摘要
在实践中，窝藏、包庇是最常见的妨害司法活动的两个罪名，办案人员常有这样的体会：每侦破一起刑事案件或抓捕到一名逃犯，都会有一些涉嫌包庇、窝藏的犯罪嫌疑人受到打击，这些人大多都是犯罪嫌疑人的亲戚、父母、朋友、同学，虽然说情有可原，但法无可恕。它严重地干扰了司法机关的刑事追诉和刑罚执行活动的正常进行，由于新《刑法》对1979年《刑法》作了修改，又增加了帮助伪造、毁灭证据罪等新罪名，这样就使在界定窝藏、包庇罪及相邻罪名的区分中出现了一些疑难问题，本文结合实践中窝藏、包庇罪的界定与相邻罪名的区分与运用谈一下本人的认识。

一、窝藏、包庇罪的概念和特征
窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所，或者为其提供钱财，帮助其逃匿或者明知是犯罪的人而作假证明予以包庇，意图使其逃避法律制裁的行为。
窝藏、包庇罪的构成特征是：
1、客体特征
关于本罪的客体，是司法机关的刑事追诉和刑罚执行活动的正常进行。刑法明文规定，本罪的对象是“犯罪的人”。关于“犯罪的人”的含义，学界具体表述各有不同，主要有以下几种观点：（1）本罪的对象“只限于犯罪分子，包括实施了犯罪行为应受刑罚处罚的人，包括在逃尚未归案的犯罪嫌疑人和已被采取刑事强制措施或者已被判处刑罚而被剥夺、限制人身自由的犯罪嫌疑人、刑事被告人、罪犯。” （2）本罪的对象“必须是已经实施了犯罪行为的人，即触犯刑法并构成犯罪的人，既包括作案后潜逃的犯罪分子，也包括已被拘留、逮捕、关押、监管而潜逃的未决犯和已决犯。” （3）“犯罪对象为犯罪人，包括犯罪嫌疑人、刑事被告人及从服刑场所逃脱的罪犯，也含已实施犯罪行为尚未被司法机关发觉的人。” 从严格法律意义上讲，认定某人是犯罪的人，必须经人民法院有效判决确定。对此，刑事诉讼法第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”但纵观理论界的观点，作为本罪对象的“犯罪的人”，其范围不仅包括真正的犯罪人（犯罪后畏罪潜逃的犯罪分子、被司法机关依法羁押后又脱逃的已决犯和未决犯），而且包括正在受侦查、追诉的犯罪嫌疑人、被告人，并不以必须经过人民法院依法判决确定有罪为必要。笔者认为，这样理解“犯罪的人”，既符合立法精神，也适合同窝藏、包庇犯罪作斗争的司法实践的需要，是正确的理论。
争议的问题是：他人实施了危害行为，行为人误认他人构成犯罪而实施了窝藏、包庇行为，但实际上该他人没有构成犯罪，行为人是否构成窝藏、包庇罪？例如，窝藏、包庇盗窃了大量财物的15周岁的人，是否构成本罪？对此，多数学者认为，如果窝藏、包庇的对象不是犯罪的人，则不构成窝藏、包庇罪。也有学者认为，窝藏的即使不是犯罪分子，行为人也是可以构成窝藏罪的。如，故意杀人罪的的对象是有生命的自然人，行为人误以尸体为活人而加以“杀害”，由于其行为所指向的不是有生命的人，所以行为人不可能构成故意杀人罪（即遂），但也不是根本不构成犯罪，而是构成故意杀人罪（未遂）。所以，法律规定的犯罪对象仅仅是成立某种犯罪既遂的必要条件，而不是构成犯罪（包括各种犯
罪形态）的必要条件。缺乏犯罪既遂所要求的犯罪对象的行为固然不能构成犯罪既遂，但并不表示行为根本不构成犯罪，而是可能构成犯罪未遂。笔者不同意上述两种观点，认为行为人只要窝藏、包庇了受侦查、追诉的犯罪嫌疑人、被告人，不管法院最后宣告被窝藏、包庇的人是否有罪，行为人都构成本罪。理由如下：首先，刑法虽明文规定本罪的对象是“犯罪的人”，但这里“犯罪的人”并不以经过法院判决为必要。认为本罪对象最后必须经法院判决宣告有罪，这是一种文理解释；认为本罪对象不仅包括真正的犯罪人，而且包括正在受侦查、追诉的犯罪嫌疑人、被告人，并不以必须经过人民法院依法判决确定有罪为必要的观点，属于伦理解释。笔者认为，论理解释的观点更符合立法原意和精神，在文理解释和论理解释发生冲突时，应坚持论理解释的观点。其次，窝藏、包庇罪的本质在于妨害司法机关的刑事追诉和刑罚执行活动，行为人主观上出于窝藏、包庇的故意，客观上实施了窝藏、包庇他人的行为，只要他人受到刑事侦查、追诉，不管其最后是否被依法判决有罪，窝藏、包庇的行为都妨害了司法权的正常行使，具有严重的社会危害性，应当作为犯罪处罚。再次，适合同窝藏、包庇犯罪作斗争的司法实践的需要。例如，行为人窝藏、包庇他人，该他人经法院生效判决宣告有罪，则行为人构成窝藏、包庇罪；但被窝藏的他人坚持申诉，经过再审程序宣告无罪，那么，实施窝藏、包庇的行为人是不是也要无罪释放呢？如果坚持本罪的对象最后必须经人民法院判决宣告有罪，那么行为人是否构成本罪，就具体地依赖于他人是否构成犯罪，这是没有道理的，会导致司法实践中的困惑。导致这一分歧的根本原因在于刑法的规定不明确。建议以后修改刑法时，将本罪对象改为“受刑事追诉的人”，就可避免这一争议。
