摘要：隐名合伙与有限合伙均根源于康曼达契约。二者虽有相似之处，但却具有不同的制度价值。其共性在于均可用以解决有限责任合伙人的投资问题；不同之处则决定其分别具有不同的适用对象和制度安排。因此，二者均具有十分重要的制度价值，均应成为我国民事立法的模式选择。

　　关键字：隐名合伙，有限合伙，比较研究，兼收并蓄，立法模式

　　我国《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”由此可见，我国立法虽以合伙人承担无限连带责任为原则，但在法律有例外规定的情况下，并不排除合伙人承担有限责任或混合责任的可能性（注：有学者认为：“讨论隐名合伙问题不可以联系《民法通则》第35条第2款。因为，从债的分类上看，以债的主体分类可分为按份之债和连带之债，所以连带责任相对应的应该是按份责任。因此，该条所谓‘合伙人对合伙的债务承担连带责任’就是学理上说的连带之债。那么，‘法律另有规定的除外’这一空白条款，应对其相应地解释为‘按份之债’。而将之解释为‘有限责任’是偷换概念，亦即将‘连带责任’偷换为‘无限责任’，并由此推导出相应的‘有限责任’，这是错误的。”（参见：刘黎明《隐名合伙及其相关的法律问题》，《法商研究》1998年第6期。）笔者认为，这种观点欠妥。因为，‘连带责任’虽与‘无限责任’不同，但尽人皆知的是：《民法通则》第35条第2款的真正含义是合伙人应对合伙的债务承担连带无限责任。所以，将本条的但书理解为：“法律并未排除合伙人承担有限责任和混合责任的可能性”，显然具有法律依据。）。为此，在我国《合伙企业法（草案）》中曾单列一章（第八章）专门规定了有限合伙（Limited partnership）。后来，由于立法者认为：有限合伙“是一种例外情况，问题较为复杂。并且国外一般都对有限合伙这种形式单独立法。考虑我国目前尚无有限合伙登记，还缺乏这方面经验”[1]，故最终将该章全部删除[2].隐名合伙（Dormant partnership）在《合伙企业法（草案）》中本来也有规定，其后来被取消的主要理由：一是隐名合伙实质上是一种契约关系，其并不具有团体性[3]，《合伙企业法》是一种主体立法，不宜在该法中规定；二是隐名合伙不仅容易滋生权力经商的腐败现象，而且可能为查处犯罪设置障碍[4]，不应在法律上作出规定；三是隐名合伙不具有公开性，可能助长禁止从业者私下投资[5]，容易产生负面影响。由此造成的直接后果是：《民法通则》为合伙人承担有限责任埋下了伏笔，但此后的立法实践却并未将这种可能性转化为现实。

　　立法上的摇摆，必然导致理论上的纷争。对于我国应否建立有限责任与无限责任相混合的合伙制度，学术界见仁见智，各执一说。有学者认为：我国应当建立隐名合伙制度[6][7]；也有学者认为：我国应当建立有限合伙制度[8]；还有学者认为：隐名合伙与有限合伙系同一种制度，我国只须建立其中之一即可[9][10].学界争论的关键在于：隐名合伙与有限合伙制度究竟有无创设的必要？二者到底有无区别？我国立法应两者择其一？还是应兼收并蓄使之同存共荣？在我国着手制定民法典的情况下，研究上述问题无疑十分重要。为此，笔者不揣浅薄，欲对其做一比较研究，并提出相应的立法构想，以求澄清理论、完善制度，并能就教于学界同仁。

　　一、隐名合伙与有限合伙之制度溯源

　　“合伙也许是人类群体本能最古老的表现形式”[11].这种经营方式早在公元前18世纪古巴比伦的《汉穆拉比法典》中已有规定（注：《汉穆拉比法典》第99条规定：“某人按合伙方式将银子交给他人，则以后不论盈亏，他们在神前平均摊分。”）。我国在春秋时期，就已有了合伙制度的雏形，《史记。管晏列传》中所载的“管鲍之交”即为其例[12].到古罗马时代，合伙已成为一种制度成熟、形式多样的个人联合体。优帝法典中曾根据合伙的目的不同，将其划分为“商业合伙”和“非商业合伙”[13]；根据合伙的结合程度不同，将其划分为“共同体”和“单项合伙”[14].不过，早期的合伙主要是一种契约关系。其一般而言为“二人以上相约出资，经营共同事业，共享利益，共担风险的合同”[15].随着社会经济的发展、尤其是海陆贸易的需要，commenda海上商业贸易合伙与compaynia陆上商业贸易合伙作为两种商事合伙形式逐渐在中世纪形成[16]，并因此导致合伙由早先的契约共同体发展为组织共同体。由此，“中世纪西方商法用比较集体主义的合伙概念取代了比较个人主义的希腊-罗马的合伙（societas）概念”[16].

