【出处】《法律适用》2010年第2、3期总第287、288期
【关键词】公证书；司法裁判
【写作年份】2010年


【正文】

　　【案情】

　　2008年10月24日，原告薛财尤向河南省修武县人民法院起诉被告修武县公证处及第三人薛富勋，认为被告作出的（2007）修证民字第14号公证书的内容错误，请求法院撤销上述公证书，并赔偿因错误公证给原告造成的经济损失10000元，第三人薛富勋对此承担连带责任。被告修武县公证处辩称，自己不应当作为被告，而且公证书本身没有错误。薛富勋也主张公证书正确，请求驳回原告的诉讼请求。

　　在原告与本案第三人薛富勋、原告的弟弟、侄子发生的另一起房屋纠纷案件中，由于本案第三人向法庭提交了（2007）修证民字第14号公证书，2007年12月12日审理法院作出了对本案原告不利的判决。2008年8月11日，原告要求被告复查并撤销这一公证书。2008年10月10日，被告告知原告，就公证文书内容产生的争议可以向人民法院起诉。

　　这一公证书涉及的内容是薛富勋通过公证擅自处分了已经通过分家析产后归属于本案原告的房产，原告主张所公证的房屋早在1981年农历2月25日就已经作过分家析产，权利人之间签署了分单。第三人薛富勋在公证时并没有提及和出示上述分单，公证处也没有对薛富勋出示的书面证明内容的真实性进行核实和调查就出具了公证书，现在这一公证书已经成为法院划分房屋权利人之间财产归属的依据。

　　【裁判】

　　一审法院通过审理查明，2007年3月12日，薛富勋到被告修武县公证处，在公证员吴保全和公证员助理张小保的面前，在一份书面证明上签名和按捺了手印。该书面证明的证明人署名是薛富勋，落款时间是2007年3月12日，除了薛富勋的姓名和身份证号码，主要内容为：“我（薛富勋）和老伴赵秀青（于2006年去世）在修武县郇封镇小位村有宅基三处，前些年经过分家，长子、次子（注即本案原告薛财尤）分得北院宅基各一处，三子赵子来（又名来根）分得南院宅基即西屋三间。我和老伴住在南屋五间，因年久失修房屋将要倒塌，由三儿来根出资并负责修建，于2000年底将房建成，由我和老伴居住。此宅院内南屋五间和东屋三间均属三子来根所有。”被告公证处于2007年3月15日对上述证明作出了（2007）修证民字第14号公证书。

　　一审法院认为：“公证机关进行公证，行使的是国家证明权，对诉讼而言，公证书仅仅是一项证明力较强的证据。人民法院受理民事纠纷，针对的是当事人之间民事权利义务产生的争议，而不是对争议涉及的某个证据进行裁判。人民法院在审理当事人实体争议过程中会对公证这一证据进行审查，有相反证据推翻的即不采纳，没有相反证据的可采纳作为认定事实的依据。当事人仅就公证书的撤销与否起诉的，人民法院不予受理。”因此，一审法院以不属于人民法院的管辖范围为由，于2009年6月26日作出了（2008）修民初字第794-1号民事裁定书，驳回原告起诉。

　　原告不服一审裁定，上诉到河南省焦作市中级人民法院，理由是所公证的内容与事实不符，违反了《公证法》第31条的规定，法院应当依据《民法通则》第58条的规定判决该公证书无效。一审被告和第三人都主张一审裁定正确。

　　二审法院审理后对案件事实都予以认可，但是认为如果公证书存在错误，利害关系人可以向出具公证书的公证处提出复查，由法院来审理和认定公证书无效，或者撤销公证书。该案不适于法院的受理范围，因此在2009年9月8日作出（2009）焦民终字第1142号《民事裁定书》，驳回上诉，维持原裁定。[1]

　　【评析】

　　这是一件公证损害赔偿纠纷案件，原告的诉讼请求包括两个部分，一是请求撤销错误的公证书，二是请求公证处基于错误的公证行为给予受害人经济赔偿。但是，本案的一审和二审法院都以撤销公证书的纠纷不属于法院的审理范围为由驳回了原告的诉讼请求，这一裁定是不适当的。我国《公证法》中明确规定，对于错误的公证行为造成的损害赔偿纠纷应当由法院审理。本案中，既然存在损害赔偿的诉讼请求，法院至少就应当就这一请求事项进行审理和判决，而不应当采取驳回起诉或不予受理的方式来处理。这一案例所反映的情况是我国当前有关公证行为与司法审判关系的一个缩影，也是我国当前司法审判中的一个突出问题，这不仅涉及到我国现在实施的《公证法》的立法问题，也涉及到我国法学理论界对公证制度、公证行为和公证书如何定位和评价的问题。在此笔者以本案为例，就相关问题作一探讨。