刑法第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定定罪处罚。”由于它只笼统提到依照第 310 条的规定定罪处罚，实践中到底是以“窝藏罪”还是“包庇罪”或笼统的“窝藏、包庇罪”定罪处罚存在争议。对刑法第362条所规定的内容不少学者明确指出应当以包庇罪定罪处罚，如有的将之作为“适用包庇罪处罚的问题”，有的将之作为“包庇罪基本犯罪构成的扩张”，有的还论述了“包庇卖淫、嫖娼违法犯罪分子的犯罪与包庇罪的四个不同的特点”。笔者同意将刑法第362条规定作为包庇罪论处的观点。此处，把涉及卖淫嫖娼活动的违法人员纳入了“犯罪的人”范围，这是国家出于打击卖淫嫖娼违法犯罪活动的需要，在立法上设定的一个特例，对此，在认定刑法第362条的“违法人员”时切忌作扩大解释，务必严格遵守“罪刑法定”原则。如果为从事卖淫嫖娼活动外的其他违法人员“通风报信，情节严重的”，不能以包庇罪定罪处罚。
2、客观表现
本罪在客观方面表现为，实施了窝藏、包庇犯罪人的行为。窝藏，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所，或者为其提供钱财，帮助其逃匿，如将犯罪人藏于家中、山上、地洞或者地窟等处，使其难以被司法机关发觉；为犯罪人提供钱财、衣物、食物、交通工具或者其他物品等，以帮助其逃匿。包庇，是指明知是犯罪的人而作假证明予以包庇的行为。
刑法明文规定，包庇的行为形式是“作假证明予以包庇”，但在作假证明的含义上，学者理解并不一致，争议的问题是：作假证明是否包含“帮助毁灭、隐匿、伪造证据”？学界的观点可概括为肯定说与否定说两种观点：
肯定说认为包庇包括为犯罪人作假证明和帮助犯罪人湮灭罪迹、隐匿、毁灭罪证的行为。如认为“作假证明包庇，是指向司法机关作假证明使犯罪分子不被发觉、追诉的行为，一般表现为：虚构事实、隐瞒犯罪分子的身份；伪造、变造、隐藏、毁灭证据；谎报犯罪分子逃跑路线或方向；等等。”“包庇，是指向司法机关作假证明掩盖犯罪分子的罪行，或者帮助其湮灭罪证，以使其逃避法律制裁的行为。” “作假证明包庇，是指以提供虚假的证明，伪造、变造证据或者以隐藏、毁灭证据、湮灭罪迹的方式掩盖犯罪事实或其他重要情节。” “包庇，是指为犯罪人作假证明，以使其逃避法律制裁的行为，包括伪造（变造）证据、隐匿证据和毁灭证据，如隐藏、毁灭有关物证、书证；制造虚假的证人证言；伪造犯罪现场等。”
否定说认为“作假证明”包庇的行为，不包括帮助犯罪人毁灭、隐匿或者伪造证据。如“包庇，应限于向司法机关提供虚假证明掩盖犯罪事实” “对于《刑法》第310条规定的‘作假证明’不应做扩大解释，认为对采用作假证明以外的其他方法实施包庇行为的，不能以包庇罪论处”
笔者认为该问题可以从应然与实然两个角度考虑。在实然上，笔者同意否定说的观点。理由如下：第一，符合罪刑法定原则，使刑法的安全价值得以体现。在通常的理解上，作假证明与毁灭、隐匿或伪造证据的行为是不同的行为形式，既然刑法在第310条没有规定毁灭、隐匿或伪造证据的行为，那么，就不能对这种行为以包庇罪论处。第二，刑法第307条规定了帮助毁灭、伪造证据罪，为当事人毁灭、伪造证据的，应以帮助毁灭、伪造证据罪定罪量刑。但如此一来，又会导致刑罚的不均衡，因为刑法第307条规定的帮助毁灭、伪造证据罪的法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役；而刑法第310条规定，犯窝藏、包庇罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。无论是作假证明包庇，还是毁灭、隐匿或者伪造证据包庇，在性质上并无不同，应当作为同一个罪处罚；而且同一性质的行为在量刑上出现如此大的差别，也是不合理的。因此，在应然上，笔者同意肯定说的观点，认为包庇的行为形式应包括：作假证明和毁灭、隐匿或者伪造证据。具体在司法实践中，笔者认为罪刑法定是我国刑法的基本原则，因此，“作假证明”包庇的行为，不包括帮助犯罪人毁灭、隐匿或者伪造证据。