　　发端于10世纪前后意大利商港的康曼达契约（commenda），其最早的前身可能是穆斯林的一种商业惯例。这种商业惯例在8—10世纪传播到拜占庭，包括南意大利的港口城市。产生该契约的目的：一是为了规避教会禁止借贷生息的法令；二是希望通过契约的约定将投资风险限定于特定财产。根据这种康曼达契约，一方合伙人（通常被称为stans的出资者一方）将商品、金钱、船舶等转交于另一方合伙人（通常被称为tractor的企业家）经营。冒资金风险的合伙人通常获得3/4的利润，且仅以其投资为限承担风险责任。从事航行的企业家则以双方投入的全部财产独立从事航海交易，其获得1/4的利润，并对外承担经营的无限责任。有些海上合伙则规定，从事航行的合伙人提供1/3的资金，不从事航行的合伙人提供2/3的资金，最后双方平分利润。这种经营方式所以不太公平，根本原因在于当时人的生命是廉价的，资金则非常短缺。所以，该契约一般为特定航行而设，航行完成即告终止[16].

　　大约15世纪时，这种康曼达契约经营方式开始向两个方向分化。一种转化为隐名合伙，即仅由企业家对外承担权利义务，资本家则不显名，其仅与企业家保持一种内部契约关系；另一种转化为两合公司，即资本家与企业家均显名，与企业家一同构成一个组织，共同对外承担权利义务[17][18].后来，法、德、日及我国台湾地区陆续将这两项制度分别归入了民商法典或公司法之中[19][20].

　　由康曼达制度演变而来的两合公司制度，被1801年法国商法典确认之后，由法国探险者和殖民者带入美国，逐渐演化为现代英美法中的有限合伙制度。这是美国法中惟一非源于英国的一种法律。1822年，纽约州制定了全美第一部《有限合伙法》，其后又转化为1916年的《美国统一有限合伙法》。该法于1976年和1985年两次予以修订，目前已日臻完善。英国则于1907年引进了当时在德、法两国流行的两合公司制度，制定了《英国有限合伙法》[21]，并一直施行至今。

　　值得注意的是，合伙这种古老的经营方式，在世界范围内均未因法人制度的兴起而衰落，反而都在以各种不同的方式向前发展。从契约关系到组织关系；从民事合伙到商事合伙；从普通合伙到有限合伙、隐名合伙等，合伙的制度设计正在日益实现其团体性、稳定性、安全性和多样性的价值追求。从20世纪80年代开始，英国又开始了对其合伙制度的全面改革。1981年2月，英国政府发表了一份题为《小企业的法人化新形式》的绿皮书，鼓励人们对可适用于小企业的商事组织展开讨论（注：该绿皮书列出了24个问题供全民讨论（参见：杨泽延《英美两国关于合伙法律地位的理论与实践》，《外国法学研究》1997年第1期）。）。其中，特地附录了Gower教授提出的“法人化无限责任企业”和“法人化有限责任企业”两套方案，旨在使合伙取得不同于法人的独立人格[22].与英国不同的是，美国早在20世纪70年代就开始在有限合伙的基础上探求新的合伙形式。1977年，美国怀俄明州最早确立了《有限责任合伙法》[23].这种有限责任合伙（Limited Liability Company；简称LLC）（注：对此，有人译为“有限责任公司”；有人则译为“有限责任企业”（参见：钟明霞、殷召良《公司与合伙的混合体》，《法学家》1998年第3期）。我们认为，应译为“有限责任合伙”。）最主要的优势在于：其不仅仍然是税收的“传导体”，仍享受“直流课税”待遇；而且又在一定范围内限制了普通合伙人的无限责任范围。采用这种合伙方式可以避免某一合伙人因为其他合伙人的过失以及不法行为承担连带责任。因此，至1997年，美国几乎所有的州都颁布了《有限责任合伙法》[19].

　　通过对隐名合伙与有限合伙的制度溯源，我们可以十分清楚地看到：（1）尽管隐名合伙与有限合伙的制度设计和制度安排不尽相同，前者主要存在于大陆法系；后者主要存在于英美法系，但毕竟同宗同源，均属康曼达契约的派生物。二者并无制度上的根本冲突，完全可以同存共荣。（2）大陆法系诸国的民事商事立法大都将二者兼容并蓄。比如，法国现行公司法第一编第二章为两合公司（即有限合伙），第七章则为隐名合伙；德国现行商法第二编第二章为两合公司，第五章则为隐名合伙[24].（3）合伙制度之所以具有强大的生命力，关键在其能够根据实践的需要不断发展完善、与时俱进。合伙制度的多样性，是其蓬勃发展的根本原因。因此，我国有必要同时引入上述两种合伙制度。