　　一、对公证制度的再认识

　　公证制度是一种特殊的准司法制度。据考证，公证制度起源于古罗马的民事法律制度。[2]在它诞生之初并没有形成特定的规律性，随着历史的发展和法律制度的不断变迁，这一制度才逐渐地演变为一类具有特殊社会地位的法律制度。在世界范围内，基于大陆法系和英美法系的不同，也形成了体现两大法系特点的公证制度。这两类公证制度的基本区别在于，依托于大陆法系的公证制度，对公证的要求较高，它不仅要求程序上的合法性，还要求实体上的真实性和合法性。我国当前的《公证法》中所要求的公证标准就属于这一类。而依托于英美法系的公证制度则注重于对程序的审查和公证，一般不要求对实体内容真实性和合法性的审查和公证。

　　公证人员也从当初主要从事一般性的抄写和起草法律资料、文书资料的自由职业者，逐渐地演变为需要经过皇室或者掌握国家权力的人员正式任命，从而享有一定的公权力，甚至直接作为公职人员的特殊人员。t：j这一特征在我国今天的法律制度中仍然有所体现，我国当前仍然有一些公证处隶属于当地的司法局，占有公务员编制或者事业单位编制，代表着一种国家性质的权力和身份，只有部分已经改制为合伙制的公证处，公证员才又在向自由职业者方向转变，但是，即使是这样，公证员也不同于一般的自由职业者。

　　今天的公证制度已经担负起两方面的社会功能，一是对事实进行固定和确认，从而形成具有较强公信力的公证书。另一个功能是直接地介入和处理一些简单的社会纠纷，主要是非诉讼的纠纷，具有一定的准司法功能，我国《公证法》中明确规定的赋予强制执行力的公证文书就是这一功能的体现，在这里，这种公证书已经达到了法院生效裁判的法律效力。借助这种公证书，通过非诉讼的方式就直接处理了这类纠纷，在一定程度上等于是替代了司法机关的部分工作，同时公证机关也在一定程度上担当了司法机关的部分角色。

　　如果对公证书的公信力进行分析就能发现，它的公信力主要是来自于公证机关的公信力，而公证机关的公信力又主要是来自于政府机关的公信力。由于它是政府机构中的一部分，或者是在政府机关严格监控之下实施的公证行为，人们出于对政府的信任和依赖，才把对政府的这种信任延伸到公证机关上来，因此，这种公信力最终还是来自于政府。这样也就反映出公证制度的另外一个特征，那就是它不应当成为一个能够被商业买卖和商业操纵的制度，否则就失去了获得公信力的基础。对于这一点，我国《公证法》中就明确规定公证机构是不以营利为目的机构。

　　由此看出，公证机构有其特殊的历史使命和法律地位，公证人员也不同于一般性的自由职业者，从逻辑上来说，公证机构所作出的公证书也不是一般意义上的简单证据，而是有其特定的社会作用和价值。

　　首先，它们都是被依法赋予了“合法性”和“真实性”含义的文书，也就是已经被公证机构这一准司法机关审查和认定过的内容。除此之外，对于有些证据，例如来自于国外的证据，法律规定还必须经过公证和认证程序在我国才能作为法律上的证据使用，这样就更加明确地把公证制度与一般的中介服务制度，包括律师制度区别了开来。

　　二、公证书的特征和法律地位

　　本案中，一审法院认为，对于诉讼而言，公证书仅仅是一项证明力较强的证据。实际上，公证书并不仅仅是一种简单的证据，当把它作为证据使用时，它与一般的证据也存在着很大的区别。