3、主体特征
本罪的主体是一般主体，即达到16周岁以上，具有刑事责任能力的自然人。
犯罪人本人隐藏、逃匿或者作假证明包庇自己的，乃是出于趋利避害、保护自己的本能，不具有期待可能性，不能认定为本罪，因此，犯罪人本人不能成为本罪主体。
根据我国刑法的规定，行为人窝藏、包庇犯罪人的，不论与当事人有任何身份关系，即使是当事人的父母，也构成本罪。但这一规定的合理性值得探讨。这一规定，从维护国家司法权有效行使的角度而言，无疑是必要的。但是，笔者认为，法律必须以人为本，法律的大厦只有植根于人性的基础之上才不致有倾覆的危险。保护亲人乃人之本性，父母为保护子女往往不惜生命，如果对父母窝藏、包庇子女定为窝藏、包庇罪，则是对人性的漠视与践踏。而且，制定法律的目的在于使公民遵守，并不是为了对公民进行惩罚，明明知道不可能期待父母不窝藏、包庇犯罪的子女，却把这种行为规定为犯罪，这样的法律规定有什么意义呢？对任何社会都居极少数的犯罪人群的惩治，绝不能以大多数人的良心沦丧、人性扭为代价，我国刑法的规定过分强调公权力和国家本位，而忽视了法律的伦理价值，必然导致人性的扭曲和道德的沦丧。从来没有哪个社会因为犯罪而崩溃，但是道德沦丧的社会却可能走向终结。“亲亲相隐不为罪”，这是中华法系的优秀文化遗传，也是刑法人性化的体现，这在中国古代历朝的法律规定中都有所体现。然而，令人遗憾的是，这一中华法系特有的法价值理念在我国现行刑法的规定中却销声匿迹了。相反，却在异域的法律园地内生根、开花、结果。比如国外刑法的期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。这里不仅仅包括对基于血缘亲情而为之行为的认可，还包括基于对人趋利避害的本性的尊重。“法律不强人所难”道理亦在于此。基于此人文关怀的精神，许多国家的刑法典都规定了亲属犯罪免责或免除处罚的特例。如《日本刑法典》（1907年4月24日法律第45号）第103条、第104条分别规定“藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”，105条“有关亲属犯罪的特例”规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”《日本改正刑法草案》（1974年9月29日法制审议会总会决定）第159条规定的是“藏匿犯人罪”，其中第3款规定：“直系血亲或者配偶，为了本人的利益犯前两项之罪的，不处罚；其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的，可以免除处罚。”第163条规定的是“隐灭证据罪”，其中第3款规定：“直系血亲或者配偶，为了本人的利益犯前两项之罪的，不处罚；其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的，可以免除处罚。”我国台湾地区、法国、德国、韩国、瑞士、意大利等国刑法都有类似规定。基于上述分析，笔者认为我国刑法应吸收中华法系“亲亲相隐不为罪”这一文化遗产的精神，并借鉴国外立法经验，规定近亲属犯窝藏、包庇罪、伪证罪以及帮助毁灭、伪造证据罪的应免除其刑。
4、主观方面
本罪在主观方面是直接故意，即明知是犯罪的人而予以窝藏、包庇，会发生妨害司法机关正常的刑事追诉和刑罚执行活动的危害结果，而希望该危害结果发生，目的是使其逃避法律制裁。至于行为人的动机，在所不问。如果行为人不知道他人是犯罪的人，而为其提供了隐藏处所或者钱财的，不构成本罪。这里的明知包括知道与应当知道。知道，是指确切的知道，如被对方亲口告知，或者通过新闻媒体报导、司法机关的通缉令或者其他渠道，得知对方是犯罪分子。应当知道，是指虽不是确切的知道对方是犯罪的人，但根据其言谈举止及其向行为人提出的要求等有关事实，行为完全能够并且已经意识到对方可能是犯罪分子。




二、窝藏、包庇罪的认定
1、窝藏、包庇罪与非罪的界限
司法实践中，认定本罪，应当从以下几个方面分析：