　　二、隐名合伙与有限合伙之求同比较

　　隐名合伙是指当事人约定一方为他方经营之事业出资，从而分享其营业利益并分担其所生损失的契约（注：参见《台湾民法典》第700条。）。它是大陆法系中一项极具特色的法律制度。法、德、日与我国台湾地区等均对其有所规定，但其立法例颇有不同。法国将其规定在民法典第九编之中，与民用合伙相并列（注：法国学者多认为隐名合伙系消费借贷之一种，故将其与民用合伙相并列。）；德国将其规定于商法典之中，安排在公司一章之后（注：德国学者多认为隐名合伙为内部合伙，是两合公司的变态和附属物，故将其放在公司一章之后。）；日本却将其规定于商法典的商行为一编之中，称之为匿名组合（注：日本将其规定在商法的商行为之中，并称之为匿名组合，表明其实际上也认其为一种契约关系。）；我国台湾地区则将其规定于民法典的债编之中，并置于合伙契约之后。与此相应，各国学说上对隐名合伙的性质，认识上亦各有差异。

　　有限合伙是指由至少一名承担无限责任的普通合伙人和至少一名承担有限责任的有限合伙人组成的合伙组织[25].它是英美法系中一项极具特色的法律制度。英国于1907年制定了《有限合伙法》，并于20世纪80年代开始一直在探讨其修订问题[22]；美国于1916年制订了《统一有限合伙法》，并于1976、1985年两次予以修订。无论是英国的《有限合伙法》，还是美国的《统一有限合伙法》，均与大陆法系中的隐名合伙不尽相同。

　　虽然，大陆法系中的隐名合伙与英美法系中的有限合伙存在诸多区别，但二者确有某些相同之处。从理论上探求其共同之处，有助于我们充分认识其存在的客观必要性。

　　（一）二者均具有混合责任的性质

　　一般的民事主体，无论自然人、法人、还是普通合伙，其责任形式都是单一的。隐名合伙与有限合伙则与上述民事主体不同。虽然，隐名合伙由出名营业人和隐名合伙人组成；有限合伙由普通合伙人和有限合伙人组成，但二者的共同之处在于：无论是隐名合伙中的隐名合伙人，还是有限合伙中的有限合伙人，均以其出资额为限对合伙的债务承担有限责任；而隐名合伙中的出名营业人和有限合伙中的普通合伙人，则均以其个人全部财产对合伙债务负无限连带责任。可见，无论在隐名合伙还是有限合伙中，都是由部分合伙人承担有限责任，部分合伙人承担无限责任。这种混合责任制，既是隐名合伙与有限合伙最为重要的相似之处，也是其与其它民事主体的重要区别。正是这种极具个性的规定，才从根本上决定了二者在立法上存在的必要性。

　　（二）二者均由负无限责任者享有经营权

　　在任何民事主体立法中，权利与义务、利益与风险，均应成正比而存在，这是权利义务相一致原则的基本要求。只有令承担风险大者掌握经营的控制权，才能有效激发其趋利避害的积极性，使其尽力为避免经营风险、谋求最大利益而殚精竭虑、勤勉经营，从而最大限度地促进企业自身的发展，并能惠及其他组织成员和社会公共利益。若令承担风险小者掌握经营的控制权，其不免于勤勉程度上有亏，甚至会因自己的责任已被限制在较小范围内，而不顾其他成员利益，超出合理范围进行冒险经营，从而招致重大损失。故无论在隐名合伙还是有限合伙中，各国立法均规定应由承担无限责任者，即出名营业人和普通合伙人掌握经营管理权；而隐名合伙人与有限合伙人，原则上均不得参与经营管理。正是隐名合伙与有限合伙的这一共性，决定了二者社会存在的合理性。

　　（三）二者均赋予有限责任者享有监督权

　　隐名合伙人与有限合伙人虽然对外不承担无限责任，但其既然已对合伙投资，毕竟也承担了合伙经营的部分风险。为了保障其投资利益及合理回报，防止出名营业人与普通合伙人可能发生的各种不法侵害，法律在不允许隐名合伙人和有限合伙人参与经营的同时，必然赋予其对合伙事务及其经营状况的检查、监督权。各国法律都规定：隐名合伙人与有限合伙人均得查阅合伙账簿、了解合伙事务以及合伙的财产状况。惟此，才能有效保护其投资利益。正是这种规定，才从法律上保障、并从实践上促进了隐名合伙人与有限合伙人投资的积极性，从而为社会财富的充分利用开辟了有效的法律途径。