　　（一）证据功能并非公证书的全部使命

　　对于属于公证范围的某一具体事项来说，它自身所处的状态，以及它所展示出来的属性是否属于法律意义上的“真实性”与“合法性”，这是一种客观事实，这是不以人们对它的认识和评价所能改变的。当它被依法公证，被认可具有“合法性”和“真实性”，并且这些特征被以公证书的方式固定和描述出来以后，对于这一事项本身并没有什么变化和意义，只是它本来就具备的一些特征已经被法定的机构发现和认可而已。但是，对于申请公证的申请人来说，获得了这份公证书，就获得了法律对这一事项具有“合法性”和“公正性”的认可和确定，使得这一事项的社会价值得以提高和确认，从而使其在与其他人的利益交往或者利益交换中能够获得公平和公正的地位，并能获得合理的收益。因此，对于被公证的具体事项来说，公证书属于它的身外之物，正确的公证书只是对它已有特性的记录和描述。对于已经获得公证书的申请人来说，公证书的存在是在支持和证明一种法定的状态，即被公证的事项具有“合法性”和“真实性”的这种状态，而不再是一种完全由事项本身的特性所支持和展示的一种客观状态。因此，公证书的历史使命并不都是直接为了作为证据使用的，能够作为证据被人们使用是公证书的一种属性，但不是它的全部属性，更不是它本质性的历史使命。

　　（二）公证书作为证据时与一般证据有很大区别

　　在作为证据使用时，公证书与普通证据相比，它在证明内容和证明效力上都与普通证据明显不同。对于任何提交到法庭.经过法庭审查的证据来说.都面临着对如下内容的审查：证据来源的合法性，证据自身的真实性，证据自身的合法性，与证明事项的关联性，证明目的的正确性（合目的性）。对于一份普通的证据来说，上述五项内容都可能受到对方或者法庭的质疑，其中任何一项内容不成立，这一证据就不能成立或者不能被采纳。而对于公证书来说，它首先解决了证据来源的合法性，证据自身的真实性和证据自身的合法性问题。与公证的证据相比，对于普通证据来说，上述三项内容是否成立，首先需要由证据的提供者来证明，不能证明的，或者证明不充分的，上述内容可能就不能成立；而对于通过公证书展示出的证据来说，只要出示了公证书，就在法律上拟定已经认可了上述三项内容，提供公证书的人就免除了再进一步证明上述三项内容的举证责任。要想推翻这一公证的证据，对方不仅要提出相应的证据，而且还要使其所提出的证据的证明效力高于公证证据的证明效力，对方所提交的证据自身又会面临着上述五项内容的问题；而且，按照我国现有的法律规定，除了国家政府机关的正式公文以外，几乎再没：有哪种形式的证据的证明效力高于公证证据的效力。在这种：情况下，在具体的审判实务中，对方就很难提出足够的证据：来推翻公证的证据，从而使得公证的证据具有远远超越一般证据的法律效力。对于法律规定必须经过公证环节的证据来说，这时的公证作用已经成为决定这一证据能否存在的问题，更不是一般意义上的证据问题了。当然如果公证的程序或者事实等方面明显违法的话是不具有这样的效力的，这是属于特殊情况。由此可以看出，这种把公证书当作简单的证据的看法是错误的，即使对公证书作为证据进行审查，也绝不是随意地就能否认或者排除的。