（1）从主观上看，本罪是故意犯罪，即只有明知是犯罪的人而故意予以包庇的才构成犯罪。如果确实不知对方是犯罪的人或者受欺骗、蒙蔽而实施了包庇的，不能构成犯罪。但是行为人如果在最初并不知是犯罪分子而予以收留、资助，在发现他人是犯罪分子或很可能是犯罪分子后，仍然收留或继续对其实施帮助行为的，应认定为本罪。
（2）从客观上看，行为人是否实施了窝藏、包庇行为。没有行为就没有犯罪，因此，单纯的知情不举的行为一般不构成犯罪。知情不举，是指明知他人犯罪事实而不检举告发的行为。在司法实践中，行为人明知案件事实而保持沉默、不检举告发的原因多种多样，有的是受到强制威吓、担心日后遭到报复而不敢；有的则由于特殊原因而不愿，如父母明知子女的犯罪行为而保持沉默。对这类单纯不作为的行为，法律应当考虑到人性的弱点，不能也不应将这类行为犯罪化，所谓法律不强人所难也就是这个道理。
2、窝藏、包庇罪与相关犯罪的界限
（1）包庇罪与包庇毒品犯罪分子罪的界限。
根据刑法第349条第1款的规定，包庇毒品犯罪分子罪是指，明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，而予以包庇的行为。包庇罪与包庇毒品犯罪分子罪在主观方面都是直接故意，目的都是使他人逃避法律制裁；客观上都有包庇犯罪分子的行为；主体都是一般主体。司法实践中，二者的区别是：第一，包庇的对象不同。包庇罪的对象是犯罪的人，至于他人所犯何罪，在所不问，而且在特定情况下还包括从事卖淫、嫖娼活动的违法人员；包庇毒品犯罪分子罪的对象是特定的即只能是“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”。第二，犯罪客体不同。包庇罪侵犯的客体是司法机关正常的刑事追诉和刑罚执行活动；包庇毒品犯罪分子罪侵犯的客体是司法机关惩治走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的活动。第三，明知的具体内容不同。构成包庇罪，只知道他人是“犯罪的人”的即可；构成包庇毒品犯罪分子罪，要求行为人明知对方是“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”。在司法实践中，当行为人并不明知或者没有足够证据证明他所包庇的具体对象是“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”，而只知道是“犯罪的人”的，就只能以包庇罪论处。
规定包庇罪与包庇毒品犯罪分子罪的法条之间存在着包容与被包容的关系，因此，二者之间是一种包容竞合的法条竞合关系，规定包庇罪的是普通法，规定包庇毒品犯罪分子罪的法条是特别法，根据特别法优于普通法的原则，在行为人包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子时，应以包庇毒品犯罪分子罪论处，行为人所触犯的包庇罪的法条就不再适用。
（2）包庇罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪的界限。
根据刑法第294条第4款的规定，包庇、纵容黑社会性质组织罪是指，国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。二者的区别有：第一，犯罪对象不同。包庇罪的对象是犯罪的人，至于他人所犯何罪，在所不问，而且在特定情况下还包括从事卖淫、嫖娼活动的违法人员；包庇、纵容黑社会性质组织罪的对象是黑社会性质组织。第二，犯罪主体不同。包庇罪的主体是一般主体；包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员。第三，主观上明知的具体内容不同。包庇罪明知自己所包庇的对象是犯罪的人即可；包庇、纵容黑社会性质组织罪行为人明知自己所包庇的对象必须是“黑社会性质的组织”。
（3）包庇罪与伪证罪的界限