　　（四）二者对有限责任者均有诸多限制性规定

　　由于隐名合伙人与有限合伙人对合伙事务经营的后果只承担有限责任，为确保交易安全，并按照权利义务相一致原则，法律势必对承担有限责任的合伙人规定有诸多限制。（1）为了确保交易安全，基于有限责任的考虑，各国法律均规定，隐名合伙人和有限合伙人均须以实物出资，不得以信用和劳务出资。（2）按照权利义务相一致原则，各国法律均规定，无论隐名合伙人还是有限合伙人，都不得直接参与合伙事务的经营管理。若隐名合伙人、有限合伙人违反经营禁止的规定，则应引用或准用“表见合伙（Apparentpartner）”规则，责令有限合伙人或隐名合伙人对第三人负无限责任。这种规定既符合权利义务相一致原则，又有利于切实保障交易安全，从而使这两种制度的存在更具有法律上的合理性。

　　隐名合伙与有限合伙的上述共性，本是其作为民事主体理应具有的法律特征。但遗憾的是，正是基于其上述相似之处，在理论上引起了诸多不必要的混乱。有些学者正是因为隐名合伙与有限合伙具有上述相似之处，便据此认为，隐名合伙与有限合伙实际上是分别存在于两大法系的同一种法律制度。因此，我国只需取其一即足以弥补法律上的欠缺[9].我们认为，这种理解欠妥。

　　三、隐名合伙与有限合伙的求异比较

　　笔者认为，隐名合伙与有限合伙虽有诸多相似之处，但二者在登记及其商号、团体性和稳定性；出资及其种类、财产归属及其权利义务等诸多方面均存在明显区别。因而其具有不同的制度价值和制度安排。从法律上探讨两者的区别，具有更为重要的理论和现实意义。

　　（一）登记与否和商号有无不同

　　在大陆法系的立法中，因隐名合伙系一种契约关系，故其均不以登记为成立要件，而是“因当事人意思表示一致而成立”[18].在英美法系的立法中，因有限合伙系源于两合公司的一种商事主体，故其均须经商业登记方告成立。

　　商业登记对第三人而言，其意义在于公示，使第三人有机会知晓交易相对人的基本情况，进而评估信用、形成判断、做出选择，借以达到避免风险，维护交易安全之目的。由于隐名合伙仅凭出名营业人的信用对外经营，第三人只须根据出名营业人的信用程度来决定是否与之进行交易。隐名合伙人仅仅是在出名营业人的营业基础上追加投资。这只会增加出名营业人的偿债能力，不会危及和影响交易安全。因而，其根本不必进行商业登记。有限合伙则是以普通合伙人和有限合伙人组成的团体对外取得信用、从事经营。由于这种团体既无严格的公司资本制度以维持其确定财产作为偿债基础，又无普通合伙中全体合伙人的无限责任作为信用保障，故其处于信用相对缺乏状态。所以，有限合伙必须进行商业登记，经国家依法“验名正身”，办理市场准入手续后，才能使交易相对人明了其组织性质、判断其资产及信用情况，然后才能决定是否与之进行交易，以求维护交易安全。

　　商业登记对于登记申请人而言，在于使登记事项取得对世效力。凡涉及第三人利益的事项，均须公示才能对抗第三人。有限合伙的成立，使市场中多了一个交易主体，使第三人多了一个缔约对象。因此，合伙成立前后，第三人与合伙成员从事交易行为的法律后果完全不同。故有限合伙必须经登记才能对第三人产生效力。英国《有限合伙法》规定：有限合伙若未按法律规定进行登记，将被视为普通合伙。而隐名合伙成立与否，均不会使出名营业人在第三人面前的身份有任何改变，它始终以其个人名义进行交易并承担全部交易后果。出名合伙人与隐名合伙人签订了隐名合伙契约之后，仅使出名营业人在承担全部营业损益之后，再依契约规定将其损益与隐名合伙人进行分配而已。故隐名合伙的成立，对第三人的利益并无根本影响，无须以登记取得对世效力。

　　因有限合伙必须依法登记才能成立，故其经登记后即可取得商号，并得以商号为新设团体之表征参与经营及诉讼活动。因隐名合伙无须登记即可成立，即使合伙契约签订后，其并不以团体面目出现，仍以原出名营业人的名义从事经营活动，故其无必要再取得新的商号。

