常的事了。     梁研究员是一位民法学家,因此,他的讲座对于刑事、行政诉讼的意义,有作一个说明的必要。审判工作,可以分为两个部分:认定事实和适用法律。如何认定事实,如何适用法律,这便是裁判的方法。在理论上,裁判的方法属于法学方法论的一部分,之所以这么说,是因为法学方法论要谈的问题更大,但裁判方法则是法学方法论的主要部分。裁判方法中,法律的适用是一个重要的内容,而法律的适用与法律的理解是分不开的,甚至可以说是一回事。如果对法律的理解明确了,将事实归入法条之中自然也就没有了争议。而研究如何理解法律,就是法律解释学。按照梁慧星研究员的研究,“法解释学长期依附于民法学,而研究法解释方法属于民法学者的附带工作。因此,在法学史上,民法解释学即等于法解释学,民法解释学即等于民法学” [①] 直到进入二十世纪以来,民法解释学开始从民法学分离。所以,一些著名的民法学者,都著有法解释的著作,德国如卡尔·拉仑茨《法学方法论》、台湾如黄茂荣《法学方法与现代民法》,我国则有梁慧星的《民法解释学》。而刑法学者著法律解释学的则较为少见。至于法学方法论的地位,正如拉仑茨所说,“每个学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。第个学科都会发展出一些思考方法,以及用以确定其素材及确证其陈述的程序……这也适用法学方法论。”同时,“即使每个实证法体系的法学会各自发展出特有的方法论,其最后要解决的仍是同一问题:如何适当地认识“法这个事物”。只有以一独立于各该“实证”法秩序之外的,法这个事物的特质、其特有的性质为论题的学问,才可以答复这个问题:法哲学。”所以,法学方法论一般在法理学的研究范围之内。     因为民法的解释更为生动、丰富,问题也更多,因此,民法解释学就比较发达。而刑法解释学就难以自立门户。我想,这主要是因为:民法是为了调处平等主体之间的纠纷,最终目的是为了实现诚实信用。因此,有一些不同于刑事诉讼、行政诉讼的原则和制度。比如,法官不得因为没有法律而拒绝裁判,对类推、扩大解释和限缩解释没有优先地位可言,存在法律的漏洞等等。但是,近代刑法经过欧洲人权运动的洗礼,崇尚“罪刑法定”、“疑问时有利于被告人”原则。所以在刑法中就禁止类推、并一般要求严格解释。因此,才产生了刑法解释的研究不如民法解释发达的现象。比如(台)韩忠谟《刑法原理》中“刑法之解释”一节,仅廖廖数语;(日)大冢仁《刑法概说》中说:“刑法的解释,原则上与其他的法律没有什么不同。”但是,民法解释也好,刑法解释也好,都是法律的解释,都是对法律条文的含义进行解释。其道理、根本的精神是一致的。方法自然也是基本一致的,只不过刑法解释与民法解释学也有一定的区别而已。这一点,梁研究员也作了说明。     梁研究员的讲座,虽名为“裁判的方法”,但实际上主要讲的还是理解释法律和适用法律的方法,对事实的认定方法略而不述。因此,也可以说,这次讲座的主要内容就是民法解释学。研究员主要从六个方面来展开他的“裁判方法”法律的规范性、法律的社会性、法律的逻辑性、法律的概念性、法律的目的性、法律的正义性。每一个问题,都逶逶道来,深入浅出,阐明法律之大义。我个人受益非浅。但是,既然是讲座,就不可能逻辑严密、体系完整,总有意犹未尽之处。现将法律解释学的体系,民法解释和刑法解释的异同作一点论述,不对之处,请大家批评。     谈法律解释学,首先不应当谈解释的方法,而应当谈解释的理念。首先,法律解释学所研究的问题,不仅仅是指,甚至主要不是指最高司法机关作出的有普遍效力的“司法解释”,而是指法官在具体的审判过程中,联系具体的案件,对法律条文的意义所作的阐明。他与每一个个案是紧密相联的。