　　（三）每一份正确的公证书都是三方达成的合意

　　从公证书制作完成的程序和内容来看，一份合乎法律要求的公证书都是三方合意的结果和体现。这三方分别是，申请公证的一方（即申请人），公证机构，以及被申请公证的具体事项。在这三方中，申请人是有思维和判断能力的，公证机构中的具体公证人员也是有思维和判断能力的，他们两者之间如果达不成合意，这一公证书是无法诞生的，因此公证书首先是他们之间合意的产物。那么他们之间是一种什么法律关系呢？是委托关系？还是合作关系？首先，不能是一种合作关系。公证机构不能与申请人一起从公证活动中获得利益，至少公证机关不能追求这种利益，我国法律中明确规定公证机构是非营利机构就说明了这一点。其次，也不能是委托关系。如果是委托关系，作为受委托方的公证机构就应当按照委托人的要求，为了委托人的利益办理公证，制作公证书，显然这都不符合我国《公证法》中的规定。《公证法》中的公证机构和公证人员应当都是独立于申请人之外的工作人员，而不能作为申请人的委托人，更不能作为申请人的合作者。与申请人和公证机构中的公证人员不同的是，作为第三方的被公证事项，无论是民事法律行为，还是有法律意义的事实和文书，它们自身都是没有思维和评判能力的，它们似乎只能被动地接受前面两者的安排，只能被动地被写进或者排除在公证书之外。但是，实际上并不如此，被公证的事项本身不但是主动的，而且对于公证书能否诞生以及能否合法地存在还起着决定的作用，它们也有自己的发言人，这一发言人就是正在实施的法律，如我国的《公证法》。对于一名依法办事的公证人员来说，当申请人向他提出公证申请，请求对某一具体事项进行公证时，这时候实际上站在他面前的是两个人，一个是申请者，另一个是法律派来的代表——在这里为了表述的方便称之为“法律执行人”，这里的法律执行人代表的不是单纯的法律规定，而是代表着法律规定与被公证的具体事项的合法结合体。申请者对公证员提出需要公证的内容并提交被公证的行为或者材料，这时法律执行人就会明确地告诉公证员，按照法律规定，哪些内容可以写进公证书，哪些内容应当被排斥在公证书之外，此时，申请人可能会因为有一些内容被排斥在公证书之外而向公证员进一步提出请求，但是，由于法律执行人的坚持和发对，这些内容还是不能写进公证书中，最终，公证书中出现的内容是由申请人、公证员和法律执行人三方的意见达成一致的结果，也就是三方的合意。在他们三方中，由于法律执行人同时代表着法律规定和具体事项的意见和角色，它最有发言权；公证员是位于申请人与法律执行人之间的裁判者，因此他比申请者具有发言权，而申请者享有最低的发言权。反过来，如果让申请者享有最高的发言权，那么，公证员就可能被沦为申请者的工作人员，法律执行人的反对也就难以发挥作用。如果对这三个角色进一步分析就能发现，这里的法律执行人由于代表着法律，因此他最终代表着社会的公平和正义，公证书的公信力主要也就来自于此。既然公证员与申请者之间的关系类似于裁判和运动员的关系，那么他们两者之间首先就不能是利益共同体，在具体的公证过程中，法律地位也是不平等的，公证机构的法律地位高于申请者，就像裁判员能够控制运动员一样。在公证过程中，公证机构是主导性的，这一点我国《公证法》中也有体现，对于不符合法律规定的事项，可以拒绝公证。对于已经做出的公证书，发现公证错误的，公证机构可以撤销该公证书。在这些环节中，申请者的意见和要求都是可以忽略不计的。从这里就能充分说明公证机构与申请者之间主要是一种服务加监督的关系，这种关系显然不是简单的民事关系，而更多地体现为一种监督管理并提供相应服务的关系，这种关系总的来说还是应当属于一种行政关系的范畴。

　　从以上的分析可以看出，一份合法的公证书即包含着申请者的愿望和意思表示，也包含着法律的愿望和意思表示，还包含着公证员的愿望和意思表示，它已经打破和超越了申请者个人的意愿和意思表示，而是三方共同达成的合意。从这个角度来说，一份合法有效的公证书所展示的证据与提交证据的人单方面向法庭提交的证据有着内在的区别。

　　三、对公证书的裁判不应当简单地列为民事纠纷的范畴

　　本案裁定中把有关公证书的纠纷和裁判完全列人到民事纠纷的范畴，这样做是不妥当的。首先没有法律依据。我国现行的《公证法》中只是明确规定，当公证机构出具了错误的公证书给利害关系人造成了损失以后，这种侵权损害赔偿纠纷适用于民事纠纷的范畴。但是对于如何处理这一错误的公证书的问题，我国现行《公证法》中的规定很不完整。《公证法》中规定，利害关系人认为公证书错误的，只能向出具该公证书的公证机关申请复查，由该公证机关决定是否撤销或者变更，对于公证机关自认为没有错误而不予撤销或变更，或者对申请复查的请求不予答复和处理的情况，法律中没有明确地规定救济的途径和方式，这样就使得这一问题在这里形成了“短路”，变成了“阻碍”。显然这是立法上的欠缺和遗漏，严格地说，这是一项错误的立法条款。它直接造成的结果是，完全让公证机构这一运动员自己来认定、评判和纠正自己的错误，缺少必要的裁判员的评判和执法。

　　在我国，这种不正常的现象并不是以前就有的，在我国现行《公证法》于2005年8月诞生以前，我国实施的是《公证暂行条例》，该条例中明确规定“公证处是国家公证机关”，由此可知公证处实施的公证行为应当属于行政行为，公证书是行政行为的结果，对于这一结果的司法审查和裁判显然不能属于民事纠纷的范畴，当时司法审判实务中也都是按照行政诉讼进行的。而且《公证暂行条例》中还明确规定：“公证处或者它的同级司法行政机关、上级司法行政机关，如发现已经发出的公证文书有不当或者错误，应当撤销。‘’而且对于司法行政机关的处理决定不服的，利害关系人还可以通过行政诉讼的途径来解决。这说明两个问题。其一，是对于公证书自身的合法性问题是完全可以通过法院的司法审判来解决的，而绝不应当因为公证书被作为证据使用后，因为仅仅是一项证据，无需为了这样一份证据再启动专门的司法程序来裁判。其二是，对于公证书合法性的审查也不是注定就必须是属于民事纠纷范畴的。因此，本案裁定书中的观点是不适当的。