　　（二）团体性和稳定性不同

　　隐名合伙是当事人约定一方对于他方所经营之事业出资，从而分享其营业所生利益并分担其所生损失之契约。有限合伙则是由至少一名承担无限责任的普通合伙人和至少一名承担有限责任的有限合伙人组成的合伙组织。可见，前者是一种契约关系，后者则是一种组织形式。隐名合伙建立在隐名合伙人对出名营业人的高度信任之上。隐名合伙人完全是基于信任出名营业人能为其资本带来增殖，才于其营业基础上追加投资。因此，若出名营业人转让其营业、死亡或受禁治产宣告，均构成隐名合伙契约终止的法定原因。有限合伙则不然。其经登记并设立商号后，在合伙人之外又另行创设了一个新的权利主体，其成员的变动对于团体的影响较小。依美国《统一有限合伙法》的规定，普通合伙人死亡、退伙或丧失行为能力时，若章程中有规定或经全体合伙人同意，则该有限合伙可不必解散而由其他普通合伙人继续经营（第705条），若最后一名普通合伙人死亡或丧失行为能力，全体有限合伙人得于90天内接纳新的普通合伙人入伙继续经营第801条）。以上措施，实际上大大加强了有限合伙的团体性和稳定性。

　　（三）出资义务和出资种类不同

　　在隐名合伙中，隐名合伙人看中的乃出名营业人的经营能力，而非其具有多少财产，故出名营业人并无必然的出资义务。在有限合伙中，全体合伙人具有共同的目的事业，无论有限合伙人还是普通合伙人，为共同目的事业之达成，均应负有出资义务。

　　在出资的种类上，隐名合伙人只能为财产性出资，不得以劳务和信用出资。其原因在于：（1）隐名合伙人如以劳务和信用出资，则无法让其分担营业损失；（2）隐名合伙人出资后，其财产权利即移属于出名营业人所有，而劳务和信用则无法移属[17].从实践的角度观察，隐名合伙乃出名营业人的一种融资手段，其所融资本应以实体财产为主，尤以现金为其最迫切需要。若允许隐名合伙人以劳务和信用出资，并无多少实践价值。有限合伙原本也禁止有限合伙人以劳务和信用出资，美国1916年的《统一有限合伙》规定，有限合伙人只能以现金和实物出资。但在其1976年修订后的《统一有限合伙法》中，则采取了较为灵活的态度，允许合伙人以现金、财产、提供的服务，或本票或为缴纳现金、财产或提供服务而承担的其他义务出资（第501条）。

　　（四）财产归属和共同目的之有无不同

　　隐名合伙人出资后，其财产权利即移属于出名营业人所有。出名营业人的营业乃其个人之营业，与隐名合伙人并无直接的法律上的关系。隐名合伙人的目的仅为投资获利，与出名营业人之间并无共同的目的事业可言。有限合伙经登记取得商号后，便以商号代表团体进行经营活动。其取得的财产权利均为全体合伙人（包括普通合伙人和有限合伙人）共有。有限合伙的全体合伙人不仅具有共同的目的事业，而且在合伙期间受该目的事业约束，并为之共同努力。

　　笔者认为：隐名合伙与有限合伙的上述区别，在法律上具有极为重要的理论和现实意义。正因为隐名合伙的财产（包括隐名合伙人出资的财产和出名合伙人的自有财产）统归出名合伙人所有，所以隐名合伙实质上只是出名合伙人融资的一种手段；隐名合伙人与出名合伙人之间只是一种合同关系；其并无共同的目的事业可言；并未形成一种新的民事主体。有限合伙则完全不同。其普通合伙人与有限合伙人不仅对合伙财产形成共有关系；而且双方具有共同的目的事业；已经形成了一个新的民事主体。所以，前者应归属于合同法，后者则应归属于组织法。

　　（五）合伙人的权利义务不同

　　虽然，隐名合伙人与有限合伙人原则上均不得参与经营合伙事务，但由于隐名合伙与有限合伙的法律性质不同，法律对两者参与合伙事务的具体限制程度具有较大差异。

　　依大陆法系的立法例，各国对隐名合伙人参与合伙事务的限制较严。台湾地区民法典第705条规定：“隐名合伙人如参与合伙事务之执行或为参与执行之表示或知他人表示其参与执行而不否认者，纵有反对之约定，对于第三人仍应负出名营业人之责任。”此规定在理论上称之为“拟似的出名营业人责任”。可见，不仅隐名合伙人实际参与合伙事务执行必然会导致其无限责任，而且只要其造成参与执行的外观，亦会引发无限责任[20].

　　英美法系对有限合伙人的限制最初亦较强，但后来逐渐放宽。美国1976年修正后的《统一有限合伙法》明确规定：只有当有限合伙人参与合伙事务达到控制有限合伙程度时，才会丧失有限责任的保护，其具体列举了有限合伙人得合法参与合伙事务的具体事项。由于从事这些行为不被视为达到控制合伙事务的程度，故此规定被称之为“避风港”条款（safeharbor）。其具体包括：（1）担任有限合伙或普通合伙人的受雇人、代理人或委任人，或者成为普通合伙人的公司的董事、股东、高级职员。（2）向普通合伙人建议或咨询有限合伙业务。（3）作为有限合伙的保证人。（4）要求参加合伙人会议。（5）表决赞成或不赞成有限合伙的解散、歇业、出售或出租或抵押合伙财产、改变业务性质、普通合伙人与有限合伙人的接纳或开除等事项[28].1985年再次修订后的美国《统一有限合伙法》更进一步规定，有限合伙人即使控制了合伙业务经营，也未必要负无限责任，除非债权人能证明他有合理的理由相信该有限合伙人是普通合伙人。若债权人并未产生信赖或该信赖未臻合理，则控制合伙事务的有限合伙人仍受有限责任保护[26].