其次,法律解释的目的,并不是一味追求立法原意,而是追寻作为制定法条文的客观意义。这是当今理论界的主流观点(当然,这并不排除法官对立法原意的追寻。反而,应当注重对立法原意的考察,要作出不同于立法原意的理解,必须要有足够的理由。)最后,法律解释包含价值判断(也就是法律条文的意义是否妥当,是否有利于实现公平和正义),法律解释具有创造性(当然创造不是指法官任意地理解,而是指为实现正义不拘泥与法律文义的中心含义,而有所扩大或限缩。)     在此理念指导下,再讲解释法律的方法。自从萨维尼以来,就有四种:文义的、语言学的解释,即从法律条文的文义及通常使用的方式进行解释;体系的解释,即以法律条文在法律体系中的地位解释;历史的解释,即根据法律的产生历史来解释;目的论的解释,也就是根据法律条文体现的客观目的,而不是立法者的原意作为解释的依据。但是,不同的学者总结了不同的方法,别的不说,梁慧星研究员在其《民法解释学》中,就将法律解释的方法分为:文义解释,论理解释(其中又包括体系解释,法意解释,扩张解释,限缩解释,当然解释,目的解释,合宪性解释),比较法解释,社会学解释。当然,这只是在大陆法系的学者总结下的解释方法的分类,在英美学者看来,解释的方法远比以上的要丰富多彩。他们用得更多的是文理解释,黄金规则,论理解释,但除此之外,正如波斯纳所说,还有几百种解释的方法,甚至无穷无尽。     即然如此,解释的方法如此之多,自然会有不同的结论,有的甚至会有相反的结论,如何在这些解释的方法中选择呢?比如说一个条文的含义,扩张是一种意义,限缩又是一种含义,按照立法资料看立法者的原意没有考虑到这个问题,但按照目的论的解释又一种意思。在应用这些方法时,有没有一种规则呢?不同的学者有不同的观点,比如台湾的王泽鉴先生认为各种解释方法中还是有一定的规律可循,梁慧星研究员在其《民法解释学》中也认为有。但是,更多的一些大家则认为没有。比如德国法学家考夫曼 [②] 、科殷 [③] 、美国的卡多佐 [④] 等。我个人则更倾向于后者,理由是,对于法律这个事物来讲,它本身并不是目的,法的意义在于它是作为人类共同生活的某一个问题的公正的、适当的秩序而存在并发生作用的。对法律的解释必须试图去把握和发扬这种意义,解释犹如法律本身一样,也服务于正义,正义的各种原则表现在实在法的解释里。如果某一个法律条文限缩了才正义,那就限缩。如果是扩张了才正义,那就扩张。如果根据立法原意更正义,则就采用历史解释的方法,如果时代已经变迁,采纳法条的客观目的更正义,就采用目的论的解释方法。一切看具体的情况而定。比如,刑法中抢劫罪的规定,“入户抢劫的”,要判处十年以上有期徒刑直至死刑。立法者的原意是,家是公民最为安全、休息的港湾,歹徒抢到他人的家里去了,情节十分恶劣,应当予以重处。这样的理念本身没有问题。但是,在司法实践中发现,在户内发生的抢劫情况是比较复杂的,有一些是罪犯与被害人原来就认识,入户的时候本来没有抢劫的意图,进入户内以后由于某些原因发生争执,临时产生抢劫故意,手段很轻微,数额很小。有的甚至是自己亲戚,进入户内后实施了情节轻微的抢劫。这些情况都作为入户抢劫来处理,就觉得过于严劣。而作为抢劫罪的一般情形处理,既不会放纵犯罪,又更容易达到罪责刑相统一,社会效果也更好。因此,司法实践中对“入户”的认定要从严,应当限缩。又比如,刑法第382条规定,国家工作人员利用职务上的便利,非法占有公共财物的,是贪污罪。刑法第91条又规定,“本法所称公共财产,是指下列财产:1、国有财产;2、劳动群众集体所有的财产;3、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产……”。