　　另外，如果进一步分析就能发现，公证书是公证行为的结果，公证行为是法定机构依据法律的程序所实施的具体行为，这是一项法律行为，而对于公证书是否合法的起诉和审查，并不是简单地对公证书本身进行鉴定和评价，而是对整个公证活动，即对公证这一法律行为的合法性审查，只有程序和实体内容都合法了，公证行为才是合法的，公证书本身也才是合法有效的。

　　最后，本案裁定书中把人民法院受理的民事纠纷，简单地归结为是针对当事人之间民事权利义务产生的争议，这种观点也是片面的。民事纠纷案件并不仅限于有明确的原告和被告的案件，一些确权纠纷案件和确定不侵权纠纷案件，可以只是对某一具体行为和事实的审查确定，并不要求一定要存在明确的当事人之间民事权利义务产生的争议。

　　四、法律行为都应当被纳入到司法裁判的范围

　　从维护社会的公平和公正的角度来说，一切法律行为都应当被纳人到司法机关的审查和评判之中去，只有这样，才能使得社会的评价具有相对统一的标准和结论，并且维护法律的严肃性和效力。公证行为属于一种法律行为，而且具有一定的准司法行为的性质，这种行为的结果都具有法律的属性，都将对社会产生法律意义上的效果，因此，对这种行为依法进行司法审查和裁判不仅是必要的，也是非常正当的。基于这一原因，我国应当修改和完善现行的《公证法》，添加上这部分的内容。由此看出，即使从法理上来说，本案裁定书中所主张的“当事人仅就公证书的撤销与否起诉的，人民法院不予受理。”的观点也是不适当的。

　　基于公证行为的特点和我国当前的司法实践，对于公证书是否合法的诉讼，首先应当通过立法或者颁布司法解释的方式给予明确的确定，疏导由此造成的社会纠纷。在具体的步骤上，为了避免错误公证书给利害关系人造成更大的损害，应当明确利害关系人可以直接到法院起诉，也可以先向出具公证书的公证机构提出复查，对于复查结果不服的，再到法院起诉。在起诉的同时，利害关系人可以申请诉讼禁令，包括诉前禁令和诉中禁令，以禁止依据错误的公证书正在实施的侵权行为，避免损失的扩大。

　　对于这类案件应当属于民事纠纷还是属于行政纠纷的问题，从法律特点上来说，公证行为本身更多地体现着行政行为的特点。从维护利害关系人的合法利益出发，公证书一旦作出以后，没有法定的理由，公证机关也不应当随意地撤销或者变更，而且对于主要内容出现了错误的公证书来说，也不能随意地通过修改来变更。从这些特征来说，应当把这类诉讼案件归属于行政案件比较合适。但是，在我国现实中面临着以下两个问题：一是公证机构的改革将使越来越多的公证机构脱离行政机关和国家事业单位的序列，其身份中不再有行政权力的因素，其公证行为也就难以再被认定为行政行为；二是公证损害赔偿纠纷都属于民事纠纷，而且自《公证法》颁布之后这类案件的数量已经在不断地增长，在这类案件中，如果出于便于当事人诉讼和节约诉讼成本的考虑，就应当由审理损害赔偿纠纷的审判人员一并来审理公证书的合法性问题，这样就能把两个案件合并审理，是比较科学的审理模式，而且在法律上也没有太多的障碍，随着这类案件数量的增加，再制定和颁布专门的司法解释加以规范，就能使这一问题得到比较妥善的解决。




【作者简介】
侯仰坤，北京理工大学法学院讲师。


【注释】
[1]案件材料来自于中国法院网http：//ws.chinacourt.org/public/paperview.php？id=124182 [ 2009-10-20/2009-11-03].
[2][英]N.P.Ready：“公证制度在欧洲的起源与形成”，马玉峨译，载《中国司法》2004年第9期。
[3]刘挑形：“德国会证的立法取向”，载《比较法学》2008年第1期。