　　（六）当事人的人数限制不同

　　隐名合伙只有两方当事人，即出名营业人与隐名合伙人（当然，每一方当事人的人数不妨为复数，如出名营业人与隐名合伙人各为一个普通合伙）。若有多个隐名合伙人与出名营业人缔结隐名合伙契约，则依隐名合伙人的个数产生复数的隐名合伙合同。各隐名合伙人之间并不发生任何关系。而有限合伙则可有多方当事人。其不妨包括多个普通合伙人和多个有限合伙人。各合伙人之间（包括普通合伙人之间、普通合伙人与有限合伙人之间、以及有限合伙人之间），均为合伙关系。这是因为，隐名合伙人的目的仅仅是为了投资获利，故其只须对出名营业人有高度信任，相信能为自己的投资带来增殖即为己足。由于各隐名合伙人均不参与业务经营，亦无共同目的事业可言，故其相互之间没有、而且也不必有人身信任关系，甚至可以不必相识，当然更无法律关系可言。而有限合伙中全体合伙人具有共同的目的事业。即使是有限合伙人，亦须与其他合伙人通力合作，谋求共同目的事业的发展。故不仅普通合伙人之间、普通合伙人与有限合伙人之间、即使有限合伙人之间，亦须具有一定的人身信任关系。因此，有限合伙的全体合伙人，均存在合伙关系。



　　从以上比较可以看出，隐名合伙与有限合伙虽然在重要特征上有相似之处，但仍有一系列重大区别。将这些区别归结为根本的一点：即隐名合伙是一种契约关系；有限合伙则是一种团体组织。

　　在隐名合伙中，出名营业人缔约的根本目的是为了融资经营；隐名合伙人缔约的根本目的是为了投资获利。双方并无共同的目的事业。故该契约仅因当事人双方的意思表示一致而成立，对第三人不生效力，亦无须登记公示。在隐名合伙中，出名营业人原本的主体性质和身份，不因与隐名合伙人签订隐名合伙契约而有任何改变。其仍是出名营业人独占自己的营业、对外独立经营并承担一切经营所生的权利义务。隐名合伙契约所改变的，仅仅是该营业的损益分配方法而已。因其实质上是一种契约性质的关系，故其意定成分较多，灵活性较强，而稳定性则相对较弱。因此，各国学说对隐名合伙的非团体性与契约性，多有共识。德国学者多谓隐名合伙为合伙之变态；或主张为内部合伙。法国学者有认其为消费借贷契约者；有认其为附条件之消费借贷或附条件之租贷或附条件之无名契约者[17].

　　在有限合伙中，普通合伙人与有限合伙人以合伙事业为其共同目的事业；以团体面目进入市场；以团体信用为基础与第三人交易；并以团体承担经营所生之权利义务，故其必须经登记公示方生效力。经登记取得商号为其表征，而商号又能在形式上加强其团体性，并方便团体交易活动。普通合伙人与有限合伙人均得参与经营，相互之间有不同程度的人身信任关系，须共同努力、协力发展目的事业。由于有限合伙的团体性，使得该制度的法定成分较多，从而其稳定性也相对较强。正因如此，在英美法中，有限合伙必须经登记方得成立并取得商号；须以商号名义从事经营活动、缔结合同、取得或处分财产、起诉或应诉。这些措施，使有限合伙事实上具有了主体资格[22].英美法中虽未直接承认有限合伙具有法人资格，但由于英美法中并无严格的主体资格概念，法人亦无明确的主体资格，只是意味着其全体成员的有限责任。一个团体不是法人也只意味着其成员不得全体受有限责任保护，并不意味着该团体不能成为权利义务主体[27].有限合伙不是法人，反倒可以享受“直流课税”的优惠待遇，只须合伙成员缴纳个人所得税，而团体则免缴法人所得税[23][28）。这种税收上的优惠，使得有限合伙更易于为人们接受。正为如此，有限合伙在美国运用广泛，并对美国经济的发展产生了重要的推动作用。