根据刑法第305条的规定，伪证罪是指，在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。它们的区别有：第一，犯罪主体不同。包庇罪的主体是一般主体；伪证罪的主体是特殊主体，只能是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。第二，发生的时空不同。包庇罪可以发生在尚未立案前、侦查、起诉、审判中和判决后服刑中；伪证罪只能发生在“刑事诉讼中”即侦查、起诉、审判的过程中。第三，犯罪对象不同。包庇罪的对象是犯罪的人，包括未经采取刑事强制措施的犯罪人以及从刑事监管场所脱逃的未决犯和已决犯，在特定情况下还包括从事卖淫、嫖娼活动的违法人员；伪证罪的对象只能是刑事诉讼中的未决犯。第四，客观方面行为方式不同。包庇罪在客观方面表现为，作假证明包庇犯罪的人的行为；伪证罪则表现为是行为人利用在刑事诉讼中提供证言、进行鉴定、记录、翻译的方便对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译。第五，犯罪目的不同。包庇罪的目的是使他人逃避法律制裁；伪证罪的目的包括陷害他人与包庇罪犯。
司法实践中，在具体区分包庇罪与伪证罪时，较难区分的是包庇罪中的作虚假证明与证人作虚伪陈述之间的界限。关键要把握以下两点：一是看作假证明与虚伪陈述的主体是否确实具有证人的身份；二是看作假证明及虚伪陈述的内容是否针对与案件有重要关系的情节。必须把证明主体与证明内容紧密地结合起来，综合分析、认定。实践中，具备“证人”身份者在刑事诉讼中为包庇他人而对与案件有重要关系的情节作虚假证明的，以伪证罪论处；否则，只能以包庇罪定罪处罚。
问题是，在刑事诉讼中，证人意图包庇他人，而对与案件有重要关系的情节作虚假陈述的，如何处理？此时，行为人实施的一行为，同时触犯了包庇罪与伪证罪，但由于规定包庇罪与伪证罪的法条在关于作假证明包庇犯罪人这一点上存在在交叉竞合的关系，因此，应从一重处断。由于包庇罪的法定刑高于伪证罪的法定刑，因此，应以包庇罪定罪量刑，行为人所触犯的伪证罪的法条就不再予以适用。
（4）窝藏、包庇罪与事前通谋的共同犯罪的界限
根据刑法第310条第2款的规定，犯窝藏、包庇罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。所谓事前通谋是指，窝藏、包庇犯与被窝藏包庇的犯罪分子，在犯罪活动之前，就谋划或者合谋，答应在犯罪分子实施犯罪后，对其予以窝藏、包庇。此种情形下，行为人在犯罪活动之前，就谋划或者合谋，答应在他人实施犯罪后，对其予以窝藏、包庇，就使犯罪人获得了精神上的动力与支援，性质上是一种帮助行为，应视为有共同的犯罪行为与共同的犯罪故意，符合共同犯罪的构成与原理，应当作为共同犯罪来处理。但是，如果行为人只是知道他人要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇，或者事先知道他人要去实施犯罪，未去报案，犯罪发生后又窝藏包庇犯罪分子的，不能以共同犯罪论处。
综上所述，笔者认为窝藏、包庇犯罪在一般情况下属于行为犯，窝藏、包庇行为一旦实施完毕，即应视为即遂。但是，作为例外，刑法第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定定罪处罚。”此时，以情节严重为构成要件，所以属于情节犯。

参考文献
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《刑法教程》，中国法制出版社 1998 年版，第 637 页；陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出
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8肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第558—559页，第604—605 页。
9 曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第287页。
10高铭暄主编：《新编中国刑法学•下》，中国人民大学出版社1998年版，第859、839、916页。
11 鲜铁可著：《妨害司法犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版，第102页。
12 参见张明楷著：《刑法学•下》，法律出版社1997年版，第82页；

作者：马艾松