刑法第93条第2款又规定,国有公司企业委派到非国有公司企业中从事公务的人员,以国家工作人员论。有的意见就认为,根据刑法第382条和91条的规定,对于国有企业委派到国有参股企业中从事公务的人员,不能认定为贪污罪,因为其侵犯的对象不全部是公共财物。但是,如果这样理解,刑法第93条第2款就形同虚设了。因此,司法实践中都将上述情况按照贪污罪来处理。这就是采用了历史解释方法进行了扩张解释,因为法律条文之间实际上存在着逻辑上的矛盾,应当按照立法原意来解释。又比如强奸罪既遂与未遂的标准,法律上没有明确的规定,法学界存在不同的观点:插入说、接触说等。究竟采纳何种标准,各有各的道理。现在司法实践中采插入说,这是因为,以这个标准来确定强奸罪是否完成,更加符合我国国民的一般的感情和风俗。这就是采用了社会学的解释方法。而对奸淫幼女罪采用接触说,也是相同的道理。梁研究员在讲座的最后总结说:法律是灵活的,方法也是灵活的,不是僵化的。我想,大致是这个道理吧。(这样看,梁研究员的观点似乎又发生了变化)     梁研究员在座讲中所谈的,大部分是民法解释的方法。民法解释与刑法解释有哪些不同呢。笔者总结,主要有以下几个方面:     1、关于类推解释。民法中广泛采用类比解释的方法,法理依据在于,“相同情况相同对待”,“类似情况类似处理”,这是正义的题中应有之义。但是,刑法中由于罪刑法定原则,禁止类推。但是应当注意的是,禁止类推,是在定罪的时候不能对法律没有明文规定为犯罪的行为进行定罪,而不是指一切法律问题均不能类推。特别明确的是,刑法并不禁止有利于被告人的类推。     2、对于限缩解释和扩张解释。民法中限缩解释和扩张解释的适用,并无优先地位可言。但是对于刑法而言,对扩张解释却有争议。这里特别要讨论的是“有利于被告人”的原则。有的意见认为,对法律条文的含义有疑问的时候,应当采用“有利于被告人”的原则来处理,这种观点是有问题的。刑法不仅是犯罪人的大宪章,也是善良公民的大宪章。刑法不仅担负着保护犯罪人人权的功能,还担负着社会防卫的职能。正如张明楷研究员所指出的,“存疑时有利于被告人之原则只与事实之认定有关,而不适用于法律之解释。”     3、关于法律的漏洞。民法解释学上一个重要的方法就是对法律漏洞的填补。因为世界太丰富多彩,又在不断发展变化之中,立法不可能包含社会生活的每一个问题,必然存在遗漏。法律漏洞有“开放”和“隐藏”之分,依其性质而言,开放的漏洞主要存在于民法中,而刑法中甚为少见。刑法中的漏洞,一般表现为“隐藏的”漏洞,即指某种类型的事件,法律虽然含有可以适用的规定,但是该规定没有充分考虑此类事件的特殊性质,因而,依照法律的意义和目的来看,对此类事件并不适用。比如刑法规定的“虚开增值税发票罪”中存在隐藏的漏洞,对企业之间为了虚增营业额的目的,在没有货物购销的情况下,双方互相对开虚假的增值税发票的行为,实际上不会造成国家税款的损失。这一类情况,根据刑法设立虚开增值税发票罪的目的来看,不应当作为犯罪处理。     以上观点和体会,请大家批评指正。

【作者简介】
陈靖宇,无锡市中级人民法院法官,法学硕士。

【注释】
[①] 梁慧星《民法解释学》第162页,中国政法大学出版社1995年版。
[②][德]阿图尔·考夫曼温弗里德·哈斯默尔《当代法哲学和法律理论导论》第162页,法律出版社2002年版;
[③][德]H·科殷《法哲学》第215页,华夏出版社2002年版。
[④][美]本杰明·卡多佐《司法过程的性质》第69页,商务印书馆1998年版。
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