　　四、我国应同时建立隐名合伙与有限合伙制度

　　依抽象的逻辑考察，多个成员组成团体并参与经济活动，其责任方式无非应有三种：一是全体成员均承担无限责任；二是全体成员均承担有限责任；三是部分成员承担无限责任、部分成员承担有限责任。在我国，第一种情况即为普通合伙；第二种情况即为公司、法人；第三种情况则尚付阙如。正是这种立法上的欠缺，在实践中带来了许多问题。笔者认为，若要较好解决这些问题，须同时建立隐名合伙与有限合伙两项制度。

　　（一）亟待解决的实践问题-立法必要性分析

　　1.解决中小企业的融资问题

　　中小企业在我国企业中占绝大多数。它们解决着多数就业并创造着相当部分的产值。独资企业和合伙企业正是这些中小企业采取的重要法律形式。对这些中小企业来说，其发展的最大障碍之一便是融资困难。由于其资信有限，向银行贷款总是困难重重；求助于证券市场融资又不现实；若直接向私人资本持有者借贷，则因最终须还本付息而负担较重，且私人借贷的利息往往很高。最理想的途径，莫过于吸引新资入股，利益共享、风险共担。而独资企业和合伙企业若要吸引新资入股，新成员必须负无限责任，这无疑又成为企业主吸收新股的一大障碍。法律若能为新入股者提供有限责任保护，无疑是大量投资者梦寐以求的投资渠道。

　　3.统一法制、解决司法不公问题

　　实践中，很多中小企业因资金困难，往往以保底分红或高出法定利率几倍的利息为条件吸引私人借款，而这种高利贷和不负风险的保底分红都不符合我国现行法律的规定。司法实践中处理这类合伙纠纷时，一种方法是将其视为普通合伙，令全体成员（包括普通合伙人与有限合伙人、出名合伙人与隐名合伙人）共同承担无限连带责任；另一种方法是将其视为一种借贷关系，令“合伙人”（即普通合伙人和出名合伙人）向“贷与人”（即有限合伙人和隐名合伙人）还本付息。实际上，这两种处理方法均违背了当事人的真实意思，破坏了当事人的行为预期，并且造成了严重的司法不公，显然使同一种合伙纠纷产生了两种不同的判决结果。

　　4.解决合伙人向多个合伙投资的问题

　　我国法律并未禁止一个合伙人同时参加多个合伙，实践中这种现象也大量存在。但这种经营方式却蕴含着诸多不稳定因素。因为，该合伙人在各个合伙中均应承担无限责任，倘若其中一个合伙经营失败欠下巨额债务，不仅该合伙的财产及该合伙人的个人财产均须用来清偿债务，债权人还有权追索该合伙人在其它合伙中的财产。这样，不免影响甚至危及其它合伙的经营。若其它合伙只有两个合伙人，还将直接导致其解散。法律当然可以一概杜绝合伙人参加多个合伙，但这样又不免压抑了民事主体的投资积极性。倘能创设一种新的投资制度，使合伙人在一个合伙中承担无限责任的同时，又能以有限责任形式参加其它合伙，既可鼓励投资，又能把风险限制在特定范围，如此方可两全其美。

　　（二）两种制度应兼收并蓄、同存共荣-并存合理性分析

　　隐名合伙与有限合伙的相同之处，关键在于它们都是部分当事人负有限责任、部分当事人负无限责任。这一点决定，它们均可便利企业主融资；降低投资者风险；减少实践中的违法现象和司法中的不妥当判决；并且方便当事人同时向多个合伙投资。但隐名合伙与有限合伙的一系列不同之处，又决定了它们各自具有其不同的适用范围和制度安排。

　　有限合伙须经登记方能成立，设立成本较高；隐名合伙因当事人意思表示而成立，系一诺成契约，设立成本较低。在制度规范上，有限合伙须贯彻主体法定主义，法律强制性规范多，设立后须受国家持续干预；而隐名合伙则须贯彻契约自由原则，意定成分多，国家干预较少。有限合伙因其团体性可集中多人信用从事经营活动；而隐名合伙的出名营业人则无法利用隐名合伙人的信用对外经营。有限合伙因其团体性而稳定性较强；隐名合伙则因其契约性而稳定性较弱。有限合伙人得部分地参与经营，保护其投资利益，防止普通合伙人可能的侵害；隐名合伙人均不得参与经营，对其出资利益保护较弱。但反过来讲，也使得出名营业人的经营得以完全独立自主。若经营者不出资，则当事人只能选择隐名合伙；若投资者以劳务出资，则当事人只能选择有限合伙；若多个投资人之间缺乏人身信任关系或互不相识，却又对同一营业有投资兴趣，则以选择隐名合伙为宜。

　　以上分析足见说明，正是隐名合伙与有限合伙的种种不同，不仅导致其各有利弊，而且在实践中亦各有其不同的适用对象和制度安排。市场经济本应奠基于主体的意志自由和行为选择，市场经济中的法律亦应考虑到主体的多种不同需要，为其提供足够的选择空间。当事人得依据自己不同的需要选择不同的合伙形式。因此，在我国未来的民事立法中，应当同时引入隐名合伙和有限合伙两种合伙形式，使之兼收并蓄、同存共荣。

　　有学者认为：若在法律上规定了隐名合伙“将会给党政机关干部经商大开方便之门，容易产生权力经商现象。此外，还将给通过贪污、受贿等方式获得大量非法收入的人提供转移财产的合法、安全途径，为侦察、处罚此类犯罪人为设置障碍。因此，依据我国目前的有关政策规定和现实状况，不宜对隐名合伙加以确认。至于隐名合伙的一些优点，可通过确立有限合伙的方式加以吸收”[4].我们认为该观点有失偏颇。首先，尽管隐名合伙中的暗股（即隐名合伙人的出资）不具有公开性，但其并非造成腐败的真正根源，甚至与腐败根本无关。相反，正因为隐名合伙人不具有公开性，而且其依法不得参与任何经营活动，所以在严格、规范的隐名合伙制度下，根本就不可能产生权力经商的腐败现象。其次，是否允许党政机关干部和公务员经商办企业，应由其他政策和法律作出规定。我们绝不能因噎废食，放弃了这一对社会发展极为有利的法律制度。第三，即使党政机关干部违反了中央《关于党政机关领导干部廉洁自律五条规定》，其行为只是违纪并非违法。依现行《合同法》的观念而言，亦不能因此而使其隐名合伙合同和其他相关的合同无效，更不能因此而排除其本应享有的合法民事权益[29].第四，隐名合伙与有限合伙实际上是两种完全不同的法律制度，隐名合伙自身的制度价值根本无法被无限合伙吸收和取代。因此，笔者认为还是同时设立这两种制度为宜。

　　还有学者认为：“《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第46条规定：‘公民按照协议提供资金、实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人’。这一规定实质上承认了有限合伙”[30].笔者以为这种认识不妥。因为，该观点虽然确认了未参与合伙经营、劳动的出资人为合伙人，但结合该《意见》第47和48条的规定，其显然是让这种所谓的“有限合伙人或者隐名合伙人”与普通合伙人一样承担无限连带责任[7].由此可见，我国现行法律上并无有限合伙的规定，极有必要制订一部《有限合伙法》。

　　（三）未来立法的构想-立法的模式选择

　　隐名合伙系大陆法系的特色制度，有限合伙系英美法系的特色制度。如果这两项制度基本相同，仅有某些具体差异，从一般意义上讲，我国应以引入大陆法系的隐名合伙制度为妥。但正如本文所述，隐名合伙与有限合伙制度实质上有其本质区别。前者是一种融资关系、契约关系，并不直接涉及第三人利益；后者则是一种合伙关系、组织关系，与第三人利益关系密切。因此，前者应作为契约关系对待，规定在契约法之中；后者则应作为组织关系对待，规定在主体法之中。所以，借鉴法、德等国的立法例，我国亦应将隐名合伙规定在合同法之中；将有限合伙规定在主体立法之中。

　　关于隐名合伙的立法模式，有学者主张应通过司法解释、立法解释或者完善合伙法的方式实现[6]；有学者主张应在《统一商法典》中确认或者将其规制于《有限合伙法》之中[7].我们认为：（1）作为一项独立的法律制度，显然不能靠司法解释和立法解释来确立。其理应具有专门立法。（2）我国《合伙企业法》已颁布实施，立即修订尚不现实。何况，隐名合伙实质上是一种契约关系，将其规定在组织法中亦不合适。（3）在民商合一已成共识的情况下，再制定《统一商法典》显然已无可能。为此，笔者主张：既然隐名合伙是一种独立的有名契约，其理应规定在《合同法》之中。我国现行《合同法》未能确认，实属缺憾。恰逢我国目前正在编纂民法典，《合同法》亦将纳入民法典并作为独立一编。所以，我们应趁此时机在民法典的合同编中专门规定隐名合伙契约，以此确认隐名合伙制度。

　　关于有限合伙的立法模式，有学者主张在国务院制定的《风险投资管理暂行条例》中加入有限合伙是一种很现实的选择[19].我们认为：有限合伙是一种商事主体。其应当在《合伙企业法》中予以规定，不应规定在国务院制定的《风险投资管理暂行条例》中。由于我国《合伙企业法》刚颁布不久，立即修订尚不现实；同时，考虑到有限合伙与普通合伙确有较大差异，故我们应当借鉴英美立法模式，在充分理论研究与实践调查的基础上，再制定一部《有限合伙法》。由该法与《公司法》《合伙企业法》《独资企业法》《股份合作制企业法》等，共同构成我国完备的商事主体制度。

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